STS 792/2021, 20 de Octubre de 2021

El Juzgado de instrucción número 3 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2579/2015, por delito de prevaricación, fraude a la administración y tráfico de influencias, contra D. Gervasio, D.ª Eugenia, D. Julio y contra D. Leandro, como responsable civil subsidiario Global P.M. Consultores S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, la acusación particular de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y la acusación popular de Mes per Mallorca-PSM-Entesa-Iniciativa Verds y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Primera dictó, en el Rollo de Sala nº 55/2018, sentencia en fecha 10 de julio y auto de aclaración de fecha 29 de julio, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: INICIOS.

En meses anteriores a terminar la legislatura autonómica de las Islas Baleares correspondiente a los años 1999 a 2003, el acusado D. Gervasio, quien en aquel entonces era Ministro de Medio Ambiente por el Partido Popular, adoptó la decisión de presentarse como candidato a la Presidencia del Gobierno Balear en las elecciones autonómicas que se iban a celebrar el día 25 de mayo de 2003 y además decidió de antemano construir en la zona de Son Espases un nuevo hospital de referencia en Mallorca, en caso de que accediese a la Presidencia del Gobierno de la Comunidad.

En ese momento el Ayuntamiento de Palma no había iniciado ningún proceso de selección de los terrenos para la ubicación del nuevo hospital. Durante la campaña electoral del mes de mayo de 2003 el acusado D. Gervasio, ya candidato por el Partido Popular para Presidente del Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, anunció la construcción, en caso de resultar elegido de un nuevo centro hospitalario en la zona de Son Espases de la ciudad de Palma que sustituyese al ya existente Hospital Son Dureta ubicado en la misma localidad. Esta decisión la acordó a pesar de tener pleno conocimiento que en la legislatura anterior había sido aprobado un proyecto de reforma del Hospital Son Dureta y que habían sido adjudicadas las obras a la empresa Dragados SA. por acuerdo del Consejo de Ministros del anterior Gobierno, cuando las competencias en materia de Sanidad todavía no habían sido transferidas a la Comunidad Autónoma. Su proyecto iba a ser la mayor obra pública de la Comunidad Balear promovida hasta la fecha, ascendiendo su presupuesto inicial a la cifra de 778.478 766,40.

Ganadas las elecciones por el Partido Popular y proclamado presidente del Gobierno Balear el acusado D. Gervasio, procedió a designar como Consejera de Salud y Consumo a la acusada Dª Eugenia y como Director General del Instituto Balear de la Salud (IB-SALUT) al acusado D. Julio, quien ya había trabajado en el Ministerio de Medio Ambiente como Director General de Infraestructuras de la empresa pública Trasvase S.A, cargo para el que fue designado por el acusado D. Gervasio cuando era Ministro de Medio Ambiente. El principal objetivo de la Consejería Salud y Consumo para la nueva legislatura fue abordar la gestión política y administrativa del proyecto del Presidente relativo a la construcción del nuevo hospital en la finca de Son Espases, objetivo marcado por el acusado D. Gervasio y que fue controlado y dirigido por este desde el inicio y durante todas sus fases de desarrollo.

TERRENOS.

El obligado concurso público para la construcción y explotación del nuevo centro hospitalario se desarrolló en el seno del IB-SALUT (Servicio de Salud de las Islas Baleares), organismo público encargado del sistema de prestaciones sanitarias públicas en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, integrado en la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno Balear, con competencias ya transferidas.

Los terrenos de la finca de Son Espases habían sido ya elegidos como el lugar en el que construir el nuevo hospital, a instancia del acusado D. Gervasio, cuando todavía no era presidente de la Comunidad. A pesar de ello y a fin de dotar de una aparente transparencia al proceso, una vez elegido President del Govern, el acusado encomendó al otro acusado D. Cornelio, Director General del IB-SALUT, que encargase al Ayuntamiento de Palma, en concreto a su Segundo Teniente de Alcalde y Concejal de Urbanismo, D. Eloy, la tarea de la elección de los terrenos. En septiembre de 2.003 el Sr. Eloy solicitó un estudio a la Gerencia de Urbanismo para la localización de fincas aptas para la nueva ubicación, según los parámetros técnicos marcados por la Conselleria de Salud, estudio del que se derivaron cuatro alternativas posibles que fueron Son Espases, Son Sardina, Establiment y una finca junto al Cuartel de Infantería cerca de Na Burguesa que se llevaron al Pleno del Ayuntamiento que se celebró el 25 de septiembre de 2003 y en el que se acordó dejar la elección del mejor emplazamiento a la Consejería de Salud, comprometiéndose el Ayuntamiento a iniciar los trámites para conseguir los terrenos que eligiese la Consejería. Estas posibilidades de ubicación del nuevo hospital se sometieron a información pública durante tres meses a pesar de la oposición de la acusada Dª Eugenia, Consejera de Salud, quien siguiendo las instrucciones dadas por el acusado D. Gervasio, quería que la ubicación fuese directamente la zona de Son Espases. Finalmente el acusado D. Cornelio y su Director económico- financiero, D. Jesús, fallecido el día 11 de diciembre de 2012 y cuya posible responsabilidad penal quedó extinguida por auto de fecha de 29 junio de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, informaron a favor de la finca Son Espases, justo la misma que el acusado D. Gervasio, cuando sólo era candidato a la Presidencia, había anunciado para el emplazamiento del nuevo hospital.

La adquisición definitiva del terreno se llevó a cabo por parte del Ayuntamiento de Palma y por Acuerdo de su Junta de Gobierno de fecha 17 de noviembre de 2004 fue gratuitamente cedido a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, cuyo Consejo de Gobierno la aceptó en su reunión del 6 de mayo de 2005, formalizándose la escritura de cesión el 20 de junio de 2005. El 15 de septiembre de 2005 se dictó resolución del Director General del Patrimonio, en contestación a la petición cursada por la Secretaría General de la Consejería de Salud y Consumo de fecha 22 de agosto de 2005, en la que acordó la adscripción de la finca Son Espases, valorada en 7.212.146,0 al Servicio de Salud delas Islas Baleares (IB-SALUT).

CONTRATO CON LA UTE GARRIGUES-BEARINGPOINT.

Como paso previo a la convocatoria del obligado procedimiento de adjudicación para la construcción del nuevo hospital, el 26 de mayo de 2.004, antes del otorgamiento de la escritura pública de adquisición de los terrenos por parte de la Comunidad Autónoma, por encargo de la acusada Doña Eugenia se emitió informe por la Jefa del Servicio de Financiación y Seguimiento de Inversiones con el visto bueno de D. Romeo, Director General de Planificación y Financiación de la Consejería de Salud y Consumo, relativo a la Insuficiencia de Medios Personales y Materiales de la Consejería para la construcción y explotación del nuevo hospital y a la necesidad de contar con un asesoramiento jurídico externo. En ese mismo informe se fijaba para el contrato de asesoramiento que se interesaba fuese contratado un presupuesto base de 360.000 euros, teniendo en cuenta para ello el precio de diversas empresas de consultoría y el coste real que supondría el objeto del contrato en caso que se llevase a cabo con medios de la Administración, calificándose el precio como ajustado a los precios del mercado, según un informe previo de fecha 13 de mayo de 2004 emitido por la Jefa del Servicio de Financiación y Seguimiento de Inversiones con el visto bueno de D. Romeo, Director General de Planificación y Financiación de la Consejería de Salud y Consumo.

Para dar cumplimiento a lo acordado, el 10 de junio de 2004 la acusada Doña Eugenia da orden de inicio del Expediente de Contratación " NUM000", que se habría de tramitar con las siguientes particularidades:

1. Objeto del Contrato: Consultoría y asistencia para el asesoramiento al proyecto de financiación construcción y explotación de nuevo hospital de referencia.

2. Forma y procedimiento de adjudicación: Concurso abierto

3. Tramitación: Ordinaria.

4. Presupuesto: 360.000 euros. Gasto anticipado: No.

   Años: 2.004 y 2.005.

   Despesa: 144.000 a 216.000. Gastos plurianual: Si

   5 Término de ejecución: 12 meses

6. Revisión de precios No.

   Mediante resolución de 9 de julio de 2004, la acusada Doña Eugenia aprobó el expediente, autorizó el gasto, aprobó el pliego de prescripciones Técnicas y las Cláusulas administrativas particulares y acordó la apertura del procedimiento mediante concurso abierto. El Pliego de Cláusulas administrativas establecía expresamente que el Órgano de Contratación era la Consejería de Salud y Consumo; el Departamento o Servicio el de Planificación y Financiación y que los directores del contrato eran el acusado D. Cornelio y D. Romeo.

   Tras los trámites administrativos oportunos, la Mesa de Contratación, en su reunión del 20 de octubre de 2.004, acordó proponer la adjudicación del contrato a la U.T.E. constituida por "J&A Garrigues, S. L. y Bearingpoint Business Consulting España, S.L.", elevando dos días más tarde la oportuna propuesta a la Consejería de Salud y Consumo, que el día 25 de octubre resolvió adjudicar el contrato por importe (IVA incluido) de 358. 500 euros, a la UTE formada por las empresas "J &A Garrigues. S. L. y Bearingpornt Business Consulting España S. L."

   El 10 de diciembre de 2004 se firmó el Contrato de Asistencia Técnica entre el titular del Órgano de contratación, Doña Manuela, por delegación de la Consejera de Salud y Consumo, la acusada Doña Eugenia y en representación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y por la otra parte, Doña Rosana, actuando en nombre y representación de J&A Garrigues SL y Don Federico, en nombre y representación de Bearingpoint Consulting España SL., siendo el objeto del contrato la consultoría y asistencia para el proyecto de financiación, construcción y explotación del nuevo hospital de referencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, con estricta sujeción a su oferta y a los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares aprobados.

   El Pliego de Prescripciones Técnicas definía como objeto del contrato "el asesoramiento a la Consejería de Salud y Consumo y al Servicio de Salud de las Islas Baleares en los aspectos jurídicos, técnicos, económico-financieros y socio- sanitarios para la definición, tramitación y formalización del modelo de colaboración público-privado para la financiación, la construcción y, si cabe, el mantenimiento y la explotación del nuevo hospital de referencia de la Comunidad Autónoma y de los Centros de Atención Primaria". El precio del contrato se fijó en 358.500 euros (IVA incluido) de los cuales: 43.200 eran con cargo a la anualidad 2004 y 315.300, con cargo a la anualidad 2005, que serían abonados mediante presentación de facturas por el adjudicatario de acuerdo con las condiciones establecidas en los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares y con la siguiente distribución cronológica en las siguientes fases:

   Fase 1. Actuaciones previas y planificación del proceso. La duración prevista en esta fase será de 4 meses y su precio el 40 % del precio total del contrato (es decir, 143.400 euros, incluido el IVA). El paso a la segunda fase requiere que se llegue a obtener una alternativa viable desde el punto de vista económico-financiero, sociosanitaria y jurídico y que, tras la conformidad de la Consejería de Salud y Consumo y del Servicio de Salud de les Illes Balears, se decida llevarlo a término. En caso contrario el contrato se entenderá resuelto.

   Fase 2. Preparación de toda la documentación para el expediente que corresponda. La duración prevista es de 4 meses, si bien estará sujeta a las necesidades que pudiera establecer la dirección del contrato. El precio de esta fase es del 40% del precio total del contrato (es decir, 143,400 euros, incluido el IVA) y se abonará una vez se haya publicado la licitación del contrato para la financiación, la construcción y la explotación del nuevo hospital de referencia.

   Fase 3. Asesoramiento hasta la formalización del contrato. Su duración prevista es de 4 meses, si bien estará sujeta a las necesidades que pudiera establecer la dirección del contrato. Su precio es del 20 % del precio total del contrato (es decir, 71.700. euros, incluido el IVA), que se abonará una vez adjudicado el contrato para la financiación, la construcción y la explotación del nuevo hospital de referencia, o en el supuesto que se hubiera declarado desierto.

   Por tanto, examinado el contenido de las obligaciones contraídas por las partes y en virtud de lo dispuesto en la Fase 3. la UTE adjudicataria se obligaba a prestar asesoramiento de todo tipo hasta la formalización del contrato para la construcción, explotación y conservación del nuevo hospital de referencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. La empresa de consultoría J&A Garrigues Bearingpoint era la entidad encargada del asesoramiento externo del concurso, tanto en el aspecto jurídico como en el económico, pues su intervención estaba prevista con ambas finalidades hasta la firma del contrato, teniendo establecida para esta tercera fase del contrato un 20% del precio total convenido para el contrato.

Entrando ya en el INICIO DE LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO para la construcción del nuevo hospital de Son Espases, el 30 de mayo de 2005 el acusado D. Cornelio como Director Gerente del IB-SALUT resolvió, previo informe emitido por su subordinado D. Jesús, Director Económico Financiero de IB-SALUT "utilizar la concesión de obra pública en la tramitación del expediente del contrato de construcción, explotación y mantenimiento del nuevo hospital universitario Son Dureta, en la regulación dada por la Ley 13/2003".

