STS 596/2018, 27 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 607/2011 (rollo de sala nº 96/2016), contra Dª. Bibiana, por delito de estafa e insolvencia punible, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que con fecha 25 de octubre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que la acusada Bibiana ostentaba en virtud de la escritura pública otorgada con fecha de 31 de diciembre de 2001, facultades de apoderamiento de la entidad mercantil "Oswaldo Giménez Campoamor SL".

Igualmente la acusada figuraba como persona autorizada en la cuenta abierta en la Caja General de Ahorros de Canarias con el número NUM000 a nombre de la mercantil "Carlos Giménez Padre S.L.".

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que la mercantil "Carlos Giménez Padre S.L." celebró un contrato con la mercantil "Macalunn S.L", con la que ya había celebrado anteriores contratos, " consistente en la compra de material de carpintería por valor de 32.214,08 euros, cantidad que sería abonada mediante el cobro de siguientes seis pagarés:

Pagaré Serie 4.767.334-0, librado el 20 de junio de 2005 y con fecha de vencimiento de 17 de septiembre del mismo año, por importe de 6.000 euros.

Pagaré Serie 4.767.335-1, librado el 20 de junio de 2005 y con fecha de vencimiento de 30 de septiembre del mismo año, por importe de 5.863,22 euros.

Pagaré Serie 6.766.936-3, librado el 24 de noviembre de 2005 y con fecha de vencimiento el 30 de enero de 2006, por importe de 5.000 euros.

Pagaré Serie 6.766.937-4, librado el 24 de noviembre de 2005 y con fecha de vencimiento el 10 de febrero de 2006, por importe de 5.175,43 euros.

Pagaré Serie 6.766.938-5, librado el 24 de noviembre de 2005 y con fecha de vencimiento el 20 de febrero de 2006, por importe de 5.175,43 euros.

Pagaré Serie 6.766.939-6, librado el 24 de noviembre de 2005 y con fecha de vencimiento el 28 de febrero de 2006, por importe de 5.000 euros.

La totalidad de los pagarés fueron, girados contra la cuenta número NUM000, fueron firmados por la acusada Bibiana, estampando igualmente el sello de empresa.

TERCERO.- Se declara también probado que la totalidad de los pagarés resultaron impagados a la fecha de sus respectivos vencimientos; interponiendo la entidad "Macalum, S.L." demanda de juicio cambiario con fecha de 9 de marzo de 2007, lo que dió lugar a la incoación de Juicio Cambiarlo n° 231/2007, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Telde, y en el que el 26 de mayo de 2008 dictó Sentencia por la cual se desestimaba la oposición al juicio cambiario formulada por "Carlos Giménez Padre Construcciones SL" y acordaba seguir adelante con el procedimiento hasta hacer efectivo el pago de las cantidades reclamadas por los perjudicados. Con fecha de 23 de febrero de 2009, el referido órgano judicial dictó Auto en el Procedimiento de Ejecución Judicial n° 163/09 (dimanante del Juicio Cambiarlo n° 231/07) por cuya virtud se despachaba ejecución por las cantidades antedichas.

Igualmente también con fecha de 9 de marzo de 2007, la entidad "Macalum, SL" formuló demanda de reclamación de cantidad por valor de 11.408,34 euros contra la entidad "Oswaldo Giménez Campoamor, SL", que dio lugar a la incoación del Juicio Ordinario n° 229/07, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Teide, en el que se dictó sentencia de 1 de febrero de 2008 por la que se estimó íntegramente la pretensión de "Macalum SL" al condenar a "Oswaldo Giménez Campoamor SL" al abono de 11.408,34 euros.

