STS 491/2018, 23 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, instruyó diligencias previas de procedimiento abreviado con el nº 96/2012 (rollo de sala nº 76/2015), contra D. Ángel Jesús, D. Pedro Jesús, D. Juan Francisco y D. Constantino, por delito de prevaricación administrativa, prevaricación urbanística, tráfico de influencia y delito contra la ordenación del territorio y, una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha 6 de julio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El día 1 de Julio de 2.005, Promociones Cavifer S.L. de la que era socio con una participación del 30% y administrador mancomunado el hermano del alcalde de Gojar, Pedro Jesús, presenta, a través del apoderado Eladio, solicitud de licencia de obra mayor para efectuar la construcción de dos edificios de 19 viviendas, locales aparcamientos y apertura de un vial en una parcela de su propiedad en la CALLE000 de Gojar, por importe de 883.103 euros según presupuesto redactado por el arquitecto Fernando.

Para poder realizar dicha edificación era preciso modificar el PGOU vigente de Gojar, lo que hizo el acusado Ángel Jesús, alcalde de Gojar, con la colaboración de los restantes acusados; y ello se hizo con la finalidad de beneficiar a su hermano Pedro Jesús, causando un perjuicio económico al Ayuntamiento. El procedimiento que se siguió no era el que preveía la ley, siendo todos ellos conocedores del mismo.

Así las cosas, el día 20 de Agosto, sábado, el alcalde, Ángel Jesús, pese a que se encontraba de vacaciones durante el mes Agosto, y un teniente de alcalde le sustituía en las funciones de alcaldía, acudió al Ayuntamiento y dicta providencia por la que solicita de la alcaldía informe sobre la adecuación del convenio urbanístico que gestaba con Cavifer, con la legislación urbanística aplicable. El día 22 de Agosto el funcionario de la administración local habilitado para sustituir a la secretaria titular que se encontraba de vacaciones, Juan Francisco, emite informe favorable al Convenio, y el mismo día 22 de Agosto de 2.005 se firma el Convenio entre Cavifer S.L. representada por Eladio y el Ayuntamiento de Gojar representado por su alcalde Ángel Jesús. En el mismo se dice que la finca propiedad de Cavifer, de 1.320'63 m2, esta calificada como suelo urbano, y que el PGOU de Gojar tiene establecido la ejecución de un vial publico, parte del cual transitará por la finca propiedad de Cavifer, y que la porción de finca que ocupa el vial asciende a 406'95 m2, y como la finca tiene la calificación de suelo urbano, el Ayuntamiento debe de proceder a la expropiación de la superficie afectada por el vial y satisfacer el pertinente justiprecio. Se dice que es de interés para el Ayuntamiento no satisfacer en metálico el importe del justiprecio a que tiene derecho Promociones Cavifer como consecuencia de la cesión de parte de la finca para la ejecución del vial y que Cavifer tiene interés en agotar la totalidad de la edificabilidad de la finca conforme al proyecto de edificación redactado por el arquitecto D Fernando, por lo que estipulan que Cavifer ceda al Ayuntamiento el pleno dominio de 406'95 m2 de su finca, fijándose el valor del metro cuadrado en 318'56 euros, lo que da un total de 129.637'99 euros, cantidad que como contraprestación debe de pagar el Ayuntamiento. Y acuerdan que el Ayuntamiento en lugar de hacer pago de dicha cantidad a Cavifer, le exima del pago de las tasas por la concesión de la licencia de obras para le ejecución de la promoción, de las correspondientes al impuesto de construcciones además del importe de la licencia de primera ocupación que es el 3'4% del presupuesto de ejecución material de la obra. E igualmente se compromete el Ayuntamiento a conceder licencia de obras y que, para agotar la edificabilidad máxima de todo el solar se contempla una ampliación de la ocupación en planta ático.

El día 25 de Agosto de 2.005 se reúne la Junta de Gobierno Local con el fin de aprobar el convenio. Y el mismo día 25 de Agosto de 2.005, el aparejador municipal Constantino, informa que el precio estipulado de 318'56 euros en la escritura de compraventa de la finca segregada por Cavifer, teniendo en cuenta que el PGOU de Gojar publicado en el BOP el 2 de Febrero de 2.004, tiene calificados y clasificados dichos terrenos como urbano residencial manzana cerrada plurifamiliar-unifamiliar, el precio se encuentra dentro de la banda de precios de mercado en dicha zona, (ver folio 180).