Posteriormente la Dirección Económica Financiera de IB-SALUT recabó en fecha 2 de junio de 2.005 un Informe a la Asesoría Jurídica, siendo que finalmente en agosto de ese mismo año la Dirección General de Planificación y Financiación elaboró un "Resumen del modelo de contrato de concesión de obras públicas para la construcción, explotación y conservación del nuevo hospital de referencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en los términos siguientes:

1).- Objeto. Se encomiendan al concesionario las siguientes prestaciones:

1. Ejecución de las obras del nuevo edificio del hospital de referencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

2. Dotación, mantenimiento y actualización del equipamiento del nuevo centro hospitalario.

3. Conservación y mantenimiento del nuevo edificio que se construya.

4. Explotación de los servicios no clínicos del nuevo hospital

5. Explotación de aquellas zonas complementarias que sean aptas para el desarrollo de actividades de carácter comercial o análogo, compatibles con la prestación de servicios sanitarios, previa autorización de la Administración.

   2).-Plazos:

1. Plazo total del contrato: 33 años y 8 meses;

2. Plazo para la construcción 3 años y 6 meses;

3. Plazo para la explotación: 30 años.

   3).- El concesionario asumirá todos los riesgos y responsabilidades que se deriven de la financiación construcción, explotación y mantenimiento del nuevo hospital de referencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

   4).- Presupuesto. Se prevé un presupuesto inicial de construcción y dotación del nuevo hospital de 220.716.000 euros.

   5).- Costes que asumirá el concesionario:

1. Coste de la construcción del edificio;

2. Coste del equipamiento del nuevo hospital;

4. Coste de los servicios no clínicos.

   6).- Retribución al concesionario. La retribución del concesionario estará integrada por los siguientes conceptos:

1. Canon Preestablecido Anual (CPA) a pagar en concepto de puesta a disposición de la obra pública y dotación inicial y actualización del equipamiento básico. Equivale al 80 % del precio de construcción y no se actualizará. Se abonará durante el período de explotación del hospital (30 años). La retribución efectiva en concepto de CPA será la correspondiente al grado efectivo de disponibilidad y operatividad de las áreas de todas las zonas del Hospital. Se establecen unos criterios que permiten medir el grado de disponibilidad de las áreas funcionales de todas las zonas del Hospital. Los fallos de disponibilidad de un área del Hospital o parte de ella darán lugar a la aplicación automática de deducciones sobre el Canon Preestablecido que la Administración paga al Concesionario;

2. Canon variable anual a pagar en concepto de prestación de los servicios no clínicos objeto del contrato. No será superior a 38.300.000 euros anuales, actualizables de acuerdo al IPC anual. La retribución efectiva será la correspondiente al grado efectivo del nivel de prestación por parte del concesionario de los servicios no clínicos. Se establecen unos indicadores que permiten medir el nivel de prestación de cada uno de los servicios a prestar por el Concesionario. La prestación de los servicios por debajo de los niveles definidos como óptimos, dará lugar a la aplicación automática de deducciones sobre el Canon Variable;

3. Ingresos procedentes de terceros. Derivados de la explotación comercial de las instalaciones del nuevo edificio hospitalario. El concesionario asumirá entre otros el riesgo de explotación concesionario de los servicios no clínicos y mantenimiento del nuevo hospital de referencia de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, por lo que no se asegura una Tasa Interna de Retorno concreta. Esta asunción de riesgo es fundamental para que la operación no compute como deuda. Y para ello se ha realizado un análisis de sensibilidad de la Tasa Interna de Retomo del proyecto y se ha podido observar que la TIR es significativamente sensible a las siguientes variables: Canon variable anual; Variaciones de los costes totales. Deducciones por disponibilidad; Fallos en la prestación de los servicios.

   7).- Servicios cuya explotación corresponderá al concesionario:

1. Servicios no clínicos. Servicio de Alimentación a Pacientes: Gestión integral del Servicio de Alimentación para los pacientes del Hospital. Servicio de Lavandería y Lencería. Servicio de Esterilización. Servicio de Limpieza. Servicio de Seguridad. Servicio de Mantenimiento General. Servicio de Imprenta. Servicio de Gestión de Biblioteca. Servicio de Gestión de Residuos. Servicio de Gestión del Archivo de Historias Clínicas. Servicio de Desinsectación y Desratización.

2. Servicios con ingresos de terceros: Servicio de Aparcamiento. Servicio de Televisión, Telefonía e Internet. Servicio de Máquinas Vending. Servicio de Cafetería-Restaurante y Comedor Externo. Servicio de Guardería. Otros servicios con ingresos de terceros aprobados por la Administración (locales comerciales, tiendas, cajeros automáticos, etc.).

   8) Personal:

1. Personal estatutario. El concesionario asume la gestión y el coste de la totalidad del personal estatutario empleado en los servicios no clínicos del hospital, desde el momento en que comience su explotación efectiva.

2. Personal laboral. El concesionario asume la gestión y el coste del personal laboral dependiente de los contratistas de servicios no clínicos desde el momento en que comience con la explotación efectiva de dichos servicios. Es decir, se subroga en las obligaciones y derechos existentes.

   En fecha 1 de septiembre de 2005, don Jesús, en su condición de Director Económico Financiero del lB-SALUT, emitió informe justificativo de la forma y procedimiento de adjudicación en el seno del expediente SCC CA 01/06 y en el que se concretó que el objeto del contrato era la concesión de obra pública para la construcción, explotación y conservación del nuevo Hospital Universitario de Son Dureta, designó como Órgano de Contratación al acusado don Cornelio en cuanto Director Gerente del Servicio de Salud de las Islas Baleares. Estableció que el procedimiento y forma de adjudicación sería el de concurso abierto, que el tipo de contrato era el propio de una Concesión de obra pública y que su tramitación era Anticipada de Gasto correspondiente al ejercicio 2.006, acompañando al informe una Memoria justificativa de la necesidad de la contratación. Seguidamente, el 16 de septiembre de 2005 el acusado, don Cornelio, dio la orden de inicio del Expediente de Contratación SCC CA 01/06 en los términos informados por el Director Económico Financiero con un presupuesto de 778.478.766 40 euros.

   El 30 de septiembre de 2005 la Asesoría Jurídica del IB-SALUT informó favorablemente el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que habría de regir el contrato y el 24 de octubre de 2005 el acusado, don Cornelio, como Director Gerente del IB-SALUT y órgano de contratación, tras la autorización previa del Consejo de Gobierno de Illes Balears producida con fecha 21 de octubre de 2005, dictó resolución, acordando lo siguiente:

   1. - Aprobar el expediente de contratación de referencia y los pliegos administrativos.

   2. - Autorizar el gasto por un importe de 778 478.766,40 euros.

   3. - Aprobar los Pliegos de Prescripciones Técnicas Específicas y de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que habrían de regir el contrato. Estos pliegos habían sido redactados por la UTE integrada por J&A Garrigues SL y Bearingpoint Busines Consulting España SL., en virtud del contrato suscrito y descrito anteriormente.

   4. - Acordar la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato, en los Siguientes términos:

   Forma de adjudicación Concurso.

   Procedimiento de adjudicación: Abierto

   Tipo de contrato: Concesión de Obra Pública.

   Una vez aprobado el expediente, fue objeto de publicación a efectos de la licitación, tanto en el Diario Oficial de la Unión Europea el 28 de octubre de 2005, como en el BOE el 18 de noviembre y en el Boletín Oficial de las Islas Baleares e|10 de noviembre de 2005.

   Teniendo en cuenta estas fechas, señalar que la normativa administrativa aplicable al concurso de referencia era el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado mediante RD 1098/2001, de 12 de octubre; la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; la Ley 3/2003. de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears; y el Decreto l47/2000 de 10 de noviembre, de normas reguladoras sobre contratación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

   El 16 de febrero de 2006 el acusado D Cornelio designó a los componentes de la Mesa de Contratación que fueron:

   - Presidente D. Jesús. Director Económico Financiero del IB-SALUT.

   - Vocal: D. Romeo, Director General de Coordinación y Planificación del IB-SALUT

   - Vocal: Doña Manuela Secretaria General de la Consejería de Salud y Consumo

   - Vocal: D. Severiano, Director Asistencial del IBSALUT.

   - Vocal: Asesor jurídico a designar, que fue nombrado D. Jose Daniel, en su calidad de Jefe de los Servicios Jurídicos del Ibsalut.

   -Vocal: Miembro de la Intervención General de la Comunidad a designar, siendo nombrados indistintamente D. Jesús Ángel y D. Juan Pedro

   - Vocal: Doña María Dolores Directora de la Abogacía de la Comunidad.

   - Vocal: D. Anselmo, Director General de Presupuestos.

   - Secretaria: Doña Antonieta, Jefa del Servicio de Contratación del IB-SALUT.

   El Órgano de Contratación en la persona del acusado don Cornelio a instancia del acusado don Gervasio, sustituyó doña María Dolores por don Gabriel, Jefe del Departamento Asesor del Presidente del Govern y que asistía en representación de la Abogacía de la Comunidad Autónoma. También asistía a las reuniones de la mesa D. Laureano como asesor externo por parte de J&A Garrigues, S L y Bearingpoint Bussines Consulting España SL que, como se ha expuesto había sido la UTE contratada, entre otras prestaciones, para la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas del concurso y cuya presencia no encuentra soporte legislativo en la referida normativa administrativa, incluyendo con carácter supletorio la Ley 30/1992, que sólo recoge las figuras de Presidente, Secretario y Vocales.

   El acusado, don Cornelio, designó a su subordinado don Jesús, Director Económico del IB-SALUT, como Presidente de la Mesa (cuyas amplias funciones vienen detalladas en el artículo 23 de la Ley 30/1992 en relación al funcionamiento de los órganos colegiados) a pesar de que el artículo 3 del Decreto 147/2000 establece que " La Mesa de Contratación estará presidida por el Secretario General Técnico de la Consejería contratante o, por el Secretario de la entidad en los supuestos de Entidades Autónomas y Empresas Públicas, o por aquellos que se designen para cada caso...", a fin de tener un conocimiento directo y control indirecto sobre las actuaciones de la Mesa.

CONTRATACIÓN DE GLOBAL PM ASESORES SL.

Llegados a este punto y a pesar de que ya había sido contratado mediante concurso público el asesoramiento externo a la UTE J&A Garrigues S. L y Bearingpoint y Busines Consulting España, S. L, tal y como ha sido descrito anteriormente, el acusado don Gervasio, con el único propósito de ostentar un control directo sobre el desarrollo del procedimiento de adjudicación del concurso del Hospital Son Espases y garantizar su influencia, tanto sobre el curso del proceso, como sobre la valoración de las ofertas que se iban a presentar y procurarse la posibilidad de intervenir en su resultado, en el mes de marzo de 2006, decidió contratar a la empresa GLOBAL PM ASESORES S.L, entidad que era de plena confianza, ya que había prestado numerosos servicios de consultoría tanto al Govern como al Ayuntamiento de Palma.

Para ello don Gervasio, ordenó, valiéndose de su posición jerárquica, a la acusada doña Eugenia para que, como Consejera de Salud y Consumo, ejecutase los actos pertinentes para contratar a la consultora externa GLOBAL PM CONSULTORES SL para evaluar las ofertas de los distintos licitadores.

La acusada doña Eugenia, siguiendo las instrucciones del President del Govern, contactó con el acusado don Cornelio, Director Gerente del IB-SALUT y órgano de contratación del concurso y le indicó, valiéndose a su vez de su ascendencia como Consejera de su departamento, que procediese a contratar a GLOBAL PM CONSULTORES SL a los fines reseñados.

Don Cornelio, a su vez, valiéndose de su superior posición jerárquica, trasladó, la citada orden a su Director Económico Financiero del IB-SALUT, don Jesús, ya fallecido y subordinado suyo, quien siguiendo las instrucciones que había recibido de su Superior, entabló negociaciones con el acusado Don Leandro, propietario y administrador de la mercantil Global PM Consultores, S. L. De esta manera fraudulenta, obviando la tramitación en legal forma del correspondiente procedimiento de adjudicación, se vistió un procedimiento administrativo ad hoc, acordándose entre las personas mencionadas y por los cauces expuestos que fuera Global PM la adjudicataria de un nuevo contrato de asesoramiento de consultoría que tendría por objeto el soporte técnico en las tareas de análisis y evaluación de las propuestas técnicas y económicas presentadas en el concurso de concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación del nuevo Hospital Universitario Son Dureta, siendo que esta tarea, tal y como ha sido ya detallado, había sido objeto del contrato suscrito con la UTE integrada por las entidades J&A Garrigues, S. L y Beanngpoint y Bussiness Consulting España, S L. y presupuestada en la cantidad de 71.700 euros (IVA incluido).

