STS 496/2018, 23 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 1 de Badalona, instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, con el núm. 1/2015, por delito de asesinato y delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, contra D. Victorino y Abilio, interviniendo como acusación particular Doña Zulima, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 3/2017) dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2017 que contiene los siguiente hechos probados:

PRIMERO.- Se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que a la fecha de los hechos, 9 de noviembre de 2015 los hermanos Victorino y Abilio, mayores de edad y sin antecedentes penales residían en los NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de San Adrián del Besós.

SEGUNDO.- Se declara probado, conforme al veredicto del que cerca de las 19,30 horas del día 9 de noviembre de 2015 diferentes dotaciones policiales cubrían una manifestación autorizada en el barrio del Besós, con motivo de la alarma social producida por la ocupación de viviendas. Tras pasar la concentración por el número NUM001 de la CALLE000 se produjo un altercado entre los manifestantes y los supuestos " ocupas " de los NUM000 del número NUM001 de la citada calle entre los que se hallaba Victorino. Dicho altercado fue disuelto por los agentes del Orden finalizando sin consecuencias, por lo que Victorino volvió al interior de su vivienda.

Alrededor de las 21 horas finalizada ya la manifestación y sin presencia policial en la calle, Victorino salió del inmueble donde vivía e inició una discusión con Belarmino que se hallaba en ese momento en la terraza del bar " Porras " sito en el número 4 de la CALLE000 en compañía de su suegro Cesareo totalmente ajeno a la manifestación y al altercado antes citado. Dicha discusión con Victorino quedó en un altercado meramente verbal.

TERCERO.- Se declara probado, conforme al veredicto del Jurado que después de la discusión Victorino entró nuevamente en su domicilio sito en los NUM000 del número NUM001 de la CALLE000, para salir al poco tiempo acompañado de su hermano Abilio, estando, ambos acusados de acuerdo y previamente armados. El acusado Victorino portaba una navaja de 22 cms de hoja que legalmente es considerada arma prohibida por infracción del Art 5.1 c) del real decreto 137/1993 de 29 de enero y él acusado Abilio portaba una navaja de 8,5 cms de hoja que es legalmente considerada como arma reglamentada así como una defensa extensible también legalmente considerada arma prohibida.

Al salir de la portería del número NUM001 de la CALLE000 ambos acusados Victorino y Abilio se dirigieron decididamente, de acuerdo y armados, a la terraza del bar " Porras" , donde se hallaba el Sr Belarmino totalmente desprevenido y desarmado y movido ambos acusados por el ánimo de acabar con la vida de Belarmino o en todo caso siendo conscientes del riesgo que la actuación de ambos suponía para su vida, así como las altas probabilidades de causarle la muerte, acometieron a Belarmino iniciando ambos acusados un ataque en el transcurso del cual la víctima recibió varias puñaladas compatibles con las navajas que portaban los acusados, en la cavidad torácica y abdominal que afectaron a pulmones, corazón, estómago, hígado y riñón derecho, provocando una intensa hemorragia interna y afectando una de las puñaladas al ventrículo izquierdo del corazón, falleciendo irremediablemente Belarmino por shock hemorrágico por pérdida masiva de sangre y shock cardiogénico por sección de miocardio de ventrículo izquierdo.

En el ataque sufrido Belarmino no pudo oponer defensa eficaz alguna contra sus atacantes.

CUARTO.- Se declara probado por veredicto del Jurado que en el momento de los hechos, Victorino tenía sus facultades intelectivas y volitivas fuertemente alteradas como consecuencia de una fuerte manifestación emocional, que le produjo la conducta de Belarmino, quien insulto a su padre muerto, manifestando " me cago en tus muertos".

QUINTO.- Se declara probado por veredicto del Jurado que tras el ataque ambos acusados huyeron conjuntamente a pie siendo interceptados por los agentes de la autoridad, que al ser alertados por testigos que se hallaban en las inmediaciones, procedieron a su detención e incautación de las armas que portaban ambos acusados.

El acusado Victorino portaba en el momento de los hechos un spray de pimienta que legalmente es considerada arma prohibida no homologada por infracción del art. 5.10 del real decreto 137/1993 de 29 de enero que no consta acreditado que utilizara contra la víctima.

