STS 927/2018, 23 de Octubre de 2018

Con fecha 5 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Lorena y como demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a éste de los pedimentos instados en el presente procedimiento".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1°. Dª Lorena, nacida el día NUM000-1963 y domiciliada a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliada y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluida en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de limpiadora.

2. Con fecha 11-2-14 se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de síntesis.

3. El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 13-2-14 propone declarar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión.

4. Con fecha 19-2-14 se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS que acuerda denegar la prestación solicitada por no reunir la actora el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente en los grados de absoluta o gran invalidez, sin estar en alta o en situación asimilada a la de alta.

5. Contra la anterior resolución interpuso al demandante reclamación previa que fue desestimada por resolución dictada en fecha 4-4-14.

6. La actora padece: hepatitis virus C estadio cirrótico descompensada. Estadio B8 de Child-Pugh Meld 11. El día 15 de diciembre de 2008 se realizó biopsia hepática a la actora. En 16 de marzo de 2010 se emitió informe por el SAS en el que se hacía constar como diagnóstico de la actora "hepatitis crónica C, no respondedora a un ciclo de interferón pegilado y ribavirina". En 2013 comenzó nuevo tratamiento que finalizó el 3-7-2013 por no responder al mismo.

7. El último cese en el trabajo de forma involuntaria tuvo lugar el día 3-10-2012. La actora figura inscrita como demandante de empleo desde el 10-12-13. Con anterioridad permaneció inscrita en los siguientes periodos: 16-4-2007 a 19-7-2007: 94 días; 26-6-2006 a 4-7-2006: 8 días; 25-3-2004 a 27-9-2004: 186 días; 8-1-2003 a 11-4-2003: 93 días y de 26-3-2002 a 12-4-2002: 17 días.

8. La actora acredita 2.184 días cotizados, de los que 817 días están incluidos en los últimos diez años.

9. La base reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente asciende a la cantidad de 373,01 euros mensuales".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga con fecha 5 de octubre de 2015, en autos sobre invalidez seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Pellicer Ibaseta, en representación de Dª Lorena, mediante escrito de 24 de octubre de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de marzo de 2011. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 136 y ss., en especial el 138.2.b) LGSS.

Por providencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Pretende el recurso de casación unificadora interpuesto por la trabajadora el reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente absoluta (IPA), derivada de enfermedad común, y la clave para ello está en que se considere concurrente que existe una situación asimilada al alta (SAA), aplicando la doctrina flexibilizadora de este Tribunal.

1. Datos relevantes.

   Dados los términos del debate resulta del máximo interés la consideración detenida de los hechos que desencadenan el litigio. A la vista de la rectificación habida en el trámite de suplicación, teniendo en cuenta los relevantes y ordenándolos cronológicamente, surge el siguiente panorama fáctico.

   15 diciembre 2008: se le realiza una biopsia hepática.

   16 marzo 2010: el Servicio Público de Salud diagnostica que padece una hepatitis C que no responde al tratamiento dispensado.

   3 octubre 2012: cesa en su trabajo de limpiadora, de forma involuntaria.

   2 enero 2013: la trabajadora inicia un agresivo tratamiento triple para hepatitis C de cuatro semanas de duración.

   10 diciembre 2013: se inscribe como demandante de empleo.

   enero de 2014: ante el fracaso del anterior tratamiento, se le aplica uno nuevo y pasa a la lista de espera para un trasplante de hígado

   13 febrero 2014: el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) propone que se declare a la actora en situación de IPA.

   19 febrero 2014: Resolución de la Dirección Provincial del INSS denegando la pensión; expone que no se encuentra en situación de alta o asimilada y que tampoco posee la carencia de quince años.

2. Principales normas aplicables.

   Por razones cronológicas, al caso le son aplicables las disposiciones de la LGSS de 1994, según la redacción vigente en febrero de 2014. Su recordatorio ayuda a comprender el sentido y alcance del debate, así como el tenor de la sentencia ahora recurrida.

   1. El artículo 138.1 LGSS abre el acceso a las prestaciones por invalidez permanente a quienes hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

   2. Para los casos (como el presente) en que se pretende acceder a una pensión a causa de enfermedad común, el artículo 138.2 LGSS establece los periodos mínimos de cotización: 1) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. 2) En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

   3. El artículo 138.3 LGSS dispone que las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. Ahora bien, en tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años.

3. Sentencia recurrida.

   La STSJ Andalucía (Málaga) 1336/2016 de 22 septiembre (rec. 918/2016) desestima el recurso de la trabajadora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social y viene a asumir los argumentos de la Resolución del INSS.

   Expone que ni hay SAA ni cumple la carencia de quince años que permitiría acceder a la pensión.

   Se constata la existencia de una interrupción de 14 meses en la inscripción como demandante de empleo (de 3 octubre 2012 a 10 diciembre 2013) tras la última cesación involuntaria en el trabajo.

   Asimismo, descarta que proceda aplicar la doctrina flexibilizadora del requisito de alta.