Respondiendo a la finalidad expuesta y para dar una justificación aparente y legal a la referida contratación, el 20 de marzo de 2006, cuando todavía las ofertas no habían sido sometidas a consideración de la Mesa de Contratación ni se habían abierto las proposiciones, don Jesús, siguiendo las instrucciones encomendadas y sin ponerlo en conocimiento de la Mesa de contratación, remitió al acusado don Cornelio, tres diferentes informes: un primer informe relativo a la necesidad del servicio de asesoramiento e insuficiencia de medios personales, en los siguientes términos "Donada la complexitat i el volum de les ofertes presentades per aquest concurs i la seva transcendencía i importancia es fa necessaria la contractació d'una entitat assessora que doni suport tecnic i jurídic al Servei de Salut de les Illes Balears. La necessitat de la contractació amb mitjans aliens ve donada perque el Servei de Salut de les Illes Balears no disposa ni de mitjans tecnics ni d'un organigrama de personal adequat per a la realització d'aquests treballs i no es considera convenient la seva ampliació"; otro informe en el que fijó en la cantidad de 30.000 euros ( lVA incluido) el presupuesto base de licitación, añadiendo que "s'ha considerat l'estimació del volum de treball previst, la qualificació tecnica i l'especialització de l'equip huma que haura de realitza els treballs"; y el último informe relativo al procedimiento adecuado de contratación de la consultora externa que concreta en un procedimiento negociado sin publicidad.

Acto seguido y el mismo día 20 de marzo el acusado D. Cornelio, a la vista de los tres informes anteriores, ordenó el inicio de la contratación de una empresa para realizar las valoraciones en razón a la necesidad del servicio público y a la insuficiencia de medios personales y materiales, eligiéndose como procedimiento de adjudicación el Negociado sin publicidad y remitió la orden de inicio al Servicio de Contratación del IBSALUT.

En fecha 22 de marzo de 2006 el acusado don Cornelio, dictó Resolución por la que aprobó el expediente, los pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares que deben regir el contrato, autorizó el gasto, y acordó la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad y lo remitió al Servicio de Contratación del IB-SALUT. El mismo día 22 de marzo de 2006, el técnico del Servicio de Contratación del IBSALUT, don Humberto, cursó invitación, mediante fax, para participar en el procedimiento de referencia a las siguientes empresas:

- GLOBAL PM CONSULTORES SL

- PROJECT & FACILITIES MANAGMENT SL

- SIENA SL

Las dos últimas empresas fueron las que habían sido designadas por el acusado D. Leandro a instancia de don Jesús, quien cumplía las órdenes referidas. En efecto, don Jesús, siguiendo las instrucciones dadas relativas a que la empresa adjudicataria del concurso fuera Global PM y beneficiando a ésta última, encargó a su propietario y acusado don Leandro que buscara otras dos "empresas de acompañamiento" a las que invitar formalmente para vestir el trámite legal, llevando a cabo el encargo recibido.

Las tres empresas invitadas aceptaron la invitación cuando aún no habían sido formalmente invitadas En efecto, fue el 22 de marzo de 2006 cuando el acusado D. Cornelio, dictó Resolución por la que aprobaba el expediente, autorizaba el gasto, aprobaba los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que debían regir el concurso y acordaba la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad. No obstante, las ofertas de las tres empresas supuestamente invitadas a un procedimiento aún no abierto se presentaron en fecha anterior al 22 de marzo de 2006. Así:

- En fecha 16 de marzo de 2006, la empresa SIENA SL remite al IBSALUT una oferta por importe de 28.000 euros.

- En fecha 17 de marzo de 2006 PROJECT & FACILITIES MANAGMENT SL remite al IB-SALUT una oferta por importe de 33.500 euros.

- En fecha 20 de marzo de 2006 GLOBAL PME CONSULTORES SL remite al IB-SALUT una oferta por importe de 29.500 euros.

Advertido este burdo error, no sólo porque las fechas de las ofertas eran anteriores a la apertura del procedimiento y a las correspondientes invitaciones, sino por la circunstancia de que la oferta de SIENA S.L. era más económica que la de GLOBAL PM CONSULTORES SL, lo que podría conllevar a adjudicar a la primera el concurso en contra de lo programado y previamente decidido, don Jesús y el acusado don Leandro, ante esta tesitura, prescindieron de las propuestas anteriores y solicitaron a las empresas que remitiesen al IB-SALUT nuevas ofertas acordes en fecha e importe a lo que ilícitamente se pretendía. De esta forma se presentaron de nuevo las ofertas, siendo que el registro de entrada de las tres nuevas ofertas en el IB-SALUT fue de la misma fecha y el número de entrada es correlativo:

-El día 22 de marzo de 2006 la consultora PROJECT & FACILITIES MANAGMENT S.L. remite escrito al IB-SALUT por el que declinaba participar en el procedimiento al no poder asumir el servicio por excesiva carga de trabajo.

-El día 23 de marzo de 2006 la consultora SIENA SL, elevó la propuesta de su oferta anterior y realizó una nueva para asumir el servicio por importe de 29.800 euros.

-El día 24 de marzo de 2006 la consultora GLOBAL PM CONSULTORES SL realizó una propuesta para asumir el servicio por importe de 29 500 euros.

En fecha 5 de abril de 2006, la Secretaria General del IB-SALUT, doña Dulce, emitió certificación relativa a la constancia en el expediente de las invitaciones cursadas a las tres consultoras antes referidas y a la recepción de las ofertas de SIENA SL. y de GLOBAL PM CONSULTORES SL. El mismo día, el Director Económico Financiero, D. Jesús, emitió un informe en el que se hizo constar que la empresa SIENA SL. Fue excluida por no aportar la documentación necesaria para subsanar las deficiencias detectadas, y que tras mantener negociación con el representante de GLOBAL PM CONSULTORES S L, en las dependencias del IB-SALUT, se realiza propuesta de adjudicación del contrato a favor de esta última por importe de 29.500 euros.

La mercantil Global PM Consultores S L. fue no sólo fraudulentamente contratada al haber sido amañado el concurso a su favor de la manera expuesta, sino injustamente beneficiada y dilapidadoramente contratada, ya que la UTE constituida por J&A Garrigues, S. L. y & Bearingpoint Business Consulting España, 8. L. ya lo habla sido para hacer el mismo cometido y cobrado por él y con la única finalidad del Presidente de procurarse, a través de personas extrañas a la Mesa de Contratación, la manipulación de las valoraciones que les deberían servir de base para adjudicar el concurso, con palmario quebranto de los principios que rigen la actuación administrativa: publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación y con vulneración de las normas relativas a la contratación administrativa recogidas el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio por el que se aprobó el Texto Refundido y el artículo 1 del Decreto 147/2000.

Además, con anterioridad a la formalización del contrato de servicios con GLOBAL PM CONSULTORES SL ya se había producido el correspondiente pacto verbal de contratación con el compromiso firme de ambas partes, vulnerando lo dispuesto en el artículo 56 del RDL 2/2000 de 16 de junio, establecía expresamente que: " La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia", ya que la libertad de pactos para que desde la Administración se contrate y se invierta el dinero público no es absoluta. El artículo 4 del citado Real Decreto Legislativo 2/2000 establecía: "La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al Ordenamiento Jurídico o a los principios de buena administración". En relación con el objeto de los contratos administrativos, el artículo 13 de RDL. 2/2000 consagraba que el objeto de los contratos que realice la Administración "deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación". Como ha quedado relatado, la necesidad pública del contrato suscrito con Global PM ya había sido cubierta con otro contrato distinto suscrito por la Administración anteriormente.

En fecha 6 de abril de 2006 el acusado D. Cornelio, en cuanto Director Gerente del IB-SALUT, acordó la adjudicación del contrato a favor de la consultora GLOBAL PM CONSULTORES SL. El contrato con Global PM Asesores se firmó el 18 de abril de 2.006 por los acusados D. Cornelio, Director Gerente del IB-SALUT y órgano de contratación del concurso, y D. Leandro. Administrador y dueño de Global PM Consultores S.L, siendo su objeto la consultoría para el soporte técnico en las tareas de análisis y evaluación de las propuestas técnicas y económicas presentadas en el concurso de concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación del nuevo hospital universitario Son Espases, por un importe de 29.500 euros (IVA incluido) y plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, bajo la aparente promesa de poder ser adjudicatario de la futura Oficina de Seguimiento del Proyecto, valorada en unos seis millones de euros.

La decisión de contratar a la entidad Global PM la aprobó por tanto el acusado don Cornelio y si bien es cierto que previamente existió un informe con justificación elaborado a su instancia por su subordinado don Jesús, dejando al margen que este informe fue fruto de un propósito inicial fraudulento, el acusado, en cuanto órgano de contratación del concurso para la construcción y explotación del hospital, no tenía competencias para ordenar esta contratación como órgano de contratación. Esto sólo podría suceder en los casos de que por discrepar de la propuesta de adjudicación de la Mesa de contratación o por albergar dudas a la hora de aprobar la adjudicación, conforme a la proposición realizada por la Mesa y para tomar una decisión y resolverlas antes de ello, precisase solicitar un informe ( art. 89. 1 del RD 2/2000). Ocurre además que en el contrato de asesoramiento concertado entre la Conselleria y la UTE J&A Garrigues y Bearingpoint Busines Consulting España SL, siendo la primera empresa la que estaba a cargo del asesoramiento jurídico y la segunda de las cuestiones económico-financieras del concurso, en el expediente que dio lugar a esta contratación, el acusado don Cornelio era el director del contrato.

ACTIVIDAD DE LA MESA DE CONTRATACIÓN.

El 20 de marzo de 2006 se convocó a los integrantes de la Mesa de contratación para una reunión que habría de tener lugar cuatro días más tarde con el orden del día de "Apertura de documentación general" y en el que no se hacía referencia alguna a la posible contratación de una empresa consultora. El 24 de marzo tuvo lugar la primera reunión de la Mesa, presidida por D. Jesús, en la que se procedió a la apertura de los sobres presentados por los licitadores que optaban al procedimiento y a la calificación de la documentación por ellos presentada, certificándose y relacionándose por la Secretaria de la mesa los documentos presentados por cada licitador, pero sin que se diera cuenta de que se estaba contratando a una empresa de consultoría externa para valorar las ofertas presentadas que ya tenía en su poder todas las ofertas.

Las ofertas presentadas fueron las siguientes:

1. Sampol Ingenieria y Obras S.A.

2. UTE Dragados S.A. - FCC Construcción S.A.- Melchor Mascaro S.L. Construcciones Llabre's Feliu Medí Ambient SL.

3. UTE Obrascón Huarte Lain S.A.(OHL)-lnabensa-Bovis Lend Lease S.A.- Construcciones Ferratur S.A.

4. Ferrovial Servicios SA.

5. UTE Testalnmuebles En Renta S.A.- Constructora San José S.A. - Sacyr S.A.U.- Tecnocontrol SA..

6. UTE Acciona S.A.- Ortiz Construcciones y Proyectos S. A.- Mab Matías Arrom Bibiloni.

   El 7 de abril de 2.006 tuvo lugar la segunda reunión de la Mesa de Contratación con el objeto de verificar la subsanación de los defectos u omisiones detectados en la documentación administrativa presentada por los licitadores y proceder a la apertura de las proposiciones. En este acto la Mesa acordó (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8. 2 del Real Decreto Legislativo 2/2000) solicitar un informe económico y técnico a la Dirección Económico-Financiera del IBSALUT y a la Subdirección de Obras y Servicios Generales del IB-SALUT, facultándoles para designar a los técnicos del IB-SALUT que estimasen oportunos, pero sabiendo ya el Presidente de la Mesa, Jesús, que tales informes estaban ya siendo elaborados por la empresa Global PM Consultores SL que había sido la empresa elegida ilícitamente para este cometido, con absoluto desconocimiento de la Mesa de Contratación, ya que, recuérdese que el procedimiento para la contratación de una consultora externa para la valoración de las ofertas se inició mediante Resolución del Director Gerente del IB-SALUT don Cornelio, de fecha 22 de marzo de 2006, es decir, 15 días antes de este acuerdo adoptado en la Segunda Mesa de Contratación.

   D. Jesús, por encargo del acusado D. Cornelio, encomendó verbal y directamente al Subdirector de Obras y Servicios Generales del IBSALUT, D. Santos, y al Subdirector de Presupuestos del IB-SALUT, D. Secundino la elaboración de los informes que en esta reunión la mesa había acordado solicitar a la Dirección Económico- Financiera del IB-SALUT y a la Subdirección de Obras y Servicios Generales.

   El acusado don Leandro y los consultores de la entidad Global PM Consultores S.L., así como D. Juan Pablo en representación de ERNST &YOUNG, consultora esta última subcontratada por GLOBAL PM, CONSULTORES SL para la evaluación de la parte económica de las ofertas, elaboraron su informe en las dependencias del IB-SALUT con la colaboración de los técnicos designados y con frecuentes contactos del Presidente de la Mesa de Contratación, de tal forma que en un momento dado la acusada doña Eugenia tuvo conocimiento que las ofertas realizadas por OHL y FCC se encontraban prácticamente empatadas en su valoración ya que, mientras OHL superaba a FCC en la parte técnica, la segunda superaba a la primera en la parte económica con una diferencia de cien millones de euros, datos que la Consejera trasladó al acusado D. Gervasio, quien, valiéndose de su posición jerárquica sobre ella, le ordenó que diera las instrucciones oportunas para que la adjudicataria fuera OHL, orden que la Consejera trasladó a su vez a su subordinado el acusado D. Julio con expresión del origen de la orden.