Abilio portaba en el momento de los hechos una defensa extensible de 20 cms de largo doblada y de 44 cms de largo desplegada que legalmente es considerada arma prohibida por infracción del art 5.1 c del Real decreto 137/1993 de 29 de enero.

SEXTO.- La víctima Belarmino en el momento de su fallecimiento era pareja de Zulima, con quien tenía la siguiente descendencia: Jeronimo: nacido el NUM002 de 2008 y Porfirio nacido el NUM003 de 2015 tras el fallecimiento de su padre. Como consecuencia del fallecimiento de Belarmino, se ha causado un grave perjuicio no sólo moral sino también económico a su viuda e hijos ya que el Sr. Belarmino era el mayor sustento económico de la unidad familiar.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debo condenar y condeno a Victorino como autor responsable de un delito de asesinato, previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de fuerte alteración emocional, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono en costas.

Que debo condenar y condeno a Victorino como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y abono en costas.

Que debo condenar y condeno a Abilio como autor responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de pasivo durante el tiempo de condena y abono en costas.

Que debo condenar y condeno a Abilio como autor. responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono en costas.

En concepto de responsabilidad civil Victorino y Abilio deberán abonar conjunta y solidariamente a Zulima en la cantidad de 180.000 euros y a cada hijo la cantidad de 100.000 euros por el daño causado, cantidades que serán incrementadas de acuerdo a lo dispuesto en el art 576 de la LEC

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, les será de abono a ambos acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Don Abilio, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 5 de abril de 2018, en el Rollo de Apelación del Jurado número 13/17, cuyo Fallo es el siguiente:

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2017 por el Magistrado presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento núm. 3/17, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/15 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Badalona, que queda CONFIRMADA en todos sus extremos.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido por el art. 24.2, en relación al art. 120.3 de la Constitución Española con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, con base en el núm. 1.º, inciso tercero, del Art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringir la sentencia recurrida el citado precepto al consignar en los hechos que declara probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación en el fallo.

Tercero.- Por infracción de Ley del nº 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 138 del mismo Cuerpo legal.

Cuarto.- Por infracción de Ley del nº 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Arts. 563 y 28 del Código Penal, en relación con el Art. 5.1. c), del Real Decreto 137/93 de 29 de enero, por la que se aprueba el Reglamento de Armas.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 12 de junio de 2018, solicita la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de octubre de 2018.

El recurrente, Don Abilio, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como autor de un delito de asesinato a la pena de quince años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 30/2018, de fecha 5 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación de la Ley del Jurado 13/2017, por la que se DESESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Don Abilio, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de Julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento de Tribunal del Jurado núm. 3/2017, dimanante de la causa de Tribunal del Jurado nº 1/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Badalona.

Cuatro son los motivos del recurso: vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo. 24.2, en relación al artículo 120.3 de la Constitución Española, al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; quebrantamiento de forma, con base en el núm. 1º, inciso tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción de ley al amparo de lo prevenido en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 138 del mismo cuerpo legal; e infracción de ley conforme al núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 563 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 5.1. c), del Real Decreto 137/93 de 29 de enero, por la que se aprueba el Reglamento de Armas.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Conforme señala la sentencia de esta Sala nº 811/2016, de 28 de octubre, con remisión expresa a las sentencias 660/2000, de 12 de Diciembre, 1126/2003, de 19 de Septiembre; y las más recientes 41/2009, de 20 de Enero, 168/2009, de 12 de Febrero y 717/2009, de 17 de Junio, 85/2012 , 136/2012, 903/2012, de 21 de Noviembre , 1027/2012, de 18 de Diciembre, 302/2013, de 27 de Marzo , 721/2013, de 1 de Octubre, y 127/2015 , de 3 de marzo, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....". De ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica-, máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Pues bien, el recurrente ataca de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

Denuncia en el primero de los motivos, deducido al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo. 24.2, en relación al artículo. 120.3 de la Constitución Española objetando la valoración de la prueba que hace el Tribunal del Jurado, considerando que la participación del recurrente, Abilio, en los hechos de autos ha sido apreciada por el Colegio de Jurados por inferencias excesivamente abiertas, en cuanto a la valoración de una serie de indicios de índole incriminatorio con absoluto desprecio a los contra indicios. A continuación analiza la prueba pericial técnica del análisis de las cámaras de seguridad en relación a la portería de la CALLE000 nº NUM001 y la testifical practicada que considera contradictoria en su conjunto, para proponer que debe excluirse la participación de Abilio en los hechos perpetrados y reconocidos por su hermano Victorino.