El mismo día 25 de Agosto, el arquitecto técnico Constantino, realiza la ficha técnica e informe favorable para la concesión de la licencia de obra que Cavifer pretende realizar. (folios 267 y 268). Hace constar que el solar está clasificado en el PGOU de Gójar publicado el BOP el 23-2-04, como suelo urbano residencial manzana cerrada plurifamiliar-unifamiliar y que el proyecto básico redactado por el arquitecto Fernando cumple la normativa especifica, y puede efectuarse por tratarse de obra mayor consistente en la construcción de dos edificios para 19 viviendas, locales y aparcamientos. Y justifica la incorporación de una superficie proveniente de la UE.18A, como un ligero ajuste en la delimitación de la Unidad, respetando el parcelario catastral, en evitación de parcelas que resultaran inedificables y mejorando al mismo tiempo la coherencia de la ordenación. Justifica el exceso de ocupación de la planta ático por el Convenio firmado entre Cavifer y el Ayuntamiento, aunque refiere que las zonas de la edificación que por su ubicación tengan la consideración de planta ático deben de cumplir con lo regulado en el art. 8.3.17 y estar separados tres metros del plano de fachada principal y de las interiores y medianerías, incluso las terrazas que los mismos puedan tener.

El 31 de Agosto se reúne en el Ayuntamiento la Comisión Informativa de Urbanismo con el fin de estudiar la concesión de la licencia de obra a Promociones Cavifer y el día 8 de Septiembre de 2005 la Junta de Gobierno Local concede a Promociones Cavifer la licencia de obras.

El día 5 de Octubre de 2005, el apoderado de Cavifer solicita del Ayuntamiento licencia de segregación de la finca en tres ya que el vial pasa por medio de la misma. El técnico municipal emite informe favorable a la segregación y el alcalde dicta resolución de alcaldía el día 11 de Octubre de 2.005 resolviendo conceder la misma.

El día 4 de Noviembre de 2005 se envía al BOP un extracto del convenio para su publicación. El día 18 de Noviembre de 2.005 se publica edicto en el BOP, en el que se hace constar que la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el 25 de Agosto de 2.005 se adoptó el acuerdo de ratificar íntegramente el Convenio de Gestión Urbanística, habiéndose procedido a su depósito en el registro administrativo correspondiente, procediéndose a su publicación en los términos que previene el art. 41.3 de la ley 7/2002, siendo los otorgantes el Ayuntamiento de Gojar y Promociones Cavifer S.L. y el objeto la cesión de 406'95 m2 al Ayuntamiento de Gojar, como compensación del importe de las tasas e impuestos urbanísticos de las obras que pretende edificar Construcciones Cavifer S.L así como autorizar el agotamiento de la edificabilidad máxima permitida. Lo que se hace público para general conocimiento, haciendo saber los recursos que proceden. Edicto que remite el alcalde Ángel Jesús.

El día 24 de Enero de 2.006 hay una resolución de la alcaldía en la que se resuelve la aprobación definitiva del convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y Promociones Cavifer al haber transcurrido un mes y no habiéndose producido ninguna alegación o reclamación.

El día 5 de Septiembre de 2.006 Cavifer solicita prórroga de la licencia de obras y se le concede con la misma fecha de cinco de Septiembre tras examinarla el secretario y el alcalde.