   Poco tiempo después pero antes de que se reuniese la Mesa de Contratación en la que debía analizarse el informe de valoración de las ofertas, el acusado don Gervasio llamó a la acusada doña Eugenia, citándola en la cafetería del gimnasio Megasport de Palma y en ese momento el Sr. Gervasio, con objeto de beneficiar ilícitamente a la licitadora liderada por OHL, le entregó un sobre manifestándole que su contenido era referido al hospital Son Espases y, haciendo uso de su superior posición jerárquica y consciente de la importancia de su contenido, le dio la orden que lo hiciese llegar al Presidente de la Mesa. Cumpliendo el encargo de su superior y en el transcurso de un acto oficial en la localidad de Porto Cristo, la acusada entregó el sobre sin abrirlo al acusado don Cornelio, indicándole que procedía del propio Presidente Gervasio y que era referente a Son Espases, quien a su vez y sin abrirlo, lo hizo llegar a su subordinado don Jesús, a quien el mismo había elegido como Presidente de la Mesa y quien, como antes se ha indicado, tenía conocimiento e influencia en el informe de evaluación de las ofertas. El sobre contenía los argumentos técnicos que motivaban la adjudicación del concurso en favor de OHL porque precisamente la propuesta de OHL era la más onerosa y se hacía preciso que existieran razones de tipo técnico que tolerasen que le fuera otorgada la adjudicación a ese licitador, en detrimento de otras ofertas menos costosas y en concreto de la mejor posicionada que era Dragados SL. Los argumentos técnicos que motivaban la adjudicación final a favor de OHL debían llegar a través del Presidente de la Mesa de contratación a la entidad Global PM, cuya contratación, fue ajena para los integrantes de la Mesa, a salvo del Presidente y del Director General del IB-SALUT, siendo ambos los que incoaron el expediente de contratación de la citada empresa, irregular e innecesariamente contratada.

   El 12 de junio de 2006 la entidad Ernst & Young, representada por D. Leandro, que había sido subcontratada por Global PM Consultores SL para la valoración de las ofertas económicas de los licitadores, sin que conste en el expediente el subcontrato que Global PM Consultores S.L. celebró con aquella, ni reseña de las características cualificadoras del mismo, así como tampoco que se diera conocimiento por escrito a la Administración de su celebración, con indicación de la parte del contrato a realizar por el subcontratista, remitió al IB-SALUT el informe de valoración económica referente al Concurso para el Contrato de Concesión de Obras del nuevo Hospital Son Espases.

   El 20 de junio de 2006 tuvo lugar la tercera reunión la Mesa de Contratación, previa convocatoria realizada el 16 de junio de 2006, con objeto de proceder al análisis previo de las ofertas económicas de los licitadores. Se aportó a la mesa por parte del Presidente, D. Jesús, un documento de fecha 13 de junio de 2006 del Subdirector de Presupuestos y Contabilidad sobre el informe, a su vez, de fecha 12 de junio de 2006 presentado por la consultora Global PM Consultores S.L, cuyo anexo es un informe técnico emitido por la consultora Ernst & Young. Es en este momento cuando los vocales de la Mesa tomaron conocimiento de que el IB-SALUT había externalizado la elaboración de los informes económicos y técnicos en una consultora externa privada, siendo que la Mesa en su previa reunión del 7 de abril sólo había resuelto solicitar informes a la Dirección Económico-Financiera y Subdirección de Obras y Servicios Generales del IB-SALUT. Por tanto, la intervención de la consultora externa en esta fase tan decisiva del concurso se produjo sin haber contado ni con el consentimiento, ni conocimiento de la Mesa. La Mesa en esta reunión resolvió primero rechazar las proposiciones de Sampol Ingenieria y Obras SA, y de Ferrovial Servicios SA, y segundo, admitir las proposiciones técnicas y ofertas económicas de:

1. Dragados S.A. FCC Construcción S.A.- Melchor Mascaró SL-Construcciones Llabrés Feliu S A.

2. Obrascón Huarte Laín S.A.(OHL), Inabensa, Bovis Lend Lease S.A, Construcciones Ferratur, S A.

3. Testa lnmuebles en Renta S.A- Constructora San José S.A.-Sacyr S A.U.- Tecnocontrol S.A..

4. Acciona S.A.- Ortiz Construcciones y Proyectos S A-MAB, Matias Arrom Bibiloni.

   En otro orden de cosas, señalar que el mismo día 20 de junio de 2006, que era el previsto para que la Mesa de Contratación se reuniese para recepcionar el informe de Global PM Consultores SL. y resolver sobre la admisión o rechazo de las ofertas presentadas, el acusado D. Gervasio, que como President del Govern no tendría que haber conocido el informe de la empresa Global PM ni las decisiones que iba a tomar la Mesa de Contratación ese mismo día y quien no tenía relación alguna de amistad con D. Virgilio, propietario y administrador de Sampol Ingeniería y Obras, SA, empresa licitadora que participaba en el concurso, le cursa una invitación para que a las 12 horas de ese mismo día acuda a su despacho oficial en el Consolat de Mar. Personado el propio Sr. Virgilio acompañado de su hija, en razón de que ésta era la Consejera Delegada de Sampol Ingeniería y Obras, SA, son recibidos por el Presidente quien les transmitió que habían sido excluidos del concurso debido a que en el proyecto habían modificado los parámetros técnicos exigidos en los pliegos, sin que a éstos se les hubiese notificado ni comunicado por otro medio ni por el órgano competente la exclusión de su oferta.

   En fecha 19 julio de 2006, GLOBAL PM CONSULTORES S.L. entregó al IB-SALUT el informe de la evaluación de ofertas del concurso de concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación del nuevo Hospital Universitario de Son Espases. En el informe se hizo constar que el mismo había sido realizado por un equipo de profesionales constituido por ingenieros, arquitectos y arquitectos técnicos, mencionando que habían intervenido ocho técnicos para la evaluación de la propuesta técnica y que adicionalmente se había subcontratado a la firma Ernst & Young, a quien le ha sido encomendada la tarea de análisis de la propuesta económica. Así mismo se hizo constar que los trabajos se habían desarrollado en las propias instalaciones del IB-SALUT.

   Tan sólo un día después, el 20 de julio, el Subdirector de Obras y Servicios Generales y el Subdirector de Presupuestos, concluyeron que el informe adjunto de fecha 19 de julio, había sido revisado en su aspecto técnico, en lo concerniente a la ejecución de obra, explotación de servicios, mantenimiento del edificio y dotación de equipamiento, por la Subdirección de Obras y Servicios Generales de |IBSALUT y en cuanto a la oferta económica por la Subdirección de Presupuestos de IBSALUT y se limitaron a indicar que la propuesta económica cumplía con los criterios de valoración establecidos en los pliegos administrativos y consideraron que los criterios empleados eran coherentes, resultando la puntuación general que se indica a continuación:

   -ACCIONA SERVICIOS HOSPITALARIOS- ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS-MAB ASFALTOS Y HORMIGONES: 57,37.

   -DRAGADOS-FCC-CONSTRUCCIÓN-LLABRES FELIU MEDIO AMBIENTE-MELCHOR MASCARO: 70, 74.

   -OHL-BOVIS LEND LEASE-INABENSA-FERRATUR: 73, 68.

   -TESTA-CONSTRUCTORA SAN JOSE-SACYR-TECNOCONTROL, 57,97.

   Y concluyeron que: "De lo que se desprende que la oferta mejor puntuada es la presentada por la empresa: OHL-BOVIS LEND LEASE-INABENSA- FERRATUR."

   Así, la contratación de la entidad Global PM, a cargo del acusado D. Cornelio como órgano de contratación, de la forma anteriormente detallada, tenía como objetivo dejar al margen del control de los funcionarios de la Consejería la valoración de las ofertas económicas de los distintos licitadores para, de este modo, ajeno a toda supervisión por personas imparciales y objetivas, poder influir en el resultado del concurso.

DEVENIR POSTERIOR Y FILTRACIÓN AL PERIÓDICO EL MUNDO.

Doña Antonieta, como Secretaria de la Mesa de Contratación ostentaba las siguientes funciones ( artículo 25 Ley 30/1992):

- Convocatoria de las sesiones, redactar el orden del día por orden del Presidente y efectuar las citaciones a sus miembros.

-Preparar el despacho de asuntos.

-Redactar y autorizar las actas de la Mesa.

- Recibir los actos de comunicación de los miembros con el Órgano de contratación y, por tanto, las notificaciones peticiones de datos, rectificaciones o cualquiera otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento.

- Expedir las certificaciones de las consultas, dictámenes y acuerdos adoptados.

- Dar fe de todo lo que ocurría en las mesas de contratación.

No obstante, don Jesús, para ocultar las ilícitas maniobras ordenó a GLOBAL PM CONSULTORES SL y al Subdirector de Obras y Servicios Generales y al Subdirector de Presupuestos que le entregasen directamente a él sus informes, obviando las competencias específicas de la Secretaria de la Mesa en cuanto a custodia y recepción de documentación.

El día 19 de julio de 2006, cuando aún no habían emitido su parecer el Subdirector de Obras y Servicios Generales y el Subdirector de Presupuestos del IB-SALUT sobre el informe de Global PM, se convocó por el Presidente de la mesa a los integrantes de la Mesa de Contratación a una cuarta reunión que habría de tener lugar el 21 de julio al objeto de resolver las alegaciones presentadas por el licitador SAMPOL INGENIERIA Y OBRAS S.A, la calificación del informe técnico y la propuesta de adjudicación correspondiente al contrato de "Concesión de obra pública para la construcción, explotación y conservación del nuevo Hospital Universitario Son Dureta".

Previamente, el Presidente de la Mesa, conociendo por el procedimiento descrito que la oferta ganadora iba a ser la UTE liderada por OHL, antes incluso de que la Mesa se reuniese, ya había redactado el día anterior el acta de adjudicación definitiva en favor de OHL que luego entregó a su secretaria, Dª Custodia, para que la destruyera.

El 21 de julio de 2006, estando convocada esta mismo día la Mesa para resolver sobre la adjudicación del concurso que hacía presagiar que la propuesta de adjudicación seria a favor de la UTE OHL-Bovis Lend Lease- Inabensa-Ferratur, toda vez que a esa fecha Global PM Consultores S L ya había valorado con la puntuación máxima de 73,68 puntos frente a las demás licitadoras, el periódico "El Mundo" publicó una noticia en primera página en la que textualmente exponía que la constructora OHL "se hará probablemente con la adjudicación del contrato para construir el nuevo hospital Son Dureta II, uno de los proyectos estrella del Govern de Gervasio" y "el Gobierno planea adjudicar a OHL el nuevo hospital por 105 millones más que Dragados", acompañado de una serie de artículos de opinión. Apareció también otro artículo en el mismo Diario que facilitaba datos muy precisos sobre las ofertas económicas de las dos UTES que, según dicho medio, encabezaban la licitación: la oferta liderada por OHL (740 millones de euros) y la encabezada por DRAGADOS y FCC (por 635 millones de euros).

Esta noticia se publicó por la filtración que realizó el que era teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Palma don Luis Enrique al periodista del diario El Mundo de Baleares, don Ángel Jesús, referente a que estaba prevista la adjudicación y que, en tal caso, la propuesta económica ofertada por OHL era superior en más de cien millones de euros a la que había realizado la segunda empresa mejor posicionada, Dragados, a la cual, en principio, debería de corresponder la adjudicación del concurso. Ante esta impactante noticia que ponía de manifiesto y evidenciaba las maniobras hasta entonces encubiertas realizadas por los acusados, el President del Govern se reunió con la acusada doña Eugenia y, sin tener competencia alguna ni poder interferir legalmente en la Mesa de Contratación, le dio la orden de que acordase que la Mesa de Contratación suspendiera la adjudicación. Esta orden fue trasladada por la Consellera al acusado don Cornelio y este a su vez al Presidente de la Mesa, don Jesús.

SUSPENSIÓN DE LA MESA Y CONSULTA AL CONSEJO CONSULTIVO.

La cuarta mesa de contratación se reunió efectivamente el 21 de julio y don Jesús aportó el documento de fecha 20 de julio de 2006 suscrito por la Subdirección de Presupuestos y por la Subdirección de Obras y Servicios Generales del Servicio de Salud de las Illes Balears, relativo a la "evaluación de las ofertas del concurso de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del nuevo Hospital Universitario Son Dureta", emitido por la empresa GLOBAL PM CONSULTORES SL, que también se adjuntó.