   En suma: la trabajadora acredita 2184 días cotizados, por lo que no cumple los quince años que son necesarios para acceder a la IPA sin estar en alta o SAA. Y tampoco puede acudirse al periodo de carencia específico de quienes están en alta o SAA porque ni estaba inscrita como demandante de empleo, ni procede aplicar la doctrina flexibilizadora de tal requisito.

4. Recurso de casación.

   Disconforme con la referida sentencia, la Abogada y representante de la trabajadora formaliza recurso de casación unificadora.

   Considera que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que vulnera lo dispuesto en los artículos 136 y 138.2 b) LGSS y que es contradictoria con la sentencia referencial que aporta.

5. Impugnación al recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 16 de marzo de 2017 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social presenta escrito de impugnación al recurso. Considera que no hay contradicción entre las sentencias opuestas, sino valoración de hechos diversos.

   Con fecha 22 de junio de 2017 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe previsto en el artículo 226.3 LRJS. Considera las sentencias contradictorias y el recurso procedente.

   Pone de relieve que la doctrina de la Sala Cuarta viene flexibilizando el requisito de alta o SAA y que en el caso concurren circunstancias que explican la situación de la trabajadora, aparentemente desentendida de renovar su inscripción como demandante de empleo.

6. Doctrina sobre flexibilización del requisito de alta.

   Tanto las resoluciones contrastadas cuanto los escritos que centran el debate casacional aluden a la doctrina humanitaria o flexibilizadora de esta Sala sobre la concurrencia del requisito de alta o SAA.

   La STS 197/2017 (rec. 2686/2015), citando otras muchas, la resume del siguiente modo: 1º) Con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. 2º) El requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurre la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta. 3º) En esos casos el requisito ha de entenderse por cumplido, pues concurre una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo.

Análisis de la contradicción.

El requisito de contradicción entre sentencias ( art. 219.1 LRJS) constituye un verdadero presupuesto procesal del recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que debemos controlarlo incluso de oficio. Además, la impugnación al recurso cuestiona su concurrencia y una reciente sentencia del Pleno de esta Sala indica el modo en que ha de procederse en casos como el presente.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de un Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Como hemos repetido hasta la saciedad, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   La STSJ Cataluña de 3 marzo 2011 (rec. 5688/2009), desestima el recurso de suplicación presentado por el INSS frente a la sentencia que reconoció a la trabajadora (oficial textil de profesión) la pensión por IPA, considerando que existía una SAA.

   Se trata de supuesto en que antes de su baja en el trabajo ya consta en el diagnóstico médico (neoplasia de mama derecha, estadio IV, con fractura patológica de fémur izquierdo, por afectación metástica, y con afectación metástica cervical C6, en tratamiento paliativo ...) el carácter definitivo o permanente de las secuelas.

   La sentencia excusa que durante el periodo de tratamiento con quimioterapia y radioterapia no se haya mantenido la condición de demandante de empleo.

3. Criterio de la STS de 19 septiembre 2018 (rec. 761/2017 ).

   Por su similitud con el presente supuesto, es imprescindible traer a colación el criterio sentado en nuestra sentencia de Pleno de 19 de septiembre 2018 (rec. 761/2017). Concluye que no existe contradicción entre las resoluciones comparadas puesto que los hechos son distintos:

   En efecto, no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos las razones de decidir difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento del derecho de la actora a la pensión de viudedad, por entender que si bien el fallecimiento se produjo tan sólo 9 días después de darse de baja el causante como demandante de empleo, no puede aplicarse la doctrina flexible y humanizadora del requisito de alta, por cuanto el fallecimiento aconteció por accidente, sin que conste ni se acredite que existieran circunstancias para que la inscripción como demandante de empleo no existiera; mientras que la sentencia de contraste reconoce el derecho a la pensión de viudedad en aplicación de dicha doctrina, teniendo en cuenta que el causante padecía una enfermedad que le llevó a la muerte, padeciendo además depresión, y coincidiendo los periodos en que no permaneció como demandante de empleo, con los periodos en que tuvo que ingresar en un centro hospitalario o en que existía un cuadro depresivo.

   Asimismo pone de relieve que las sentencias opuestas abrazan una misma doctrina y que si llegan a conclusiones diversas es porque la proyectan sobre hechos diversos, lo que sugiere en cada caso la valoración correspondiente:

   El examen detenido de ambas sentencias evidencia que las dos parten del mismo concepto doctrinal en relación a la exigencia de situación asimilada al alta en supuestos en los que tal situación deriva del mantenimiento por el causante de su condición de demandante de empleo. Así, ambas sentencias parten de que la valoración de la exigencia del alta o situación asimilada debe hacerse a partir de una consideración de la función que este requisito cumple en nuestro Sistema de Seguridad Social; función que es la de establecer un control de la persistencia de la profesionalidad en el marco de una modalidad de protección contributiva. Por ello, hay que aplicar con flexibilidad esta exigencia para evitar que se abra una vía aleatoria de exclusión de la protección en atención a determinadas circunstanciales ajenas a la voluntad del trabajador que impiden la conservación del alta o de una situación asimilada al alta cuando realmente existía o estaba desarrollándose una situación que hubiera debido ser objeto de protección específica por la Seguridad Social.