Promociones Cavifer S.L. ha construido los dos bloques de viviendas, el bloque A, que esta situado en la UE 18B presenta un exceso de edificabilidad de 402'96 m2 y el bloque B, situado en la UE 18A, que debía de presentar como superficie construida 375'35 m2 y sin embargo se han construido 1.109'95 m2. El exceso de edificabilidad supone un incremento de beneficios de 321.350 euros (ver folios 1677 a 1687); si bien no se ha vendido ninguna vivienda ni local, dado que se promovió expediente de declaración de nulidad del Convenio por no ajustarse a la legalidad urbanística.-

El PGOU de Gojar, publicado en el BOP de 2 de Febrero de 2.004, vigente a la fecha de los hechos, incluía dichos terrenos en unidades de ejecución, siendo la cesión del viario al Ayuntamiento directa y gratuita, y antes de edificar era preciso desarrollar el Plan Parcial, el Proyecto de Urbanización y Proyecto de Parcelación, lo que no se hizo. El solar A esta en la unidad de ejecución 18B con calificación de suelo urbano consolidado, con una superficie bruta de 59.009'7 m2 en total, densidad 45 viviendas x hectárea, con una edificabilidad de 0'700 m2/m2, siendo las condiciones de aprovechamiento de vivienda protegida 50% y unifamiliar adosada, 50%, el aprovechamiento es de 41.306,8 unidades, debiendo de ceder al Ayuntamiento el 10%, es decir 4.130,7, entre las cesiones se encuentra un viario, espacio libre, equipamientos, aparcamientos, siendo la superficie del espacio libre del 10% y el resto según Plan Parcial así como su ubicación. Y en cuanto a las condiciones de desarrollo se establece un plazo de ejecución de dos años, la iniciativa es pública, el sistema de actuación por cooperación y la figura de planeamiento es Plan Parcial de Ordenación.

El solar B está incluido en la unidad de ejecución 18A, con la calificación de suelo urbano no consolidado con una superficie bruta de 20.902'2 m2 en total, densidad 45 viviendas x hectárea, con una edificabilidad de 0'700 m2/m2, siendo las condiciones de aprovechamiento de vivienda protegida 50% y manzana cerrada, adosada, el aprovechamiento es de 14.631,55 unidades, debiendo de ceder al Ayuntamiento el 10%, es decir 1.463,15, entre las cesiones se encuentra un viario, espacio libre, equipamientos, aparcamientos, siendo la superficie del espacio libre del 10% y el resto según Plan Parcial así como su ubicación. Y en cuanto a las condiciones de desarrollo se establece un plazo de ejecución de dos años, la iniciativa es privada, el sistema de actuación es por compensación y la figura de planeamiento es Plan Parcial de Ordenación.

El Ayuntamiento ha dejado de percibir en virtud del Convenio de Gestión urbanística de 22 de Agosto de 2.005 las siguientes cantidades: 1) Cálculo del Presupuesto de Ejecución material a la fecha de finalización de la obras (en 2.008) según metros construidos- la cantidad de 1.462.956 euros. 2) cálculo de licencias y tasas: licencia de obra, impuesto sobre construcción y licencia de primera ocupación- la cantidad de 55.591 euros(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"1) Debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP, en relación con el art. 74 del CP, a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de la mitad de la sexta parte de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular.

2) También condenamos al acusado Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación urbanística del art. 320.2 del CP a la pena de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular.

3) Condenamos al acusado Juan Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP, en relación con el art. 74 del CP a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de la mitad de la sexta parte de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular.

4) Condenamos al acusado Constantino como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación urbanística del art. 320.1 del CP a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular.

5) Condenamos al acusado Pedro Jesús como autor responsable de un delito de tráfico de influencias del art. 429 del CP a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros, y al pago de una sexta parte de las costas procesales. excluidas las de la acusación popular.

6) También condenamos al acusado Pedro Jesús como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del CP a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del CP., y a dos años de inhabilitación especial para la profesión de promotor inmobiliario, y al pago de otra sexta parte de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular. Se ordena a cargo del penado la demolición, a su costa, de los dos edificios construidos.

7) Y debemos de absolver y absolvemos a Ángel Jesús del delito de tráfico de influencias del art. 428 del CP por el que venía acusado, declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Juan Francisco, D. Pedro Jesús y D. Ángel Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Juan Francisco, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica 5/1985.

   Por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, concretamente, el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías, así como el art. 9.3 y 120.3 de la misma, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

2. - Por infracción de ley.

   Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. Concretamente lo dispuesto en el art. 404 y 74 del C.P., por aplicación indebida del mismo, respecto a mi mandante.

3. - Por infracción de ley.

   Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. - Infracción de precepto legal.

   Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 404 del CP, en relación con el art. 42 y 45 del mismo texto legal.

5. - Quebrantamiento de forma.

   Al amparo del art. 850.1º de la LEcrim, debido a la denegación de la prueba propuesta en tiempo y forma, al amparo del art. 786.2º de la LEcrim, por la defensa de D. Ángel Jesús.

6. - Infracción de precepto legal.

   Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del Art. 21, 61 del CP, al no haberse aplicado la atenuante expresamente solicitada por esta defensa.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Pedro Jesús, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Infracción de norma penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1º LEcrim en relación con el art. 429 del CP, con relación al delito de tráfico de influencias.

2. - Por infracción de ley del número uno del artículo 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 319.1 del Código Penal. Inexistencia de delito alguno. Infracción del principio acusatorio. Indebida aplicación del artículo 319.2 CP.

3. - Vulneración del derecho a la defensa. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 24 CE.

4. - Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, y del artículo 852 LECrim,

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Ángel Jesús, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de ley del número uno del artículo 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal. Inexistencia de delito alguno.-

2. - Por infracción de ley del número uno del artículo 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indebida aplicación del artículo 320.2 del Código Penal. Inexistencia de delito alguno.-

3. - Por quebrantamiento de forma. Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, infracción artículo 24.1 y 2 de la CE. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías utilizando los medios de prueba pertinentes para la defensa.

4. - Por infracción de ley del número uno del artículo 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante recogida en el artículo 21.6 del CP.

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 10 de octubre de 2018.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de prevaricación de los artículos 74 y 404 del Código Penal (CP) a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; y como autor de un delito de prevaricación urbanística del artículo 320.2 CP a la pena de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia la indebida aplicación del artículo 404 CP, y sostiene, en primer lugar, que no existe resolución de contenido decisorio, que resuelva sobre el fondo del asunto. Sostiene que la firma de un Convenio urbanístico no constituye una resolución injusta. Y niega también la concurrencia del elemento subjetivo exigido por el tipo.

1. El artículo 404 CP castiga con la pena de inhabilitación especial, "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo". Se sancionan penalmente, por lo tanto, conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos y tienen capacidad resolutoria, dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

   Como hemos señalado ( STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo, entre otras), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

   Por esa razón, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

   Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige, según reiterada jurisprudencia, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. ( STS 340/2012).

   Por resolución se ha entendido como acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. La resolución es la especie respecto del acto administrativo considerado en sentido general, y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que la define como acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administrados y aquéllas otras derivadas del mismo. Cuando la resolución que se considera arbitraria ha sido dictada por un órgano colegiado, es necesario establecer la asistencia del acusado y el sentido de su voto.

2. Es necesario partir del respeto a los hechos que se han declarado probados. Ello implica que el Tribunal de instancia debe recoger en el relato de hechos probados todos los elementos fácticos que constituyan la base de los elementos del tipo delictivo que luego se aplicará.

   En el caso, se declara probado que la sociedad Promociones Cavifer, S.L., de la que era socio al 30% un hermano del recurrente, solicitó licencia de obras para la construcción de dos edificios de 19 viviendas en la localidad de Gójar, de la que era Alcalde el recurrente. Y se dice que para ello era necesario modificar el PGOU vigente, lo que hizo el acusado recurrente en colaboración con los demás acusado con la finalidad de beneficiar a su hermano, el también recurrente Pedro Jesús. No se precisa en esta afirmación tan genérica cómo y en qué fue modificado el PGOU, lo cual, tampoco resulta de los hechos que luego se declaran probados, en los que no se describe ninguna modificación del mismo. Ha de prescindirse, pues, de esta primera afirmación fáctica.