Cumpliendo las instrucciones dadas se suspendió la emisión de la propuesta de adjudicación a propuesta del Presidente de la Mesa, don Jesús, y por la orden recibida del acusado don Gervasio, pero amparándose en la argucia, para encubrir la realidad, del volumen documental y complejidad del asunto en los siguientes términos: "No obstante, dado el volumen de los documentos, la Mesa acuerda posponer la resolución de alegaciones y la propuesta de adjudicación hasta el próximo miércoles 26 de julio de 2006, para continuar analizando la documentación aportada".

El 25 de julio de 2006, un día antes del señalado para la celebración de la quinta mesa de contratación, los acusados don Gervasio y doña Eugenia volvieron a reunirse y el primero ordenó a la segunda, mediando un previo encargo al Presidente del Consejo Consultivo e interfiriendo nuevamente en las deliberaciones de la Mesa de Contratación, que acordase suspender la propuesta de adjudicación y solicitase elevar la decisión sobre la adjudicación del concurso al Consejo Consultivo y ello a pesar de que ambos sabían que el Consejo Consultivo no era Órgano competente para decidir sobre el resultado de un concurso público.

La acusada, siguiendo de nuevo las órdenes recibidas, las trasmitió al acusado don Cornelio y convinieron en transmitirle por escrito una petición dirigida a la Mesa de Contratación a través de su Presidente don Jesús. De esta manera, la acusada dirigió un escrito al acusado don Cornelio, como órgano de contratación, en el que le sugiere que se traslade a la Mesa de Contratación la propuesta de solicitar al Consejo Consultivo un dictamen sobre el ajuste a la legalidad del procedimiento de contratación seguido con base a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de Autonomía y en el artículo 11 de la Ley 5/1993, de 5 de junio.

El día 26 de julio tuvo lugar la quinta reunión la Mesa de Contratación, como siempre presidida por don Jesús y previamente convocada en la reunión anterior de fecha 21 de julio de 2006, al objeto de continuar con la resolución de las alegaciones presentadas por la empresa SAMPOL INGENIERIA Y OBRAS SA, calificar el informe técnico y, en su caso, realizar propuesta de adjudicación. Nada más iniciarse el acto el Presidente D. Jesús, tal y como le había sido ordenado, aportó el escrito, fechado al mismo día, del acusado don Cornelio, dando traslado a la Mesa de otro escrito de fecha 25 de julio de la Consejera de Salud y Consumo, doña Eugenia, del que el Presidente dio lectura y cuyo contenido era el siguiente "Dada la complejidad y trascendencia del procedimiento que se sigue en la actualidad para la contratación de las obras y explotación del nuevo hospital de Son Dureta, al objeto de salvaguardar la objetividad, transparencia e imparcialidad predicable del mismo, sugiero que en tu calidad de Órgano de contratación traslades a la Mesa constituida al efecto la siguiente propuesta: Que al amparo de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, aprobado por Ley Orgánica 2/1983, de 25 de febrero , y de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 5/1993, de 5 de junio , por ser la materia de contratación propia del conocimiento y examen del Consejo Consultivo, se solicite, de acuerdo con el procedimiento establecido, el dictamen facultativo del Alto Órgano Consultivo de esta Comunidad Autónoma acerca de la conformidad a Derecho del procedimiento seguido hasta el momento para la adjudicación por concurso del nuevo hospital de referencia de la comunidad autónoma en todos sus extremos".

Este informe se solicita a pesar de que ningún de los vocales de la mesa, entre los que se encontraban el Letrado Jefe de la Asesoría Jurídica del IB-SALUT, un Letrado de la Abogacía de la Comunidad Autónoma, un representante de la Intervención de la Comunidad Autónoma y varios miembros de la Administración de la Comunidad Autónoma y otro asesor externo más por Bearingpoint Busines Consulting España SL. y Garrigues SL. y básicamente sin que ninguno de los vocales, ni siquiera su presidente, hubiesen puesto de manifiesto en algún momento la más mínima objeción a la corrección del procedimiento seguido hasta la fecha.

El informe se interesa sin que existiera una previa propuesta de adjudicación por parte de la Mesa de contratación o del órgano de contratación, siendo que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 5/93 de 5 de junio del Consejo Consultivo, este es el órgano superior de consulta de la Comunidad Autónoma, independiente del Gobierno que vela por la observancia de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y del resto del ordenamiento jurídico. Por tanto, los asuntos sobre los que dictamina no podrán ser remitidos para informe a cargo de otro órgano u organismo de la Comunidad Autónoma. Es decir su intervención se ha de producir en los momentos finales de aprobación de actos o disposiciones, sin que quepa que el Consejo Consultivo pueda entrar en el examen de un informe de una empresa privada de valoración de las ofertas presentadas por empresas que participan en un concurso, ya que la valoración de las ofertas corresponde a otros órganos administrativos, y no se pretendía un asesoramiento jurídico sino la sustitución injustificada o la intromisión en las competencias de la Mesa de Contratación, que tiene asignadas unas funciones irrenunciables a ejercer con criterios técnicos y cuyo asesoramiento correspondería a la Junta Consultiva de Contratación. No existía, por tanto, propuesta de adjudicación ni valoración de las ofertas realizada por la Mesa.

Cumpliendo las órdenes recibidas, D. Jesús propuso a la Mesa la suspensión de la propuesta de adjudicación y que se solicitase, a través del órgano de contratación, un informe al Consejo Consultivo sobre la legalidad del procedimiento de concurso.

Ni el President del Govern Balear, como antes se ha indicado, ni el Órgano de Contratación, ni la Consejera de Salud y Consumo tenían competencia alguna sobre el desarrollo de la Mesa de contratación, órgano con un perfil eminentemente técnico y las órdenes revestidas de "sugerencias", dirigidas a la misma constituyen una vulneración flagrante de la independencia e imparcialidad de que goza la misma.

En el transcurso de la reunión de esta mesa, don Jose Daniel, Letrado Jefe de la Asesoría Jurídica del IB-SALUT, manifestó su disconformidad con la solicitud de informe al Consejo Consultivo, argumentando que el control de la legalidad del procedimiento venía atribuido a la Intervención General, la Abogacía de la Comunidad y la Asesoria Jurídica del lB-SALUT, no obstante dicha discrepancia ni siquiera se hizo constar en el acta de la mesa que se limitó, de forma contradictoria e incoherente, a acordar solicitar el informe al Consell Consultiu y a plasmar que:

"Los miembros de la Mesa ante las graves acusaciones aparecidas en los últimos días en la prensa, las desmienten y acuerdan continuar deliberando y solicitar todos aquellos informes adicionales que consideren oportunos para realizarla correspondiente propuesta de adjudicación"

Siguiendo las instrucciones recibidas por la acusada doña Eugenia, la Mesa de contratación acordó solicitar al Órgano de Contratación que traslade al órgano competente la solicitud de un informe al Consejo Consultivo de las Islas Baleares sobre el asunto expuesto y el 31 de julio de 2.006 el Presidente de la Mesa de contratación, don Jesús, remitió al acusado D. Cornelio como órgano de contratación un escrito por el que decía darle traslado de lo acordado por la Mesa en la sesión del día 26 de julio, siendo que lo que realmente le trasladaba no era lo acordado por la Mesa relativo a que el informe del Consejo Consultivo se limitara sólo a dictaminar sobre la conformidad a derecho del procedimiento seguido hasta el momento para la adjudicación por concurso, sino que, siguiendo las directrices que por el Presidente se habían marcado, y a instancia de su superior don Cornelio se amplió su contenido a que el Consejo Consultivo validara o revisara el informe relativo a la valoración de las ofertas según las bases y pliegos que regían el concurso, siendo que la Mesa de Contratación absolutamente nada le había encargado al respecto.

En efecto, el escrito remitido decía textualmente: "La Mesa de Contratación constituida para la contratación de la concesión de obra pública para la construcción, explotación y conservación del nuevo hospital universitario de Son Dureta, en su sesión de día 26 de julio de 2006 acordó solicitar al órgano de contratación que traslade al órgano competente la solicitud de un informe al Consell Consulta; de las Illes Balears en relación a:

"Que al amparo de lo previsto en el artículo 47 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, aprobado por Ley Orgánica 2/1983. de 25 de febrero , y de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 5/7993 de 5 de junio por ser la materia de contratación propia del conocimiento y examen del Consejo Consultivo, se solicite, de acuerdo con el procedimiento establecido, el dictamen facultativo del Alto Órgano Consultivo de esta Comunidad Autónoma acerca de la conformidad a Derecho del procedimiento seguido hasta el momento para la adjudicación por concurso del nuevo hospital de referencia de la comunidad autónoma en todos sus extremos y concretamente valide o revise el informe relativo a la valoración de las ofertas según las bases y pliegos que rigen el concurso. En base a lo anterior le solicito traslade dicha petición hacia el Consell Consultiu"

A su vez, en fecha 1 de agosto de 2006, don Cornelio, elevó por escrito la petición de la Mesa de contratación a la Consejera de Salud y Consumo. El 2 de agosto de 2006, la Secretaria de la Mesa de contratación, doña Antonieta, emitió escrito al Govern Balear en los términos siguientes:

"En relación al expediente de contratación SSCC CA 07/06 del concurso de concesión de obra pública para la construcción, explotación y mantenimiento del nuevo hospital de Son Dureta. la Mesa de Contratación en su sesión de día 26 de julio decidió realizar una consulta al Consell Consultiu sobre la tramitación del expediente hasta ese momento, justo antes de proceder a realizarla propuesta de adjudicación. El Servicio de Contratación ha preparado dos copias, debidamente foliadas de todo el expediente administrativo para remitir al Consell Consultiu."

No obstante dado el volumen de las proposiciones económicas y técnicas presentadas por los licitadores y del proyecto ejecutivo de la obra, han permanecido en una sala cerrada y custodiada en los Servicios Centrales del lB-SALUT. La consulta va dirigida sobre la forma de actuar en caso que el Consell Consultiu decide no acudir a nuestros Servicios Centrales para realizar el estudio de las ofertas y soliciten el envío de las mismas, trasladándoles el deber de custodia, y si en ese caso, el Servicio de Salud incurriría en alguna infracción del Ordenamiento Jurídico".

En fecha 2 de agosto de 2006, don Cornelio remitió a la Consejera de Salud y Consumo la documentación relativa al concurso a los efectos de que se adjuntase a la petición anterior. De esta manera el 3 de agosto de 2006 el President del Govern, D. Gervasio, tras recepcionar la petición a través de la Consejera, remitió al Consejo Consultivo de las Islas Baleares la petición de informe en los siguientes términos literales "La Mesa de Contractació constituida en el more del procediment del concurs de concessió d'obra pública per a la construcci, explotació i conservació del nou Hospital Universitari de Son Dureta (expedient NUM001), en sessió duta a terme el 26 de juliol de 2006, va acordar sotmetre a la consideració deis o'rgans competents la necessitat de sol-licitar el dictamen facultatiu del Consell Consultiu de les Illes Balears respecte de la conformitat a dret, en tots els seus aspectes, del procediment seguit fins al moment per a adjudicació per concurs del nou hospital de referencia de la comunitat autónoma i, en concret, perqué validas o revisas l'informe relatiu a la valoració de les ofertes presentades, segons les bases e els pieos que regeíxen el concurs". L'esmentat acord va ser trames a l'órgan de contractació del Servei de Salut de les Illes Balears perque el tingues en compte. Aquest darrer, per part seva, l'ha elevat a la consideració de la consellera competent en materia de salut la qual, a la vegada, lŽha traslladat al President de les Illes Balears. Aixílescoses, atesala transcendencia especial del'assumpte, i al' emparadel que estahleix l'apartat 6 de l'article 11 de la Llei 5/1993, de 15 de juny del Consell Consultiu de les Illes Balears, modificada per la Llei 6/2000, de 31 de maig, us deman que emeteu el dictamen facultatiu sobre la qüestió suscitada, a saber: Si es informe a dret, en tots el seus aspectes, el procediment seguit fins al moment pei Servei de Salut de les Illes Balears per a I'adjudicació del concurs de concessió d'obra pública per a la construcció, explotació i conservació del nou Hospital Universitari de San Bureta (expedient SS CC CA 01/06) i, en concret, si l'informe relatiu a la valoració de les ofertes presentades s'adequa a les prescripcions i els requerimnents que determinen les bases i els plecs que regeixen el concurs esmentat. Aprofit aquest trámit per posar en coneixement del president de l'alt órgan consultiu que l'expedient consta, a hores d'ara, de divuit tomos, setanta-un documents, amb tres mil trescentes quarantañ-un pagines. Tola aquesta documentació així como l'index i la corresponent diligencia de compulsa, es lliurada al Consell Consultiu de les Illes Balears juntament amb aquest escrit. Pero, a mes de la documentació abans assenyalada, s'hi ha d'afegir tota aquella altra documentació derivada de les ofertes presenta despels lici tadors, aixicomo el projecte executiu de l'obra, que es custodia en els serveis centráis del Servei Balear de la Salutt, extremadament voluminosa i de dificultós trasllatfisic. En aquest sentit, aprofit lavinentesa per demanar el parer d'aquesta Presidencia sobre lalternativa de remetre en suport informátic lesmentada informació, sense perjudici que, como no podria ser d'altra manera, lált organ consultiu pugui examinar in situ. en qualsevol moment, la documentació en paper en les dependéncies de l'IBSALUT o en qualsevol altra oficina que la institució consultiva determini".

