STS 579/2018, 21 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Noviembre 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 579/2018 |
RECURSO CASACION núm.: 2449/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 579/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Julian Sanchez Melgar
-
Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 2449/2017, interpuesto por Doña Evangelina , representada por el procurador Don Adrián Díaz Muñoz, bajo la dirección letrada de Don Luis Javier González Carrascal, contra la sentencia nº 380/2017, dictada el 28 de septiembre de 2017, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
El Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, incoo Procedimiento Abreviado con el número 44/2017, por delito de hurto, contra Doña Evangelina, dictando sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dimanante de las Diligencias Previas 1657/2016 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid; y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Primera dictó, en el Rollo Procedimiento Abreviado nº 1181/2017, sentencia el 28 de septiembre de 2017, en cuanto a los hechos probados, este Tribunal aceptó los contenidos en la sentencia de instancia:
Queda probado que, sobre las 11:00 horas del día 17 de marzo de 2016, la acusada Evangelina mayor de edad, y con antecedentes penales por delito de hurto, se dirigió al establecimiento de El Corte Inglés, sito en el Centro Comercial La Vaguada de Madrid y, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando que no era vista por los empleados, cogió sendos perfumes de la marca Búlgari, cuyo precio de venta al público era de 186 euros, que introdujo en su bolso cuyo interior estaba forrado de papel de aluminio para neutralizar los sistemas de alarma instalados en los mismos, no logrando su propósito al ser sorprendida ya en el exterior por vigilantes de seguridad que procedieron a su retención hasta la llegada de la policía.
La acusada ha sido, con carácter previo, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 15 de julio de 2014, por un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión; en sentencia firme de 13 de octubre de 2015, por un delito de hurto, a la pena de cuatro meses de prisión; en sentencia firme de 22 de diciembre de 2015, por un delito leve de hurto a la pena de 40 días de multa; en sentencia firme de 11 de febrero de 2016, por un delito leve de hurto a la pena de 30 días de multa, en sentencia firme de 25 de febrero de 2016, por un delito leve de hurto, a la pena de 25 días de multa.
El Juzgado de lo Penal número 3, dictó el siguiente pronunciamiento:
Fallo: Condeno a Evangelina como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234,1 y 235.1.7' y 16 y 62 CP, a la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Evangelina ha de abonar las costas procesales.
Contra la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Evangelina, dictándose sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2017, en el Procedimiento Abreviado número 1181/2017, cuyo Fallo es el siguiente:
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Evangelina debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el PA n° 44/17 por el Magistrado-Juez de lo penal n° 3 de Madrid, confirmando la sentencia dictada y declarando de oficio las costas de esta alzada.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal de la recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción de lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Segundo.- Infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Tercero.- Infracción de lo dispuesto en el art. 849.1º y 2º de la Ley de enjuiciamiento criminal por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 235.1.7 y correlativa indebida aplicación de los art. 234.2, en relación con los arts. 62 y 66 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de noviembre de 2018.
La recurrente, Doña Evangelina, ha sido condenada en sentencia confirmada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, como autora de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234,1 y 235.1.7a y 16 y 62 del Código Penal, a la pena de once meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El recurso se dirige contra la sentencia núm. 380/2017, de fecha 28 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 1181/2017, por la que desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Evangelina y confirma la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2017 en el Procedimiento Abreviado núm. 44/2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid.
Los tres motivos del recurso tienen amparo en los siguientes preceptos: 1º.- artículos 850 y 851.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal; 2º.- artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española; y 3º.- artículo 849.1º y 2º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 235.1.7 y correlativa indebida inaplicación de los artículos 234.2, 62 y 66 del Código Penal.
La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, ha incluido en el objeto del recurso de casación la impugnación de aquéllas sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal y susceptibles de apelación ante la Audiencia Provincial ( artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La vía abierta por la reforma permite al Tribunal Supremo unificar criterios en la interpretación de tipos penales que nunca han llegado a la casación penal, al permitir el recurso de casación contra las sentencia dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, si bien únicamente limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a través del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 por infracción de ley y siempre que exista interés casacional conforme se infiere de lo dispuesto en el artículo 889 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que autoriza la inadmisión a trámite del recurso de casación en el supuesto previsto en el artículo 847.1.b) por providencia sucintamente motivada siempre que haya unanimidad por carencia de interés casacional.
Conforme señala la Sentencia de Pleno de esta Sala núm. 210/2017 de 28 de marzo, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 de la Constitución Española más que de su art. 24."
Los criterios de interpretación de esta reforma han sido fijados por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 9 de junio de 2016:
"
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El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.
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Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
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Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).
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Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
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La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)."
Conforme a ello, procede examinar el presente recurso a partir del pleno respeto al relato de hechos que se han declarado probados por la sentencia impugnada, en relación a los aspectos que han suscitado interés casacional, esto es, únicamente en relación al motivo que se deduce por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 235.1.7 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal sostenía, al oponerse a la admisión del recurso, que no se alegaba por la recurrente sino la desproporción de la pena.
Efectivamente, en desarrollo de este motivo, señala la recurrente que estamos ante un hecho en el que se imputa la comisión de un delito de hurto, ascendiendo el valor de lo sustraído a 186 euros, delito por el que la recurrente ha sido condenada a una pena de once meses de prisión. Considera desproporcionada esta pena en atención a la cuantía de lo sustraído y porque desatiende los principios de reinserción y rehabilitación, fines primordiales de las penas. Y en atención a ello solicita la aplicación de una pena proporcional, individualizada y que atienda a los referidos principios de reinserción y rehabilitación.