   Se describe a continuación en la sentencia impugnada cual ha sido la conducta del recurrente que se considera probada. Y se dice, en primer lugar, que el 20 de agosto de 2005 acudió al Ayuntamiento y dictó providencia solicitando de la alcaldía informe sobre la adecuación del convenio urbanístico que gestaba con Cavifer, con la legislación urbanística aplicable; en segundo lugar, que, tras informe favorable emitido el 22 de agosto por el Secretario accidental, firma ese mismo día el convenio entre Cavifer y el Ayuntamiento; en tercer lugar, que, el 25 de agosto, la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo de ratificar íntegramente el Convenio de Gestión Urbanística; en cuarto lugar, que el 31 de agosto se reúne la Comisión Informativa de Urbanismo con el fin de estudiar la concesión de la licencia de obra a Promociones Cavifer; en quinto lugar, que el día 8 de setiembre de 2005, la Junta de Gobierno Local concede la licencia; y en sexto lugar, que el 24 de enero de 2006, la Alcaldía resuelve la aprobación definitiva del Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y Cavifer.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada no se precisa cuál es el acto administrativo que el Tribunal considera que integra la resolución, como elemento necesario para el tipo de la prevaricación administrativa. Para afirmar la existencia de un delito de prevaricación no basta con describir los aspectos fácticos de una conducta que pudiera merecer alguna clase de reproche, sino que es necesario, por razones obvias, que el relato de hechos probados contenga todos los elementos fácticos que exija el tipo. Entre ellos, la resolución dictada en asunto administrativo.

   En los hechos probados, de los que es ineludible partir, solamente se dice que el recurrente dictó una providencia solicitando informe acerca de la adecuación a la legislación urbanística del convenio que se estaba gestando, lo cual no es un acto resolutivo, sino de trámite. Se declara probado seguidamente que firmó el Convenio. En alguna ocasión, STS 624/2013, de 27 de junio, esta Sala ha admitido que la firma de un Convenio o contrato, definitivo y ejecutivo puede ser equivalente a una resolución. En el caso, sin embargo, se trata nuevamente de un acto de trámite, pues el citado Convenio todavía tenía que ser publicado, como lo fue, en el BOP, y estaba pendiente de su aprobación definitiva, que solo tuvo lugar en el mes de enero de 2006, sin que conste que hasta ese momento se iniciaran las obras.

   El Convenio fue ratificado por la Junta de Gobierno Local en la reunión de 25 de agosto, pero de los hechos probados no resulta cuál fue la intervención del recurrente en la misma, sin que siquiera se precise si asistió o no a ella. Y, finalmente, el Convenio fue aprobado el 24 de enero de 2006 por una resolución de la Alcaldía, en la que, sin embargo, ni se afirma como probado, ni consta en las actuaciones, que interviniera el recurrente. Por el contrario, tal resolución aparece firmada por el acalde accidental al folio 176 de la causa, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim.

   Algo similar ocurre respecto a la licencia de obras. Aunque en la sentencia no se razona de esa forma, la concesión de la licencia podría integrar una resolución en asunto administrativo. Sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el motivo segundo en el que se censura la aplicación del artículo 320.2 CP, respecto de la misma no se declara probado que el recurrente la concediera o interviniera de alguna forma en su concesión. Unicamente se declara probado que el 31 de agosto se reunió la Comisión Informativa de Urbanismo para estudiar su concesión, y que el 8 de setiembre la Junta de Gobierno Local concedió la licencia. Nada se dice acerca de si el recurrente asistió a esa reunión ni acerca de, en ese caso, cuál fue su intervención.

   Finalmente, tampoco consta probado que el recurrente hubiera condicionado de alguna forma las decisiones de la Junta de Gobierno Local o de quien le sustituía en la Alcaldía al aprobar definitivamente el Convenio Urbanístico.

   En consecuencia, no se ha establecido de forma suficiente, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica, cuál es la resolución que se considera prevaricadora, lo que conduce a la estimación del motivo y a la absolución del recurrente respecto del delito de prevaricación del artículo 404 CP.

En el segundo motivo, también al amparo de los artículos 849 y 852 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 320.2 CP. Sostiene que en la sentencia se omite cualquier referencia a la actuación concreta y supuestamente prevaricadora efectuada por el recurrente y niega la concurrencia del elemento subjetivo.

1. El artículo 320.2 CP, en la fecha de los hechos, anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, castigaba a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia. Se hace referencia al apartado primero, en el que se castigaba entonces a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. La literalidad del precepto parece indicar que el apartado segundo solamente se refiere a las licencias, ya que el término "concesión" no resulta aplicable a los proyectos de edificación. La aparente incongruencia ha sido corregida en la redacción posterior a la referida reforma.