Una vez llegada la solicitud de informe al Consejo Consultivo con fecha de entrada 3 de agosto, se procedió a designar al Consejero encargado de la ponencia que, por turno de reparto inicial, le correspondió a doña Lidia pero que, sin explicación ni razón alguna, se la atribuyó para sí el Presidente del Consell, don Dimas, con quien previamente había contactado el acusado D. Gervasio a tal fin.

En fecha 23 de agosto de 2006 el Presidente del Consejo Consultivo don Dimas, solicitó al President del Govern Balear la siguiente petición:

"En relación con su escrito de 3 de los corrientes, formulado en solicitud de dictamen facultativo a emitir por este Consejo Consultivo respecto a la tramitación desenvuelta para resolver el concurso convocado para adjudicar el contrato de concesión de obra pública que se menciona por esa presidencia, ruego VMHS, amparándome en el último párrafo de su citado escrito, disponga el envío a este Cuerpo Asesor del "Suport informatic" que se menciona en el último párrafo del mismo, con el fin de facilitar el desenvolvimiento de la tarea que hemos de asumir".

El día 24 de agosto, don Jesús remitió al Gabinete de Vicepresidencia lo siguiente:

"D'acord amb la seva petició formulada avui, adjunt index i suport informatic de les ofertes economiques i tecniques presentades pels licitadors de l'expedient sscc 1/06 de "Concessió d'obra pública del nou Hospital Universitari de Son Dureta".

Y el día 25 de agosto, don Jesús, solicitó al Gabinete de Vicepresidencia lo siguiente:

" En relación con la solicitud de dictamen formulada por V.M H. S. respecto al concurso convocado para la concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del nuevo Hospital Universitario de Son Dureta es necesario que el Consejo Consultivo disponga de información documentada respecto al contrato SSCC-CN que concertó el órgano competente del Servei de Salut de les Illes Balears con el núm 52/06, sobre "consultoría para el soporte en las tareas de análisis y evaluación de las propuestas técnicas y económicas presentadas en el concurso de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del nuevo Hospital Universitario Son Dureta. Dicha información ha de abarcar los trámites desenvueltos en punto a la resolución del concurso acaso convocado para la adjudicación decidida como actuación final del expediente de rigor que se instruyó".

En fecha 5 de septiembre de 2006, don Jesús, remitió al Consejo Consultivo el escrito siguiente:

"En relación a su escrito de fecha 31 de agosto de 2006, en el que nos solicita la copia del expediente de contratación del concurso SSCC CN 52/06 de "Consultoría para el soporte en las tareas de análisis y evaluación de las propuestas técnicas y económicas presentadas en el concurso de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del nuevo hospital universitario Son Dureta", para remitir al Alto Órgano Consultivo se adjuntan dos copias completas del expediente debidamente numeradas y la diligencia de compulsa del mismo".

En fecha 2 de octubre de 2.006 el Consejo Consultivo finalmente emitió dictamen nº 146/2006, no exento de polémica, al estimar varios de los Consejeros que el Consejo Consultivo no tenía competencia para intervenir y emitir una opinión, dado que no tenía atribuciones para valorar ofertas y no existía como tal una resolución sobre la que emitir una opinión jurídica, además de que el Consell solo intervenía como última instancia. El informe, con tres votos particulares en contra vino a decantarse en favor de la adjudicación a la UTE encabezada por Dragados, al inclinarse por la oferta menos gravosa o más ventajosa en términos económicos a no ser que hubiera especiales motivaciones que llevase a inclinarse por la más onerosa en los siguientes términos " Es de parecer del Consejo Consultivo que el aspecto ofrecido por lo hasta aquí explicado tiene trascendencia, por cuanto las percepciones dinerarias a obtener con cargo a los fondos de la Administración Autonómica, de ser OHL y asociados la empresa licitadora triunfante resultarán notoriamente más onerosas para dicha Administración que las comprometidas por los restantes participes en el concurso y sobre todo por la concretada por Dragados y sus socios". La prevalencia atribuible a esta oferta, por una motivación económica podría sólo neutralizarse si las ponderaciones hacederas en contemplación de otros factores se estimaran razonadamente suficientes para la neutralización de las consecuencias inherentes a la si dicha menor carga económica ciertamente resultante para la Comunidad Autónoma según la oferta de Dragados y sus socios. En opinión del Consejo Consultivo, las consecuencias a extraer de lo hasta aquí expuesto y razonado, conducen a la conveniencia de que la solución del problema se obtenga racionalmente, mediante la aplicación al caso del "matiz de discrecionalidad" reducida (residuo de mayores discrecionalidades de otros tiempos) recordado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias invocadas, conjugándolo con el estudio de "Global PM Consultores SL." que ha hecho suyo el centro directivo de la Consejería de Salud y Consumo. En un esfuerzo hacedero para que las garantías de objetividad en la selección del concursante idóneo se respeten al máximo (no obstante, el reiteradamente aludido matiz de discrecionalidad reducida) podría apelarse en su caso (de subsistir dudas en la Mesa de Contratación) a una intervención de colegios profesionales cualificados, como podrían ser los de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos y de Economistas, u otros que la Administración Autonómica estimase adecuados". Concluye exponiendo que "La Mesa de Contratación puede acomodarse a los criterios que el Consejo Consultivo ha expuesto y razonado en las precedentes consideraciones jurídicas en lo concerniente a la selección de la empresa a designar como adjudicatario del concurso."

El Consejo Consultivo emitió su dictamen el 2 de octubre de 2006 y lo trasladó al Órgano de Contratación el 5 de octubre de 2006 y ese mismo día el acusado D Gervasio contactó con el acusado D. Julio, para darle la orden de que aceptara la recomendación del Consejo Consultivo y se pidiesen los informes a los Colegios de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos y de Economistas.

PETICIÓN DE NUEVOS INFORMES.

Ese mismo día 5 de octubre el Presidente de la Mesa convoca la sexta reunión de la Mesa para el día siguiente, es decir, con un plazo inferior al mínimo legal de 48 horas previsto en el artículo 24 de la Ley 30/1992. El orden del día contenía los siguientes puntos: "1.- Analizar el dictamen núm. 146/2006, emitido por el Consell Consultiu de les Illes Balears en fecha 2 de octubre de 20061 así como los votos particulares formulados al mismo, todo ello en relación con el procedimiento de contratación de "Concesión de obra pública para la construcción, explotación y conservación del Nuevo Hospital Universitario Son Dureta" en el que la Mesa interviene como órgano asistente del Órgano de Contratación; 2.- Adoptar, en su caso, los acuerdos o decisiones pertinente en relación con el procedimiento de contratación aludido".

El día anterior a la reunión de esta mesa, D. Jesús ordenó a su secretaria personal, Doña Custodia, que redactase un Acta de la Mesa de Contratación, facilitándole el contenido de ésta que, en el caso que nos ocupa, se centraba básicamente en que se iba a acordar pedir informes a los colegios profesionales visto el contenido del informe del Consejo Consultivo.

Doña Antonieta, Secretaria de la Mesa y única competente para redactar actas de la mesa al ser la fedataria del contenido de las mismas, cuando le fue entregada por don Jesús dicha acta para su firma, se negó a suscribirla, dado que la Mesa ni siquiera se había reunido y al solicitar explicaciones a don Jesús respecto a dicha irregularidad, el mismo le comentó que los miembros de la Mesa se habían reunido aparte por orden del President del Govern, D. Gervasio, y habían decidido en común pedir los informes a los Colegios. Doña Antonieta renunció posteriormente a su cargo, dadas las irregularidades que había observado y fue sustituida, por orden de D. Jesús, por D. Carmelo, licenciado en pedagogía, sin conocimientos sobre procedimientos de contratación y que trabajaba en el departamento de compras del IB-SALUT.

En esta misma reunión se acordó, con votos discrepantes como el del Jefe de la Asesoría Jurídica del IB-SALUT, D. Jose Daniel, que "siguiendo la recomendación o sugerencia del Consell Consultiu, y llevando a niveles máximos la objetividad e imparcialidad que rige la contratación administrativa", se procede a solicitar dos nuevos informes, uno al Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos para la ratificación o rectificación motivada del informe técnico emitido por GLOBAL PM CONSULTORES SL. y otro al Colegio de Economistas para la ratificación o rectificación motivada del informe económico presentado por GLOBAL PM CONSULTORES S.L. (emitido por ERNST & YOUNG), concediendo a dichos Colegios un plazo de un mes para la emisión de los correspondientes informes de revisión.

La labor de los Colegios Profesionales no estribaba en hacer una nueva valoración paralela a la que ya habían realizado Global PM Consultores S.L.y Ernst & Young, sino solamente en revisar los criterios que aquellas empresas habían utilizado.

La Mesa de Contratación apeló a los colegios profesionales sin justificar la existencia de dudas ni de razones que motivaran dicha decisión, limitándose, por orden de don Jesús a seguir al dictado lo ordenado por el President del Govern, ya que el recurso a Colegios Profesionales, como señalaba el Consell Consultiu, era facultativo y su motivación era que subsistiesen dudas en la mesa de contratación, dudas que en modo alguno se pusieron de manifiesto.

Por último, hay que destacar que el Consejo Consultivo, a efectos de emitir el dictamen reseñado, solicitó y recibió el expediente administrativo completo relativo a la contratación, mediante procedimiento negociado de la consultora externa GLOBAL PM CONSULTORES S.L. No obstante, el citado dictamen prescindió de cualquier consideración Jurídica y/o fáctica respecto a sus patentes irregularidades y consideró que la totalidad del procedimiento era conforme a derecho.

El 4 de diciembre de 2006 el Colegio de Economistas remitió su informe titulado "Revisión del informe de valoración de la oferta económica" dirigido a la Unidad Administrativa de Contratación del IB-SALUT y que como su propio nombre indica no tenía por objeto llevar a cabo una nueva valoración de las ofertas presentadas, sino simplemente la ratificación o rectificación de las puntuaciones que el emitido por Global PM, ofreciendo el siguiente resumen sobre la puntuación obtenida por cada licitador: Acciona: 24,32; Testa: 18, 26; Dragados: 27,17 y OHL:18,61. Este informe no fue sometido a la valoración de la Dirección Económico -Financiera del IB-SALUT como ya antes había sido hecho con el informe de Ernst & Young. El Colegio de Economistas facturó al IB-SALUT la cantidad de 18.000 euros por la emisión de este informe.

El mismo 4 de diciembre de 2006 emitió su informe el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, que atribuyó la puntuación a los cuatro licitadores para concluir diciendo "...dentro de todo ello, a juicio de la Junta, la mejor oferta técnica es la encabezada por OHL, en total coincidencia con las conclusiones del informe de Global PM", otorgando la siguiente puntuación:

- A DRAGADOS: 48,764.

- A OHL: 55, 8585.

Este informe tampoco fue sometido a la valoración de la Subdirección de Obras y Servicios Generales y Puertos a la valoración de ni a ningún otro servicio del lB-SALUT.

ÚLTIMAS REUNIONES DE LA MESA DE CONTRATACIÓN; ADJUDICACIÓN.

Los informes del Colegio de Ingenieros y del Colegio de Economistas fueron remitidos directamente al Presidente de la Mesa de Contratación, don Jesús, en fecha 5 de diciembre de 2006. Seguidamente, este último ordenó la convocatoria en fecha 7 de diciembre de 2006 de la Séptima Mesa de Contratación, sin comunicar ni facilitar a los miembros de la Mesa los informes citados, quienes tomaron conocimiento de ellos el mismo día de celebración de la mesa. Don Jose Daniel al comprobar que dichos informes otorgaban mayor puntuación a una oferta distinta a la inicial, planteó a los miembros de la Mesa la propuesta de solicitar un informe dirimente, negándose la mayoría de la mesa a dicha propuesta. La citada propuesta de don Jose Daniel no consta en el acta de la mesa por orden expresa de don Jesús. Ante dicha circunstancia, el Sr. Jose Daniel manifestó que iba a abstenerse en la votación dada la existencia de dos informes contradictorios, lo que provocó una situación de tensión en el transcurso de la reunión, al ser voluntad del Presidente de la Mesa, don Jesús, que la decisión se tomara por unanimidad. Dada la situación de bloqueo creada, se acordó que en el acta de la mesa se haría constar que la decisión se adaptaba por mayoría, no por unanimidad, para que de esta forma quedaran patentes las objeciones del primero. Posteriormente, D. Jesús, ordenó redactar el acta de la mesa sin incluir las objeciones de D. Jose Daniel, ni que la decisión se adoptaba por mayoría de los miembros.