En conclusión, lo que hace el recurrente es disentir nuevamente de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la parte, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

En la misma han sido reexaminados los testimonios ofrecidos por las personas que se encontraban presentes en el momento de acaecer los hechos por los que Don Abilio ha sido enjuiciado, poniendo de manifiesto como los dos hermanos actuaron de consuno. Para ello se toma nuevamente en consideración y se analiza de forma pormenorizada el testimonio de los Sres. Iván, Jenaro, Joaquín y Justiniano, así como de las Sras. Rosaura y Salvadora. Todos ellos coinciden en afirmar que lo que vieron fue como los dos hermanos iban armados y como ambos golpearon y acuchillaron repetidamente a Don Belarmino. A continuación relaciona la sentencia de apelación los elementos que permiten elaborar el juicio de inferencia, como la existencia de una discusión previa entre Victorino y la víctima tras la cual el primero entró en el portal de su domicilio del que salió momentos después con su hermano, el que ambos hermanos fueran armados y las apreciaciones de todos los testigos sobre la participación decisiva de Abilio en la agresión que acabó con la vida de Belarmino. Igualmente ofrece contestación a las objeciones que reproduce el recurrente en esta alzada, en relación con lo declarado por cada testigo, lo que vieron o pudieron ver y sobre las contradicciones denunciadas. Y finalmente analiza el resultado de las pruebas periciales razonando porqué disiente del recurrente en relación a la utilización en la agresión de la defensa y la navaja ocupadas a Abilio. En base a todo ello, termina concluyendo que la actuación por él protagonizada contribuyó de forma eficaz y decisiva a la producción de las lesiones que provocaron el fallecimiento de Belarmino.

Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado Don Abilio participó de forma activa, eficaz y decisiva en la causación de la muerte de Don Belarmino; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El recurrente introduce por primera vez en casación tres motivos: motivo segundo, por quebrantamiento de forma al estimar que la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado incurre en predeterminación del fallo en la redacción de hechos probados; motivo tercero, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 138 del mismo Cuerpo legal; y motivo cuarto, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 563 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 5.1. c), del Real Decreto 137/93 de 29 de enero, por la que se aprueba el Reglamento de Armas. Tales cuestiones no fueron planteadas ni debatidas ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquéllas al conocimiento de este Tribunal a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso.

En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Ello no obstante, tal y como expone el recurrente, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el supuesto examinado, ninguno de los tres motivos (segundo, tercero y cuarto) alegados por el recurrente está basado en una infracción constitucional. Desde luego los errores o infracciones que a través de los mismos se denuncian no atentan contra el principio de legalidad, como se pretende por el recurrente. Tal principio se encuentra, incorporado en el artículo 9.3 de la Constitución Española: "la Constitución garantiza el principio de legalidad"; y desarrollado en su artículo 25.1: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta (delito leve) o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento". Se traduce en el Derecho Penal en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito. El principio implica, desde el punto de vista formal, que solo se pueden regular delitos y penas mediante una ley. Desde el punto de vista material determina tres prohibiciones: la prohibición de la retroactividad de las leyes penales excepto cuando sean más favorables para el reo, la prohibición de que el poder ejecutivo o la administración dicte normas penales y la prohibición de la analogía en materia penal. Y ninguno de los tres motivos aludidos y que sustentan el recurso traspasa los límites que delimitan y definen este principio constitucional.

Por lo que se refiere al segundo supuesto, únicamente se ha alegado infracción de precepto legal sustantivo en los motivos tercero y cuarto, ya que el segundo motivo se refiere a una infracción de precepto procesal, como es la predeterminación del fallo. Pero para poder apreciar si sobre estos motivos consta claramente en relato fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos exigibles para su estimación, es necesario revisar la sentencia dictada en apelación en los puntos planteados por el recurrente.

Conforme a lo expuesto, procede examinar los siguientes motivos (segundo, tercero y cuarto) propuestos por el recurrente, ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.

El segundo de los motivos se formula por quebrantamiento de forma, con base en el núm. 1º, inciso tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A través de este motivo, insta el recurrente la casación de la sentencia por considerar que se han consignado en los hechos que se declaran probados en la sentencia dictada por el Magistrado presidente del Tribunal del Jurado que por su carácter jurídico implican predeterminación en el fallo.

Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo; y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Señala el recurrente que en el apartado tercero del relato de hechos probados se consigna que "...El acusado Victorino portaba una navaja de 22 cms. de hoja que legalmente es considerada arma prohibida por infracción del Art. 5.1 c) del real decreto 137/1993 de 29 de Enero y el acusado Abilio portaba una navaja de 8,5 cms. de hoja que es legalmente considerada como arma reglamentada así como una defensa extensible que es legalmente considerada como un arma prohibida". Y en el hecho probado Quinto, se declara probado que "El acusado Victorino portaba en el momento de los hechos un spray de pimienta que legalmente es considerada arma prohibida no homologada por infracción del art. 5.1 c) del real decreto 137/1993 de 29 de Enero que no consta acreditado que utilizara contra la víctima".

" Abilio portaba en el momento de los hechos una defensa extensible de 20 cms de largo doblada y de 44 cms de largo desplegada que legalmente es considerada arma prohibida por infracción del art. 5.1 c del Real decreto 137/1993 de 29 de Enero".

Considera el impugnante que tales expresiones constituyen conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media, y resultan coincidentes con elementos tan importantes del delito como la antijuricidad y la culpabilidad, así como la proyección de estas sobre la responsabilidad, siendo claramente predeterminantes del fallo. Sobre todo en el caso que nos ocupa, en el que el tipo penal del artículo 563 contiene una norma penal en blanco ya que el concepto normativo de "armas prohibidas" obliga a delimitar su alcance acudiendo, como concepto en blanco que es, a disposiciones reglamentarias que definen o establecen enumerativamente esta clase de armas al Reglamento de Armas, en este caso el Real Decreto 137/99 de 29 de Enero de 1993.

Parte de tales expresiones, y más en concreto aquellas que exponen: "... que legalmente es considerada arma prohibida por infracción del Art. 5.1 c) del real decreto 137/1993 de 29 de Enero"; "... que legalmente es considerada arma prohibida no homologada por infracción del art. 5.1 c) del real decreto 137/1993 de 29 de Enero"; y "... que legalmente es considerada arma prohibida por infracción del art. 5.1 c del Real Decreto 137/1993 de 29 de Enero", es innegable que son ajenas al lenguaje común y que poseen una significación técnica jurídica. Sin embargo, ello no determina una consecuencia jurídica que sólo pueda proceder de su uso, pues su enunciado va acompañado de otras expresiones que sí fueron sometidas al examen del Tribunal del Jurado y que permiten llegar al mismo resultado conclusivo. Efectivamente, suprimidos tales conceptos jurídicos, el relato quedaría de la siguiente manera: "...El acusado Victorino portaba una navaja de 22 cms. de hoja ... y el acusado Abilio portaba una navaja de 8,5 cms. de hoja ...". "El acusado Victorino portaba en el momento de los hechos un spray de pimienta ... que no consta acreditado que utilizara contra la víctima".

" Abilio portaba en el momento de los hechos una defensa extensible de 20 cms de largo doblada y de 44 cms de largo desplegada ...".

Tal supresión no deja sin base el hecho histórico o contaminan de algún modo el relato fáctico. Los hechos así redactados siguen siendo perfectamente aptos e idóneos para sustentar la calificación legal de los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

A través del tercer motivo del recurso excepcional el recurrente infracción de ley al amparo de lo prevenido en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 138 del mismo Cuerpo legal. Concretamente discrepa de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado considerando que sus razonamientos y apreciaciones no son concluyentes para estimar acreditados los hechos sobre los que se apoya la apreciación de la agravante de alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato. Considera que al tener la víctima posibilidad de defensa, aunque ésta fuera ineficaz y no habiendo sido buscada la indefensión por los acusados, no puede ser apreciada la circunstancia agravante de alevosía, sino la de abuso de superioridad.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, así como lo ya expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en la que, con relación a los hechos 2, 3 y 5 del objeto del veredicto que han sido declarados como probados por el Tribunal del Jurado, y a los efectos que ahora nos interesan, se describe que ..."Alrededor de las 21 horas, finalizada ya la manifestación y sin presencia policial en la calle, Victorino salió del inmueble donde vivía e inició una discusión con Belarmino que se hallaba en ese momento en la terraza del bar "Porras" sito en el número 4 de la CALLE000, en compañía de su suegro Cesareo, totalmente ajeno a la manifestación y al altercado antes citado. Dicha discusión con Victorino quedó en un altercado meramente verbal. ...