2. En cualquier caso, resulta exigible un acto de resolución concediendo la licencia, o bien votando a favor de su concesión. En los hechos probados no se consigna ninguna de estas dos conductas como ejecutadas por el recurrente. Como ya hemos dicho, la licencia fue concedida por la Junta de Gobierno Local, sin que se precise si a esa reunión asistió el recurrente. Tampoco, naturalmente, se dice si votó a favor de la concesión o tuvo alguna otra participación.

En la fundamentación jurídica se argumenta que no cabe duda "que el alcalde acusado votó a favor del proyecto de edificación de Cavifer y de la licencia urbanística para la ejecución del mismo". Además de que es una afirmación que carece de cualquier apoyo probatorio o de cualquier explicación acerca de las razones que la sustentan, nada de eso aparece en el relato de hechos probados, en los que no consta que el recurrente estuviera presente en las sesiones en las que los órganos colegiados acordaron conceder la licencia o aprobar el Convenio urbanístico, ni tampoco el sentido de su voto en caso de haber asistido a las mismas.

En cuanto al Convenio, en realidad no es exactamente un proyecto de edificación, y tampoco se contienen en la sentencia datos suficientes que permitan equipararlo en valor y significado a tal clase de proyecto. De todos modos, tampoco se declara probada la intervención del recurrente en su aprobación. Pues, aunque firma inicialmente el mismo, su ratificación inicial es acordada por la Junta de Gobierno Local del día 25 de agosto, sin que se precise si asistió a la misma y, en ese caso, cuál fue su intervención. Y su aprobación definitiva fue acordada por la Alcaldía, pero sin intervención del recurrente.

La ausencia de base fáctica necesaria para establecer los elementos del tipo objetivo conduce a la estimación del motivo y, del mismo modo, a la absolución del recurrente. En consecuencia, el motivo se estima.

No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Recurso interpuesto por Pedro Jesús

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de influencias del artículo 429 CP a la pena de nueve meses de prisión y multa de 400.000 euros; y, como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 CP a la pena de un año y nueve meses de prisión, multa de quince meses con cuota diaria de 10 euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor inmobiliario por dos años, acordando, además, la demolición a su costa de los dos edificios construidos. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 429 CP, al obviar en el relato fáctico el elemento del tipo consistente en la acción de influir, con prevalimiento de la situación personal, en grado suficiente como para mover la voluntad de la autoridad o funcionario. Además, señala, falta el dolo.

1. El artículo 429 CP, en la fecha de los hechos, castigaba al particular que influyera en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero.

   El tipo exige, por lo tanto, la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

   La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender. En este sentido, se decía en la STS nº 214/2018, de 8 de mayo, que el art. 429 del Código penal exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia", concluyendo que, por lo tanto, "la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo ( STS 335/2006, de 24 de marzo)".

   Así, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004). La sentencia de esta Sala nº 1312/1994, de 24 de Junio, señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad", que, en el caso del artículo 429 debía venir derivada de la relación personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario público.

   No es suficiente con una conducta omisiva, ( STS nº 480/2004, de 7 de abril, citada por la STS nº 300/2012, de 3 de mayo).

   Como consecuencia de estas exigencias típicas, en el relato de hechos probados debe constar una conducta que pueda considerarse como una presión moral eficiente. O, en otro caso, la descripción de una situación en la que la única explicación a la conducta del funcionario o autoridad sea la existencia de aquella presión, constitutiva del acto de influencia.

2. En el caso, respecto del recurrente, se declara probado que era socio en un 30% de la sociedad Promociones Cavifer, S.L., de la que, además, era administrador mancomunado; que era hermano del alcalde de Gójar, el acusado Ángel Jesús; y que la conducta de este último que se describe se hizo con la finalidad de beneficiar a aquel. No se le vuelve a mencionar posteriormente, y, aunque se declara probado que Promociones Cavifer, S.L. solicitó licencia de obras para la construcción de dos edificios de viviendas y que ha construido los dos bloques con un exceso de edificabilidad con un incremento de los beneficios, nada se dice de la concreta intervención del recurrente.