En esta reunión la Mesa, sin tomarse tiempo para valorar los informes de los Colegios Profesionales ni para meditar el uso que pudiera hacerse de ese «matiz de discrecionalidad" reducida del que hablaba el Consejo Consultivo, efectuó propuesta de adjudicación en favor de la agrupación de licitadores formada por las entidades "Dragados S A.","FCC Construcción SA", "Melchor Mascaró SA y "Llabre's Feliu Medi Ambient S.L" al entender que era la propuesta más ventajosa, en función del informe de GLOBAL PM CONSULTORES S.L, del informe del Colegio de Ingenieros y del informe del Colegio de Economistas, de los que resulta una puntuación de 75,933 a DRAGADOS frente a 74, 4685 de OHL.

El día 18 de diciembre de 2006, tuvo lugar la octava reunión de la Mesa de Contratación mediante citaciones efectuadas el 15 de diciembre de 2006, con el objeto de estudiar las alegaciones presentadas por el representante de OHL. En dicha mesa se acuerda solicitar un informe jurídico a la Abogacía de la Comunidad Autónoma que abarque toda la documentación aportada en las alegaciones de fecha 11 de diciembre y en su ampliación de fecha 14 de diciembre, así como solicitar al colegio profesional de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Demarcación de las Illes Balears, y al Colegio Profesional de Economistas de las Illes Balears, para que, en relación con dichas alegaciones se pronuncien de forma debidamente razonada y motivada, sobre la realización del procedimiento de presentación de sus informes a través de sus Juntas y todas y cada una de las discrepancias técnicas y de valoración.

El 20 de diciembre de 2006, emitió informe al respecto el Colegio de Ingenieros, y el 22 de diciembre de 2006 emitió informe el Colegio de Economistas.

El 27 de diciembre de 2006, tuvo lugar la novena reunión de la Mesa de Contratación, con el objeto de estudiar las alegaciones presentadas por el representante de OHL. En esta mesa se procede al estudio de los informes emitidos al respecto por los Colegios Profesionales citados y de los dos informes emitidos los días 12 y 27 de diciembre de 2006 por la Abogacía de la Comunidad. Se aprueba por unanimidad de la mesa realizar propuesta de desestimación de las alegaciones efectuadas por OHL.

El día 29 de diciembre de 2006, el acusado don Cornelio como órgano de contratación, de conformidad con la propuesta de la Mesa, acordó adjudicar, mediante Resolución de esta misma fecha el contrato de concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación del Nuevo Hospital Universitario Son Dureta a favor de la UTE encabezada por DRAGADOS, quien en fecha 2 de enero de 2.007 constituyó la Sociedad Concesionaria y el 25 de enero de 2007 se firmó el contrato entre el lB-SALUT, representado por el acusado don Cornelio y don David y don Emilio, en nombre y representación de CONCESIONARIA HOSPITAL SON DURETA S.A., constituida por la agrupación de licitadores de la que forman parte las sociedades DRAGADOS SA, FCC CONSTRUCCION SA, MELCHOR MASCARÓ SA y LLABRES FELIU MEDI AMBIENT S L. constituida mediante escritura otorgada el día dos de enero de 2007.

Los hechos relatados en el presente escrito de acusación han podido ser investigados y perseguidos por la colaboración de la acusada doña Eugenia quien no sólo reconoció los mismos cuando no existía ningún indicio de su comisión, sino que participo en su descubrimiento, facilitando datos relevantes y trascendentales para la instrucción del procedimiento que se inició tras su declaración voluntaria en la sede de la Fiscalía Anticorrupción.

La presente causa se incoó tras una investigación en el marco de las diligencias de investigación penal de la Fiscalía incoadas el 10 de marzo de 2014.

En el curso de aquel procedimiento se recibió declaración como investigados a los acusados en fechas: 11-04-2014, 27-6-2014, 23-7-2014 y 30-09-2014.

El acusado Gervasio consignó 29.500 euros que ha ofrecido a la CAIB para reparación del perjuicio sufrido.

El acusado Leandro ha consignado 29.500 euros como responsabilidad civil."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Gervasio como inductor de un delito de prevaricación continuada previamente definido, como inductor de un delito de fraude a la Administración previamente definido y como autor material de un delito de tráfico de influencias previamente definido, imponiéndole las siguientes penas:

1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años y 2 meses;

2) por el delito de fraude a la Administración la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años;

3) por el delito de tráfico de influencias la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y por tiempo de 3 años.

Debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Eugenia como inductora de un delito de prevaricación continuada previamente definido y como inductora de un delito de fraude a la Administración previamente definido, imponiéndole las siguientes penas:

1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años;

2) por el delito de fraude a la Administración la pena de 8 meses de prisión a sustituir dicha pena de prisión ex artículo 88 vigente al tiempo de los hechos por la de 16 meses multa a 10 euros diarios e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años.

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Julio como autor material de un delito de prevaricación continuada previamente definido y como autor material de un delito de fraude a la Administración previamente definido, imponiéndole las siguientes penas:

1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración autonómica de las Islas Baleares (CAIB) por tiempo de 7 años;

2) por el delito de fraude a la Administración la pena de 12 meses de prisión a sustituir dicha pena de prisión ex artículo 88 vigente al tiempo de los hechos la de 24 meses de multa a 8 euros diarios e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración autonómica de las Islas Baleares (CAIB) por tiempo de 6 años.

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Leandro como cooperador necesario del delito de prevaricación continuada previamente definido y como cooperador necesario del delito de fraude a la Administración previamente definido, imponiéndole las siguientes penas:

1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años;

2) por el delito de fraude a la Administración la pena de 12 meses de prisión a sustituir dicha pena de prisión ex artículo 88 vigente al tiempo de los hechos por la de 24 meses de multa a 8 euros diarios e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados Gervasio, Eugenia, Julio y Leandro, deben responder conjunta y solidariamente de la suma total de 29.500 euros como responsables civiles directos, correspondiente a la restitución del beneficio obtenido por la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL y abonada por el Ib-Salut. Además, responderá subsidiariamente de dicho pago la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL por dicho importe.

Dicha cantidad fue ya consignada por la representación de Gervasio y ofrecida su entrega a la Abogacía de la Comunidad Autónoma.

Se impone a cada uno de los acusados 1/4 parte de las costas, incluyendo las de la Acusación Particular y las de la Acusación Popular, en los términos de la conformidad alcanzada."

En fecha 29 de julio de 2021, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:

" Acuerdo rectificar el fundamento noveno de la sentencia que quedará redactado del siguiente modo:

NOVENO: RESPONSABILIDAD CIVIL

Por vía de responsabilidad civil, los acusados Gervasio, Eugenia, Julio y Leandro, deben responder conjunta y solidariamente de la suma total de 2.950 euros como responsables civiles directos, correspondiente a la restitución del beneficio obtenido por la entidad GLOBAL PM, CONSULTORES SL y abonada por el Ib-Salut. Además, responderá subsidiariamente de dicho pago la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL por dicho importe.

La representación de Gervasio consignó la cantidad de 29.500 euros en concepto de reparación del daño, en tanto que ese fue el precio abonado por el IBSALUT a GLOBAL por unos trabajos que ya estaban contratados y abonados a la UTE de GARRIGUES. En el acto de la vista ofreció dicha cantidad a la Abogacía de la Comunidad Autónoma debiendo procederse a su entrega.

Acuerdo rectificar el fallo de la sentencia en el siguiente sentido:

Por vía de responsabilidad civil, los acusados Gervasio, Eugenia, Julio y Leandro, deben responder conjunta y solidariamente de la suma total de 2.950 euros como responsables civiles directos, correspondiente a la restitución del beneficio obtenido por la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL y abonada por el Ib-Salut. Además, responderá subsidiariamente de dicho pago la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL por dicho importe.

Gervasio ha consignado en concepto de reparación del daño la cantidad de 29.500 euros (precio del contrato con Global PM), cantidad que será entregada a la Abogacía de la Comunidad Autónoma.

Se impone a Leandro, Eugenia Y Julio 2/9 partes de las costas a cada uno de ellos, incluyendo las de la Acusación Particular y las de la Acusación Popular.

Se impone a Gervasio LAS 3/9 PARTES DE LAS COSTAS, incluyendo las de la Acusación Particular y las de la Acusación Popular."

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primer motivo: Ex. art. 847.1 a) 1º, en relación con el art. 849.1º de la redacción de la LECrim. aplicable, por infracción de precepto penal sustantivo, al incurrir la sentencia dictada en vulneración del art. 428 del Código Penal por indebida aplicación del mismo, al entender que no concurren los elementos esenciales del tipo.

Segundo motivo: Ex. art. 847.1 a) 12, en relación con el art. 849.1° de la redacción de la LECrim. aplicable, por infracción de Ley, al incurrir la sentencia dictada en vulneración de los principios acusatorio, de rogación y congruencia, así como del art. 789.3 de la LECrim, ello al condenar en vía de responsabilidad civil al pago de una cantidad superior a la reclamada por las acusaciones.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la Abogada de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, solicitan la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 27 de septiembre de 2021, se señala el presente recurso para celebración de vista y fallo el día 19 de octubre de 2021, que se llevó a cabo, con la asistencia del letrado del recurrente D. José Zaforteza Fortuny y la letrada de la parte recurrida D.ª Mª Ángeles Berrocal Vela en defensa de la Comunidad Autónoma Islas Baleares, quienes informaron en defensa de sus respectivas posiciones. El Ministerio Fiscal se ratificó en su informe.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, dictó sentencia núm. 74/2019, de 10 de julio, aclarada mediante auto de fecha 29 de julio de 2019, por la que condenó a:

1. D. Gervasio como inductor de un delito de prevaricación continuada, como inductor de un delito de fraude a la Administración y como autor material de un delito de tráfico de influencias, imponiéndole las siguientes penas:

   1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años y 2 meses;

   2) por el delito de fraude a la Administración la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años;

   3) por el delito de tráfico de influencias la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y por tiempo de 3 años.

2. D.ª Eugenia como inductora de un delito de prevaricación continuada y como inductora de un delito de fraude a la Administración, imponiéndole las siguientes penas:

   1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años;

   2) por el delito de fraude a la Administración la pena de 8 meses de prisión a sustituir dicha pena de prisión ex artículo 88 vigente al tiempo de los hechos por la de 16 meses multa a 10 euros diarios e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUM000 arios

3. D. Julio como autor material de un delito de prevaricación continuada y como autor material de un delito de fraude a la Administración, imponiéndole las siguientes penas:

   1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración autonómica de las Islas Baleares (CAIB) por tiempo de 7 años;

   2) por el delito de fraude a la Administración la pena de 12 meses de prisión a sustituir dicha pena de prisión ex artículo 88 vigente al tiempo de los hechos la de 24 meses de multa a 8 euros diarios e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración autonómica de las Islas Baleares (CAIB) por tiempo de 6 años.

4. D. Leandro como cooperador necesario del delito de prevaricación continuada y como cooperador necesario del delito de fraude a la Administración, imponiéndole las siguientes penas:

   1) por el delito de prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años;

   2) por el delito de fraude a la Administración, la pena de 12 meses de prisión a sustituir dicha pena de prisión ex artículo 88 vigente al tiempo de los hechos por la de 24 meses de multa a 8 euros diarios e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años.

   Igualmente, por vía de responsabilidad civil, se condenó a D. Gervasio, D.ª Eugenia, D. Julio y D. Leandro, a abonar conjunta y solidariamente 2.950 euros, como responsables civiles directos, correspondientes a la restitución del beneficio obtenido por la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL y abonada por el Ib-Salut, respondiendo subsidiariamente de dicho pago la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL por dicho importe.

   Se acordó también que la cantidad de 29.500 euros (precio del contrato con Global PM), consignada por D. Gervasio, en concepto de reparación del daño sea entregada a la Abogacía de la Comunidad Autónoma.

   Por último se impuso a D. Leandro, D.ª Eugenia y D. Julio dos novenas partes de las costas, y a D. Gervasio las tres novenas partes, incluyendo en ambos casos las costas ocasionadas por las Acusaciones Particular y Popular.

   Frente a esta sentencia recurre en casación D. Gervasio.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art 428 CP.

Considera que no existe tráfico de influencias por las siguientes razones:

1. El precepto penal exige que tanto el sujeto que ejerce la influencia como quien la recibe sean funcionario público o autoridad. Y en el supuesto de autos, aun cuando los miembros de la Mesa de Contratación sí eran funcionarios públicos, los profesionales liberales e independientes, no sujetos a la administración pública, que deberían mediante sus informes conducir a la Mesa a ser instrumentalizada son personas privadas, de competencia técnica y asesora, y por ello no reúnen la cualidad precisa para ser sujeto activo de la influencia criminal.