4. Consideraciones específicas.

   1. Es indiscutible que los hechos de las dos sentencias poseen diversidades respecto de la profesión desempeñada por quien insta la invalidez, su edad, sexo, dolencias, tratamiento, duración del periodo sin inscripción como demandante de empleo, etc.

      Esa diversidad dificulta, aunque no impide, la contradicción entre las resoluciones judiciales que abordan este tipo de cuestiones. Por eso venimos insistiendo en que hay que atender a los hechos relevantes, sin exigir una identidad tal que convierta en completamente imposible la unificación de doctrina. La disparidad de hechos explica que las sentencias puedan conducir a soluciones opuestas sin que eso implique que su doctrina sea contradictoria, según advierte la STS 19 septiembre 2018 (rec. 761/2017) que acabamos de recordar.

   2. El recurso regulado en los artículos 218 y siguientes de la LRJS alberga en su propia denominación el presupuesto que lo viabiliza: la disparidad de criterios que diversas sentencias acojan. Sin oposición de doctrinas, por definición, tampoco es posible su armonización.

      La detenida lectura de las dos sentencias comparadas en nuestro caso muestra que ambas asumen que la valoración de la exigencia del alta o SAA debe hacerse a partir de una consideración de la función que este requisito cumple en nuestro Sistema de Seguridad Social (controlar la persistencia de la profesionalidad en el marco de una modalidad de protección contributiva).

      Y también las dos admiten que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala Cuarta, la comprobación de si se cumple esa exigencia ha de afrontarse con flexibilidad esta exigencia para evitar que se abra una vía aleatoria de exclusión de la protección.

   3. La sentencia de contraste resuelve el litigio suscitado en el segundo grado jurisdiccional aplicando la doctrina flexibilizadora ya expuesta. Tras reproducir de forma detallada diversas sentencias de esta Sala Cuarta sobre la cuestión y analizar los datos del caso, concluye así:

      Tales datos revelan el cumplimiento riguroso por la causante de la situación de alta y cotización a la seguridad social durante el período de actividad laboral, la decidida voluntad de continuar en el mundo laboral, mejorando sus expectativas y, por último, que existía la posibilidad de que la trabajadora hubiera suscrito un convenio especial con la seguridad social, cuyos efectos se hubieran retrotraído a la fecha en la que se dio de baja en la misma.

      Por su lado, la sentencia ahora recurrida, tras valorar las dolencias padecidas por la actora, el tratamiento a que ha venido sometida y el alcance de nuestra doctrina flexibilizadora, razona así:

      Esta interpretación flexibilizadora no puede llegar al extremo de anular un requisito legal, por lo que si en el relato de hechos probados no se hace afirmación alguna de la que pueda deducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo dicho requisito resulta plenamente exigible.

   4. Lo anterior evidencia que no hay doctrinas contradictorias en las sentencias opuestas, sino valoración de unos hechos muy distintos. Son perfectamente trasladables aquí las conclusiones a que llegaba nuestra citada sentencia de 19 de septiembre de 2018:

      Desde esa perspectiva la sentencia recurrida, en atención a los hechos allí probados -sustancialmente distintos de los que constan en la sentencia referencial- llega a la conclusión de que la doctrina flexibilizadora de la exigencia del alta no puede aplicarse porque la actora recurrente no ofrece ningún dato objetivo que permita aplicarla, haciendo referencia expresa a la falta de explicación que pudiera hacer comprensible la no renovación de la condición de demandante de empleo por parte del causante. Al contrario, en la sentencia de contraste resultan acreditadas varias circunstancias que explicarían suficientemente la falta de renovación (padecimiento de enfermedad grave, con sucesivas entradas y salidas hospitalarias y concurrencia de depresión). En definitiva, no es que la sentencia recurrida desconozca la doctrina humanizadora que flexibiliza la exigencia del alta, al contrario, entendida esta rectamente, llega a la conclusión de que no hay datos fácticos que permitan su aplicación. No hay, por tanto, doctrina divergente que la Sala tenga que unificar, sino aplicación de la norma en la correcta interpretación de la misma efectuada por esta Sala, a supuestos fácticos divergentes lo que provoca, lógicamente, soluciones no uniformes.

Resolución.

Lo expuesto nos impide examinar el tema de fondo suscitado puesto que la contradicción es inexistente. El recurso de casación no puede deslizarse hacia el terreno de la valoración de los hechos, como reiteradamente hemos repetido, sino que debe mantenerse en el ámbito que le es propio, el de la unificación de doctrina. Y no aparece aquí divergencia alguna entre las sentencias comparadas. Si la recurrida descarta aplicar nuestra doctrina flexibilizadora acerca de la SAA es porque " en el relato de hechos probados no se hace afirmación alguna de la que pueda deducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo".

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo). El recurso debió ser inadmitido, lo que en este momento procesal deviene en causa de desestimación, sin que proceda imposición de costas.