... después de la discusión Victorino entró nuevamente en su domicilio sito en los NUM000 del número NUM001 de la CALLE000, para salir al poco tiempo acompañado de su hermano Abilio, estando ambos acusados de acuerdo y previamente armados. El acusado Victorino portaba una navaja de 22 cms de hoja que legalmente es considerada arma prohibida por infracción del Art 5.1 c) del Real Decreto 137/1993 de 29 de enero y el acusado Abilio portaba una navaja de 8,5 cms de hoja que es legalmente considerada como arma reglamentada, así como una defensa extensible también legalmente considerada arma prohibida.

Al salir de la portería del número NUM001 de la CALLE000 ambos acusados, Victorino y Abilio, se dirigieron decididamente, de acuerdo y armados, a la terraza del bar "Porras", donde se hallaba el Sr Belarmino totalmente desprevenido y desarmado y movido ambos acusados por el ánimo de acabar con la vida de Belarmino o en todo caso siendo conscientes del riesgo que la actuación de ambos suponía para su vida, así como las altas probabilidades de causarle la muerte, acometieron a Belarmino iniciando ambos acusados un ataque en el transcurso del cual la víctima recibió varias puñaladas compatibles con las navajas que portaban los acusados, en la cavidad torácica y abdominal que afectaron a pulmones, corazón, estómago, hígado y riñón derecho, provocando una intensa hemorragia interna y afectando una de las puñaladas al ventrículo izquierdo del corazón, falleciendo irremediablemente Belarmino por shock hemorrágico por pérdida masiva de sangre y shock cardiogénico por sección de miocardio de ventrículo izquierdo .

En el ataque sufrido Belarmino no pudo oponer defensa eficaz alguna contra sus atacantes."

Se trata de analizar si el relato fáctico que contiene la sentencia de instancia, relativo a la concurrencia de la agravante comentada, incorpora todos los elementos fácticos para su apreciación.

Conforme señala la doctrina de esta Sala (sentencia 161/2017, de 13 de marzo) "la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.

Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor."

El artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (sentencia 16/2018, de 16 de enero), "ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ..."

Respecto a la reacción de la víctima, continúa la misma sentencia señalando, con remisión expresa a STS 51/2016 de 3 de febrero, que "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."

En el supuesto examinado, según se describe en el relato de hechos declarados probados, existió una discusión verbal previa entre Victorino y Belarmino en la terraza de un bar próximo al domicilio de Victorino. Tras ello Victorino abandonó el lugar y se dirigió a su domicilio con evidente ánimo de volver armado y apoyado por su hermano Abilio para atacar a Belarmino, como de hecho hizo en pocos minutos, volviendo al Bar junto con Abilio, dirigiéndose "decididamente, de acuerdo y armados" directamente a la terraza en la que se encontraba Don Belarmino "totalmente desprevenido y desarmado" y "movidos ambos acusados por el ánimo de acabar con la vida de Belarmino", "acometieron a Belarmino, iniciando ambos acusados un ataque en el transcurso del cual la víctima recibió varias puñaladas". De esta forma, según concluye el Jurado, "en el ataque sufrido, Belarmino no pudo oponer defensa eficaz alguna contra sus atacantes."

Efectivamente, según este relato, el acusado se valió de su superioridad, al ir acompañado por su hermano y ambos armados con las navajas y porra que habían cogido ex profeso para la ocasión, para dirigirse tranquilamente hacia Belarmino, quien se encontraba sereno y desprevenido en la terraza del bar, efectuando una consumición y totalmente desarmado, todo lo cual provocó que el mismo no pudiera oponer una defensa eficaz de su persona. Y desde luego, no podía ser el acusado ajeno a que con ese modus operandi anulaba cualquier posibilidad de defensa efectiva por parte de Belarmino, además de eliminar todo riesgo para él.