De esta forma acude al principio de proporcionalidad que tiene rango constitucional ( artículos 1 y 10.1 de la Constitución Española que configuran el estatuto básico del ciudadano y, por tanto, sólo se pueden limitar en casos excepcionales). Se trata de una infracción constitucional. Ello podría plantear la inadmisión del motivo como pretendía el Ministerio Fiscal, conforme al Acuerdo de Pleno transcrito. No obstante, lo que realmente denuncia la recurrente es la aplicación indebida del artículo 235.1.7 del Código Penal al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con ello la infracción de una norma penal sustantiva, invocando el principio de proporcionalidad para reforzar la alegación que realiza en relación a la referida infracción, en los términos previstos en el referido Acuerdo.
La cuestión planteada por la recurrente ya ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, núm. 481/2017, de 28 de junio, y reiterada en múltiples sentencias de esta Sala (SS núm. 569/2017, de 17 de julio y (falta el número)/2018, de 17 de octubre) poniendo énfasis en razones de orden dogmático y sistemático sobre la construcción de la agravante de reincidencia y de multireincidencia y del supuesto hiperagravado que nos ocupa, así como de proporcionalidad de la pena.
Así, la indicada Sentencia de Pleno señala: "El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. "
Después de efectuar un extenso estudio sobre la cuestión, concluye señalando que "Para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves."
Añade finalmente que "... al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga."
En el caso examinado, en el apartado de hechos probados que contiene la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que han sido aceptados por la Audiencia Provincial, se hace constar que Doña Evangelina ha sido "ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 15 de julio de 2014, por un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión; en sentencia firme de 13 de octubre de 2015, por un delito de hurto, a la pena de cuatro meses de prisión; en sentencia firme de 22 de diciembre de 2015, por un delito leve de hurto a la pena de 40 días de multa; en sentencia firme de 11 de febrero de 2016, por un delito leve de hurto a la pena de 30 días de multa, en sentencia firme de 25 de febrero de 2016, por un delito leve de hurto, a la pena de 25 días de multa."
De este modo se constata que la Sra. Evangelina, al tiempo de cometer los hechos a los que se contrae la presente causa, había sido ejecutoriamente condenada por dos delitos menos graves de hurto y por otros dos delitos leves de hurto, por lo que constando únicamente la existencia de dos condenas por delito de hurto menos grave, los hechos no pueden ser incardinados el artículo 235.1.7 del Código Penal que resultó aplicado.
Podría ser cuestionada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ya que, conforme se ha expresado, consta en los hechos probados que Doña Evangelina ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 15 de julio de 2014, por un delito menos grave de hurto a la pena de tres meses de prisión; y en sentencia firme de 13 de octubre de 2015, por un delito menos grave de hurto, a la pena de cuatro meses de prisión. Ahora bien, tal posibilidad no ha sido contemplada por el Ministerio Fiscal quien ha solicitado la estimación del recurso por este motivo y la calificación de los hechos como delito del artículo 234.2 del Código Penal. En su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral tampoco solicitó la apreciación de una circunstancia agravante de reincidencia para el caso de que no fuera atendida su petición principal que pretendía la inclusión de los hechos en el tipo contemplado en el artículo 235.1.7 del Código Penal. Por ello, no es posible apreciar por este Tribunal la agravante a la que nos referimos pues ello supondría vulnerar el principio acusatorio que rige en el proceso penal.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de este recurso.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimar parcialmente el recurso interpuesto, por la representación procesal de Dª Evangelina , contra sentencia de 28 de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, el 6 de abril de 2017, en la causa seguida por hurto. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.
2) Declarar de oficio las costas causadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 2449/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
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Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto en la causa número 44/2017; con origen en el Procedimiento Abreviado número 1657/2016, procedente del Juzgado de instrucción nº 38 de Madrid, seguida por delito de hurto, contra Evangelina, con DNI NUM000, nacida en Cáceres el NUM001 de 1968, hija de Constantino y de Antonieta; la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, el 28 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la recurrente, y confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de los Penal nº 3 de Madrid, que le condeno por delito de hurto en grado de tentativa, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo expuesto en la sentencia que antecede, no constando la existencia de previas condenas de la acusada Doña Evangelina que cumplan los presupuestos de aplicación del artículo 235.1º.7ª, los hechos declarados probados revisten caracteres de un delito intentado de hurto del artículo 234.2 CP, del que es responsable aquella en concepto de autora.
En orden a la determinación de la pena, al tratarse de un delito intentado procede la rebaja en un grado de la pena de multa prevista para el consumado, situándose ésta entre 15 y 29 días, procediendo su imposición en extensión de 20 días, a razón de una cuota de 10 euros día, teniendo en cuenta los antecedentes penales de Doña Evangelina por delito de hurto, dos de los cuales se corresponden con la comisión de delitos menos graves, así como las consideraciones que se efectúan en la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal, como la proximidad y reiteración en el tiempo en relación al delito enjuiciado.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Condenar a Doña Evangelina como autora responsable, sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito intentado de hurto del artículo 234.2 del Código Penal, a la pena de 20 días de multa, a razón de una cuota de 10 euros día, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, confirmando en lo que no se oponga a lo expuesto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 28 de septiembre de 2017 y la del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid que fue a su vez confirmada en apelación por aquella.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Pablo Llarena Conde
Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz
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