   Por lo tanto, en los hechos probados, no se hace mención de ningún comportamiento del recurrente que pudiera valorarse como un acto de presión moral sobre su hermano, alcalde de Gójar, encaminado a obtener de él alguna clase de resolución. Podría pensarse que el recurrente tenía interés en la promoción, y que es posible que hablara con su hermano sobre la misma. Pero no puede suponerse en contra del acusado que ejecutó una conducta que pueda calificarse como influencia orientada a determinar la decisión a tomar. En la fundamentación jurídica se señala que el recurrente, por la relación de parentesco tan cercano, consiguió que su hermano firmara el Convenio urbanístico con desprecio a la normativa aplicable y le concediera la licencia de obras. No se precisa qué fue lo que hizo el recurrente para conseguir esa conducta, lo que impide valorar si esa conclusión del Tribunal de instancia es suficientemente razonable.

   De todos modos, ya hemos puesto de relieve que la aprobación definitiva del Convenio no fue acordada por el acusado Ángel Jesús, y que tampoco fue él, sino la Junta de Gobierno Local, quien concedió la licencia.

   En consecuencia, al no constar en los hechos probados ninguna conducta que pueda considerarse como influencia en la autoridad o funcionario público, el motivo se estima, lo que determinará la absolución por el delito de tráfico de influencias.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º y en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 319.1 CP, alegando inexistencia de delito alguno, infracción del principio acusatorio e indebida aplicación del artículo 319.3 CP. Sostiene que la modificación del trazado de un vial no permite la aplicación del precepto. Además, se trata de una construcción autorizable, por lo que quedaría fuera del tipo tras la reforma operada por la LO 5/2010. Y tampoco concurre en el acusado la condición de promotor.

1. Esta Sala ha entendido que el delito previsto en el artículo 319.1 CP exige, en primer lugar, que el sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director. En segundo lugar, que ha de realizarse una construcción, que en la redacción inicial se exigía que fuera una construcción no autorizada, y que después de la reforma operada por la LO 1/2015, han de ser obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables. En tercer lugar, que se lleven a cabo "en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección".

   El bien jurídico protegido no es la normativa sobre ordenación del territorio, sino la utilización racional del medio como recurso natural y la ordenación de su uso al interés general.

2. En el caso, como ya hemos visto, solamente se declara probado que el recurrente era socio en un 30% y administrador mancomunado de la sociedad Promociones Cavifer, S.L., y que esta sociedad llevó a cabo la construcción de dos edificios de viviendas, con un exceso de edificabilidad, en el lugar que se describe en los hechos probados. En éstos se recoge también que, en la finca donde se efectúa la construcción, el PGOU de Gójar tenía establecida la ejecución de un vial público, parte del cual transitaría por dicha finca. Que Cavifer suscribe con el Ayuntamiento un convenio de gestión urbanística, en el que, entre otras cosas, acuerdan que este último, en lugar de pagar a Cavifer el importe de la expropiación del terreno para dicho vial, lo compense con el pago de la licencia de obras y de determinadas tasas. Que este Convenio, como ya se ha dicho, fue finalmente aprobado por decisión de la Alcaldía, aunque sin intervención del acusado Ángel Jesús.

   En la fundamentación jurídica, FJ 3º, se añade que el Convenio modifica la alineación del viario respecto a la parcela de suelo urbano consolidado, pues según el PGOU el vial atravesaba la parcela, dividiéndola en dos, y el proyecto y el Convenio contemplan su desplazamiento con el fin de que quede una parcela más grande. Se dice igualmente que inicialmente el vial ocupaba 155 metros cuadrados y tras la modificación ocupa 169.

3. De lo anteriormente expuesto se desprende, en primer lugar, que la sociedad de la que el recurrente era socio y administrador mancomunado, aunque construyó sobre terrenos inicialmente destinados a viales públicos, no lo hizo de forma que suprimiera la existencia de éstos, ya que esa construcción vino acompañada de un acuerdo con el Ayuntamiento para desplazar la situación del vial inicialmente previsto y dar un aprovechamiento más racional a la parcela en la que se pretendía construir. Por lo tanto, la construcción no supuso, en realidad, la supresión del vial, sino su traslado. E incluso, ocupando una superficie superior a la que inicialmente le correspondía. No se desprende de estos datos el daño o perjuicio para el bien jurídico protegido.