Con fecha de 15 de marzo de 2008 el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Teide acordó despachar ejecución por las cantidades reclamadas, dando lugar al Procedimiento de Ejecución n° 313/08, En el que se procedió al embargo de dos fincas propiedad de "Oswaldo Giménez Campoamor SL":

La finca inscrita como n° 24.521 del Registro de la Propiedad de Teide, petición que fue estimada en el mencionado Auto de 15 de marzo de 2008, en que se acordaba el embargo de dicha finca, sita en el número 7 de la calle Ganigo del municipio de Ingenio. Posteriormente, en virtud del Auto de 18 de junio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Teide, se acordó el embargo de la finca n° 26.091, sita en el número 28 de la calle Cosmonauta Collins de Ingenio e inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Teide, a fin de cubrir las cantidades de 11.408,34 euros de principal más 3.800 euros por intereses y costas que, en concepto de reclamación y ejecución judicial, la entidad demandada debía abonar a "Macalum SL"

CUARTO.- Por último se declara probado que la referidas fincas sobre las que el Juzgado de Primera Instancia N°2 de Teide había acordado su embargo, habían sido previamente enajenadas por la acusada Bibiana actuando en representación de "Oswaldo Giménez Campoamor S.L." haciendo uso de la escritura de poder antes referida y con perfecto conocimiento de las deudas de la sociedad, de las demandas entabladas frente a la misma; de la inminencia de una ejecución dineraria y con la finalidad de sustraer los bienes de la sociedad al abono de las deudas.

La finca registral 26.091, en la que la mercantil "Oswaldo Giménez Campoamor S.L." tenía sus oficinas, fue enajenada por escritura otorgada el 10 de mayo de 2007, por un precio de 84.200 euros, de los que 6.000 euros se habían abonado el 30 de abril de 2007, destinándose 16.550 euros del precio abonado a la amortización del crédito hipotecario que gravaba el inmueble

La finca registral 24.521 fue enajenada por escritura pública de fecha 19 de junio de 2007, por un precio de 120.000 euros, destinándose 72.800 euros del precio abonado a la amortización del crédito hipotecario que gravaba el inmueble(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bibiana como autora criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria, de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y QUINCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas con la imposición de las costas devengadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Bibiana del delito de estafa del que venía siendo acusada Bibiana indemnizará a Macalum S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, tomando como base la cantidad adeudada, así como los gastos ocasionados en los pleitos civiles con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Dª. Bibiana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Dª. Bibiana, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5.4º de la LOPJ, al haber infringido la sentencia, que recurro, el artículo de la Constitución 24.1 y 2 (derechos a no ser abocado a la indefensión, al proceso público con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba), en relación con el art. 6.1 y 3.b del C.E.D.H. y con los arts. 656, 708 (inciso primero), 436 (inciso primero), 705 en relación con el 680, y concordantes de la LECr. Y quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1 de la LECrim.

2. - Por infracción de Ley con base procesal en el art. 849.2 de la LECrim por entender que, dicho sea con venia, ha existido error en la apreciación de la prueba.

3. - Por infracción de ley, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo art. 27, 31, 31 bis y 62 y ss en relación con el art. 257.1.2 del Código Penal.