Por lo demás, el hecho de que la víctima pudiera llegar a golpear con las manos a alguno de sus agresores no elimina la concurrencia de la alevosía, teniendo en cuenta el número de puñaladas y golpes recibidos, la zona donde estos fueron proyectados y la imposibilidad de huida, imposibilidad que se evidenció cuando Belarmino trató de abandonar el lugar y fue alcanzado inmediatamente por sus agresores entre los vehículos que se encontraban aparcados junto a la acera. Así lo ha entendido el Jurado, al declarar probado que "en el ataque sufrido Belarmino no pudo oponer defensa eficaz alguna contra sus atacantes." Por ello, puede concluirse que no existió una defensa mínimamente efectiva que permita eliminar la concurrencia de la agravante de alevosía que cualifica el asesinato, en favor de la agravante genérica de abuso de superioridad, reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas tal y como señala la sentencia 16-1-2018, nº 16/2018 con referencia expresa a las SSTS nº 888/2013 de 27 de noviembre; nº 225/2014 de 5 de marzo y nº 626/2015 de 18 de octubre .

En consecuencia, el motivo se desestima.

El último motivo se formula por infracción de ley conforme al núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 563 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 5.1. c), del Real Decreto 137/93 de 29 de enero, por la que se aprueba el Reglamento de Armas.

Aduce el recurrente que la defensa que portaba Abilio en el momento de los hechos, defensa extensible de 20 centímetros de largo doblada y de 44 centímetros de largo desplegada no integra el delito comprendido en el artículo 563 del Código Penal. Entiende que la porra extensible relacionada en la sentencia ocupada al acusado Abilio no está integrada ni es comparable con ninguno de los artilugios citados en el artículo 5.1 c) del Reglamento de armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero.

El arma ocupada a Abilio es descrita en los hechos probados como una defensa extensible de 20 centímetros de largo doblada y de 44 centímetros de largo desplegada, en consonancia con el informe elaborado por los Mossos D'Esquadra de fecha 12 de febrero de 2016, que por sus características es asimilable a las defensas relacionadas en el citado precepto, tratándose por tanto de un arma prohibida. Ello no obstante no implica sin más que la consecuencia inmediata sea que la tenencia de este tipo de armas deba ser integrada en la conducta típica contemplada en el artículo 563 del Código Penal.

El citado precepto castiga "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas."

Efectivamente, se trata de un caso de ley penal en blanco, dado que el Código Penal requiere de una norma de rango inferior para acabar de completar el tipo de tenencia de armas prohibidas. Ahora bien, no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integradas en el tipo contemplado en el artículo 563 del Código Penal, sino únicamente aquellas situaciones en que la gravedad de los hechos pone realmente en peligro el bien jurídico que protege el tipo.

En este sentido, la Sentencia de esta Sala 362/2012, de 18 de mayo, hace referencia a una interpretación restrictiva del tipo remitiéndose para ello a la sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 24/2004, de 23 de febrero, que declaró que el primer inciso del citado artículo 563 del Código Penal, relativo a la tenencia de armas prohibidas, sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el Fundamento Jurídico Octavo de la citada Sentencia.

El Tribunal Constitucional en la referenciada sentencia estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad. Esta interpretación supone una restricción del objeto de la prohibición de modo que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Además, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico octavo de la referida sentencia, fijó los siguientes requisitos del delito de tenencia de armas prohibidas:

1. - que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);

2. - que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite;

3. - que posean una especial potencialidad lesiva; y

4. - que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3).

Y concluye señalando que "a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal."

Nos encontramos pues ante un delito de peligro concreto, al exigir para que la conducta sea penalmente relevante, que se produzca un peligro concreto para el bien jurídico protegido, que es la seguridad ciudadana, debiendo en otro caso ser castigada la conducta por vía administrativa.

En el caso examinado concurren los requisitos necesarios para que la conducta que se imputa a Don Abilio sea integrada en el artículo 563 del Código Penal, al concurrir los requisitos que al efecto fueron fijados por el Tribunal Constitucional. Así, la defensa que le fue intervenida debe tener la consideración de arma ya que es evidente que se trata de un instrumento destinado a ofender o a defenderse. Como ya hemos visto, su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata de un arma que tiene una especial potencialidad lesiva, habiéndose producido su tenencia en condiciones o circunstancias que la convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, como lo atestigua que fuese utilizada con éxito por el acusado en el acometimiento perpetrado contra Belarmino.

Procede, en consecuencia, desestimar esta alegación de infracción de ley referida al delito de tenencia de armas prohibidas.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.