   La conducta, pues, no puede considerarse incluida en el tipo, orientado a una protección material del territorio en el aspecto relativo a la orientación de su uso al interés general, como antes se dijo, pues con el precepto no se pretende la protección formal sino material de los intereses afectados.

   Pero, además de lo anterior, que sería suficiente para estimar el motivo, en la relación de hechos probados no se describe una conducta del recurrente que permita considerarlo responsable de la ejecución de la obra en la forma en que se hizo, en el concepto de promotor, constructor o técnico director, como exige el tipo. La condición de socio, e incluso de administrador mancomunado de una sociedad no convierte al sujeto en responsable de todo lo que la sociedad lleve a cabo, siendo necesario establecer la intervención concreta que tenga en cada hecho. La condición de promotor, concretamente, no resulta del hecho de ser socio o administrador, si no se precisa cuál fue la concreta intervención respecto de la obra que causa el perjuicio al bien jurídico protegido. Por otro lado, es preciso igualmente, recoger en el relato de hechos los requisitos fácticos del dolo.

   En el caso, nada se dice sobre esos aspectos. No se sabe cuál fue la intervención del recurrente en la ejecución de la construcción, ni el conocimiento que pudiera tener acerca de la existencia de la previsión del vial al que se hace referencia.

   En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará la absolución del recurrente.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

   Recurso interpuesto por Juan Francisco

El recurrente ha sido condenado como cooperador necesario del delito de prevaricación administrativa por el que fue condenado el acusado Ángel Jesús, aunque en el fallo se le condene como autor. El Tribunal de instancia le impone la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. En el hecho probado, se dice que el 22 de agosto de 2005 emitió informe favorable al Convenio. Contra la sentencia interpone recurso de casación. Formaliza seis motivos de casación, y, en el segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 404 y 74 CP, pues considera que los hechos contenidos en los hechos probados no son constitutivos de delito.

Una vez estimado el motivo primero del recurso interpuesto por Ángel Jesús, es consecuencia necesaria la estimación de este motivo del recurrente, pues la inexistencia del delito de prevaricación, al no constar en los hechos probados la resolución que pueda considerarse arbitraria, determina la imposibilidad de participación criminal en el mismo.

En consecuencia, el motivo se estima, lo cual determinará la absolución del recurrente, sin que sea preciso el examen de los demás motivos de su recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Ángel Jesús, D. Pedro Jesús y D. Juan Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, de 6 de julio de 2017, en causa seguida contra Ángel Jesús y otros tres más, por delito de prevaricación administrativa y urbanística, tráfico de influencias y contra la ordenación del territorio.

2. Se declaran de oficio las costas de los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2363/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 23 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada, procedimiento abreviado nº 96/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, por delito de prevaricación administrativa y urbanística, tráfico de influencias y contra la ordenación del territorio, contra D.

Ángel Jesús, con DNI número NUM000, nacido en (Granada), el día NUM001-1966, hijo de Justino y Elisenda, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Gójar (Granada), sin antecedentes penales; D. Pedro Jesús, con DNI número NUM003, nacido en Gójar (Granada), el día NUM004-1964, hijo de Justino y Elisenda, con domicilio en c/ CALLE000, NUM005 de Gójar (Granada), sin antecedentes penales; D. Juan Francisco, con DNI número NUM006, nacido en Gójar (Granada), el día NUM007- 1958, hijo de Justino y Paulina, con domicilio en c/ DIRECCION001, NUM008 Gójar (Granada), sin antecedentes penales; y D. Constantino, con DNI número NUM009, nacido en Ceuta, el día NUM010-1942, hijo de Juan Antonio y de Tatiana, con domicilio en Granada, c/ DIRECCION002, NUM011- NUM012, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con la anterior sentencia de casación, procede absolver a los acusados de los delitos por los que venían condenados, declarando de oficio las costas de la instancia.