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 14 de noviembre de 2018.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de insolvencia punible, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y quince meses de multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con invocación de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja de la indebida denegación de diligencia de prueba. Explica la recurrente que, inicialmente, en esta misma causa estaba acusado su padre Oswaldo Giménez Campoamor, y que en el escrito de defensa se solicitó por la recurrente, dada la inexistencia de relaciones con aquel, que fuera requerido, como representante legal de Oswaldo Giménez Campoamor, S.L., para que aportar, entre otros documentos, "todos los pagos que realizó tras la venta de las fincas registrales nº 26.091 y 24.521, es decir, desde el mes de mayo de 2007 hasta el cierre de dichas empresas". La prueba fue considerada pertinente y admitida por la Audiencia en Auto de 23 de enero de 2017. La documental fue aportada por el requerido, aunque unida a su escrito de defensa, entendiendo la recurrente que el requerimiento había sido cumplido. La Audiencia acordó, en diligencia de ordenación de 21 de setiembre de 2017, que la causa se seguía contra ambos acusados por los mismos hechos. Iniciado el juicio oral, el Ministerio Fiscal solicita que no se celebre contra Oswaldo Giménez, dado que no se había dictado Auto de apertura del juicio oral contra él, lo que fue admitido por el Tribunal, que acordó continuar el juicio solamente contra la recurrente y retirar la pieza instruida contra el otro acusado. La recurrente solicitó entonces que se testimoniara la documental y se aportara al presente procedimiento a fin de poder contar con la prueba exculpatoria del delito de insolvencia punible del que era acusada, siendo ello denegado por la Sala, ante lo cual, la defensa hizo constar su protesta.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, la prueba documental fue solicitada oportunamente por la defensa de la recurrente; fue considerada pertinente por la Audiencia, que la admitió; y fue incorporada al proceso por la persona requerida, también acusada en las actuaciones. Y cuando el Tribunal acordó separar las actuaciones referidas al otro acusado, que había aportado la citada documental, la defensa, en momento oportuno, solicitó que los documentos que habían sido propuestos como prueba y que habían sido ya aportados a la causa, permanecieran en ella a los efectos de la práctica de la prueba admitida y de su valoración posterior por el Tribunal. Ante la denegación acordada por la Audiencia, la defensa hizo constar su protesta. Por lo tanto, la defensa de la recurrente actuó conforme a las exigencias procesales y materiales aplicables.

   Aunque la pertinencia de la prueba ya había sido establecida por la Audiencia al admitir inicialmente su práctica, en el motivo se hace referencia a su necesidad en relación con la posibilidad de acreditar que el dinero percibido por la venta de las fincas referidas se empleó en el pago de otras deudas. Pues efectivamente, la jurisprudencia ha entendido que lo que castiga el artículo 257 del Código Penal (CP) es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente considerados, por lo que no existe delito cuando aquello que se sustrae a la posible vía de apremio del acreedor fufe empleado en el pago de otras deudas realmente existentes. En este sentido, en la STS nº 217/2013, de 12 de marzo, se decía que "el tipo penal no tiene como el titular del bien jurídico protegido a un acreedor concreto, prescindiendo de los demás que lo sean del mismo deudor. Lo que el tipo penal sanciona es el perjuicio por pérdida de capacidad de pago en referencia a todos los acreedores considerados globalmente y atendiendo al saldo patrimonial resultante de los actos del acusado. Es obvio que cuando se extingue una deuda no se disminuye el patrimonio neto, si correlativamente a aquella pérdida de activo subsigue una idéntica disminución del pasivo. Así ha de entenderse lo dicho en la Sentencia TS nº 723/2012 de 2 de octubre conforme a la cual: no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21- 11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10 , entre otras). Y en la Sentencia de este Tribunal, allí citada nº 984/2009 de 8 de octubre, dijimos: "al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil (LA LEY 1/1889) , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que "el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu, el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas".".

   La Audiencia rechazó la solicitud de la defensa. Con independencia de las posibles dificultades o incomodidades para llevar a efecto lo solicitado, que, por otro lado, eran fácilmente salvables, no se contiene en las actuaciones ningún razonamiento que afecte, negándola, a la pertinencia de la prueba o a su necesidad.

   No existían, por lo tanto, razones suficientes para denegar a la defensa una prueba propuesta en tiempo y forma, que ya había sido considerada pertinente y respecto de la cual no consta ninguna razón que permitiera negarle su pertinencia o su necesidad. Tampoco desde la perspectiva actual, una vez dictada la sentencia de instancia, es posible sostener que la prueba fuera impertinente o que no fuera necesaria, con independencia del resultado de su valoración, en el momento en que proceda, junto con el resto del cuadro probatorio.

   Aunque la recurrente solicita la nulidad de actuaciones desde la diligencia de ordenación de 21 de setiembre de 2007, la nulidad solamente se extenderá a la sentencia y al juicio previo, para que por un Tribunal de composición diferente y previa unión a las actuaciones de la prueba documental que ya había sido admitida, se celebre nuevo juicio.

   El motivo, por lo tanto, se estima lo que hace innecesario el examen de los demás.