2. No toda influencia da origen al delito, sino que esta influencia debe además producirse sobre la base de un prevalimiento, de relaciones personales o de jerarquía funcionarial. En el supuesto examinado los miembros de la Mesa de contratación habrían sido instrumentalizados sin su consentimiento -ni siquiera conocimiento-, con lo que no participarían de ningún concierto previo, y sería por mediación de unos informes de personas que no son ni funcionario, ni autoridad, y que habrían determinado sobre la Mesa su ánimo de resolver en el sentido en que interesaba a tales personas. Obraron con la más absoluta sensación de libertad y autonomía, y nadie desplazó su ánimo de forma directa, sino mediante la emisión de unos informes que ellos podían entender que no colmaban suficientemente la decisión que orientaban.

3. El fondo conductual que consigna la sentencia tampoco superaría el juicio de tipicidad. En nada consta el modo cualificado en que el Sr. Gervasio habría inducido a los restantes eslabones de la cadena a que modificaran sus conductas. A su juicio el relato de hechos probados no describe ninguna actuación del Sr. Gervasio que pueda ir más allá de trasladar a terceros no componentes del órgano de contratación su voluntad política, lo que es atípico.

4. El acuerdo de la Mesa, no alcanza ni a ser propiamente una resolución, ni posee capacidad directa para generar el beneficio económico que el tipo hace preceptivo. Carece de eficacia ejecutiva final y de carácter decisorio, no genera consecuencias jurídicas, tratándose de una mera propuesta no resolutoria. Entiende por ello que constituiría un mero acto de trámite, incapaz de dar lugar a la responsabilidad que exige el tráfico de influencias.

1. Conforme recogíamos en la sentencia núm. 646/2021, de 16 de julio, la doctrina de esta Sala ha perfilado los elementos integrantes del delito de tráfico de influencias por el que el Sr. Gervasio ha sido condenado. De esta forma, con cita de la sentencia núm. 485/2016, de 7 de junio, señalábamos como "elementos que tipifican la antijuridicidad punible, diferenciándola de conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal, los siguientes:

   1. La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver (STS 573/202 de 5 de abril) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

   2. La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012, avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

      (...)

   3. En el caso del artículo 429 del Código Penal, que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.

   4. Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.

      Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

      De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma."

      Mas recientemente, hemos dicho ( STS 491/2018 de 23 octubre) que "El tipo exige la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

      La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender. En este sentido, se decía en la STS nº 214/2018, de 8 de mayo, que el art. 429 del Código penal exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia", concluyendo que, por lo tanto, "la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo ( STS 335/2006, de 24 de marzo)".

      Así, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004). La sentencia de esta Sala nº 1312/1994, de 24 de Junio, señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad", que, en el caso del artículo 429 debía venir derivada de la relación personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario público.

      No es suficiente con una conducta omisiva, ( STS nº 480/2004, de 7 de abril, citada por la STS nº 300/2012, de 3 de mayo).

      Como consecuencia de estas exigencias típicas, en el relato de hechos probados debe constar una conducta que pueda considerarse como una presión moral eficiente. O, en otro caso, la descripción de una situación en la que la única explicación a la conducta del funcionario o autoridad sea la existencia de aquella presión, constitutiva del acto de influencia."

2. Los hechos probados transcritos en los antecedentes de la presente resolución y de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, describen como el acusado se aseguró la cercanía de personas de su confianza al proceso de adjudicación por concurso del proyecto de construcción del hospital que había sido anunciada por él ya desde su campaña electoral para Presidente de del Gobierno de Islas Baleares. Su objetivo era beneficiar a OHL adjudicándole el proyecto de construcción del Hospital.

   Proclamado presidente, designó como Consejera de Salud y Consumo a la acusada D.ª Eugenia y como Director General del Instituto Balear de la Salud (IB-SALUT) al acusado D. Julio, quien ya había trabajado en el Ministerio de Medio Ambiente como Director General de Infraestructuras de la empresa pública Trasvase S.A, cargo para el que fue designado por el acusado D. Gervasio cuando era Ministro de Medio Ambiente.

   Como expresa el hecho probado, "El principal objetivo de la Consejería Salud y Consumo para la nueva legislatura fue abordar la gestión política y administrativa del proyecto del Presidente relativo a la construcción del nuevo hospital en la finca de Son Espases, objetivo marcado por el acusado D. Gervasio y que fue controlado y dirigido por éste desde el inicio y durante todas sus fases de desarrollo."

   A tal fin, para asegurar su control e influir en el proceso de adjudicación de la obra, dio la orden de que se contratara a Global PM, como así se hizo, prescindiendo de las normas de procedimiento y con el fin de que fuera ella quién llevara a la Mesa de Contratación las valoraciones de las ofertas de los licitadores. Y ello a pesar de que ya se había contratado a UTE constituida por J&A Garrigues, S. L. y & Bearingpoint Business Consulting España, 8. L para tales fines. La contratación de Global PM se hizo a espaldas de la Mesa

   Global PM fue el instrumento utilizado para mover la voluntad de la Mesa, la cual no contó con otras valoraciones más que las de Global PM porque se le ocultó la existencia de ese asesor externo y porque los informes de los técnicos del IB- ISALUT se limitaron a ratificar dicha valoración, no haciendo valoración independiente de las ofertas.

   Igualmente D. Cornelio designó a su subordinado D. Jesús, hoy fallecido, que ostentaba el cargo de Director Económico Financiero del IB-SALUT, como presidente de la Mesa de Contratación. Todo ello con el fin de tener un conocimiento directo y control indirecto sobre las actuaciones de la Mesa.

   El recurrente Sr. Gervasio, para lograr su propósito de beneficiar a OHL, debía asegurarse de que en los informes a realizar por Global PM se incluyeran a favor de OHL una serie de prescripciones técnicas que justificaran la elección a pesar de ser un proyecto más caro. Como Global PM cumplía las órdenes de Gervasio, éste, a través de la Consejera, de Julio y de Jesús, indicó a la asesora externa qué argumentos técnicos harían ganar a OHL.

   Tras saltar la noticia de que la obra iba a ser adjudicada a OHL antes de que la Mesa de Contratación así lo decidiera, el Sr. Gervasio dio la orden de que la Mesa se suspendiera, primero porque había mucha documentación, después mandó que se volviera a suspender para que informara el Consejo Consultivo, todo ello a través de la Consejera, de Julio y de Jesús. Pese a que la Mesa pidió que se pronunciara sobre la conformidad a Derecho del procedimiento seguido hasta el momento para la adjudicación por concurso, lo que se pidió al Consejo, siguiendo las instrucciones del Sr. Gervasio, fue que validara o revisara el informe relativo a la valoración de las ofertas según las bases y pliegos que regían el concurso. Se trataba del mismo informe que había realizado Global PM.

   El Consejo Consultivo informó a favor de la adjudicación a la UTE encabezada por Dragados. Ello no obstante, sugirió la posibilidad de que la Mesa solicitara un informe de colegios profesionales cualificados. En base a ello, un día antes de la reunión de la Mesa, Jesús, siguiendo las indicaciones de sus superiores y sin que la Mesa llegara a reunirse, acordó la elaboración de los informes. Así, la Mesa de Contratación apeló a los colegios profesionales sin justificar la existencia de dudas ni de razones que motivaran dicha decisión, limitándose, por orden de D. Jesús, a seguir el dictado del President del Govern, ya que el recurso a Colegios Profesionales, como señalaba el Consejo consultivo, era facultativo y su motivación era que subsistiesen dudas en la mesa de contratación, dudas que en modo alguno se pusieron de manifiesto. Lo que se solicitó no fue un informe independiente del ya realizado por realizado Global PM Consultores S.L.y Ernst & Young, sino solamente revisar los criterios que aquellas empresas había utilizado.

   De esta forma, lo que describe el hecho probado es la presión moral y jerárquica que el recurrente Sr. Gervasio ejerció sobre sus subordinados, Sra. Eugenia y Sres. Julio y Jesús. Aun cuando las órdenes se trasmitieran en cadena, los tres seguían las directrices que llegaban del Sr. Gervasio, con pleno conocimiento de ello. Como bien apunta la sentencia impugnada, conforme disponían las reglas 20 y 21 del Pliego de cláusulas administrativas, la Mesa de Contratación no era el órgano de contratación, siendo éste el también acusado D. Julio. Por ello, correspondía a éste determinar a quién procedía realizar la adjudicación del contrato, incumbiendo únicamente a la Mesa formular la propuesta de adjudicación del contrato a favor de la propuesta más ventajosa, propuesta que, aun cuando debía ser notificada al empresario propuesto, no le daba derecho alguno hasta que no le fuera adjudicado el contrato por acuerdo del órgano de contratación.

   Todas las actividades que el hecho probado describe como llevadas a cabo por los acusados iban encaminadas a obtener de la Mesa una propuesta que fuera coherente con la decisión final del órgano de contratación, aun cuando, conforme al Pliego de cláusulas administrativas y al art. 88 del RD Legislativo 2/2000, el órgano de contratación podía separarse de la propuesta que efectuara la Mesa. Se trataba con ello de crear una apariencia de realidad que respaldase la decisión que desde el principio perseguía el Sr. Gervasio. No se influyó sobre la Mesa, la sentencia tampoco lo afirma, sino sobre el Sr. Julio como órgano de contratación, a quien el Sr. Gervasio, aprovechándose de la ascendencia derivada de su posición jerárquica, iba transmitiendo sus directrices, bien directamente, bien a través de la Sra. Eugenia. Frente a la indicación que efectúa la defensa del Sr. Gervasio, no fue Global PM el influyente, sino solo el medio utilizado por los acusados para dirigir la propuesta de la Mesa en una dirección.

   Tampoco se trata, como pretende el recurrente, de una modalidad de tráfico de influencias en cadena. Lo que se transmitía al Sr. Julio eran las indicaciones, sugerencias y recomendaciones que en cada momento iba impartiendo el Presidente Sr. Gervasio, a fin de conseguir su propósito inicial de adjudicar el contrato a OHL. Como indica el Tribunal de instancia, el Sr. Gervasio ejerció su poder o influencia por prevalencia sobre el propio órgano de contratación, Cornelio. Se afirma de esta forma en la sentencia que "La influencia fue directa sobre el órgano de contratación, Cornelio, para que dictase una resolución que asegurase la ejecución de sus designios y se llevase á cabo lo que había decidido: que el concurso lo ganase OHL. Para ello ideó el instrumento para manipular la Mesa de contratación, que no era otro que GLOBAL PM. También influyó en el informe que esta mercantil plantearía a la Mesa en tanto que a través de Eugenia, Cornelio y Jesús hizo entrega de un sobre con las prescripciones técnicas que justificarían que OHL, a pesar de ser la oferta más cara, ganara el concurso. Todo ello lo hizo aprovechando la ascendencia derivada de su relación jerárquica respecto de la Consellera y del Director General del IB-SALUT, a su vez órgano decisor. Este último, a su vez, cumpliendo los designios del President, posicionó como Presidente de la Mesa de Contratación a Jesús quien realizó las actuaciones que hemos descrito anteriormente y todo ello se hizo para beneficiar económicamente a un tercero, que era OHL".

   De esta forma podemos concluir estimando que concurren los elementos integrantes del tipo por el que el recurrente ha sido condenado: presión moral eficiente ejercida por el autor (Sr. Gervasio), quien abusando de su jerarquía sobre el quien ha de resolver (Sr. Cornelio) determinó su voluntad en aras a obtener una resolución arbitraria o injusta y ajena a los intereses públicos. Tal resolución iba dirigida a la obtención de un beneficio económico, en este caso a favor de un tercero (OHL), que además conseguir los beneficios derivados de la construcción del hospital, obtendría los beneficios procedentes de su mantenimiento y de otros servicios relacionados con su gestión.

   Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1°, por vulneración de los principios acusatorio, de rogación y congruencia, así como por vulneración del art. 789.3 LECrim, ello al condenar en vía de responsabilidad civil al pago de una cantidad superior a la reclamada por las acusaciones.

Denuncia el recurrente a través de este motivo que la sentencia fija una responsabilidad civil de 29.500 euros, diez veces superior a la conformada con las acusaciones. El propio recurrente explica que, solicitada la aclaración de sentencia, la Audiencia dictó auto de fecha 29 de julio de 2019, rectificando el error material padecido y fijando en 2.950 euros la cuantía de la indemnización. Ello no obstante se acordó que, habiendo consignado el Sr. Gervasio en concepto de reparación del daño, la cantidad de 29.500 NUM000 (precio del contrato con Global PM), la citada cantidad debería ser entregada a la Abogacía de la Comunidad Autónoma.

Entiende por ello que, una vez fijado el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 2.950 euros, la Sala de Instancia no puede ordenar que la cantidad consignada antes del inicio del Plenario (29.500 euros) deba ser entregada a la Abogacía de la Comunidad Autónoma, porque ello supone un exceso respecto de la petición de las partes acusadoras.

No asiste la razón al recurrente.

En el auto de aclaración de la sentencia, se recoge en primer lugar la alegación efectuada por la Letrada de la Comunidad Autónoma al contestar a la petición de aclaración efectuada por las defensas, señalando que se oponía "a la aclaración interesada por el Sr. Leandro atendiendo a que en fecha 3 de septiembre de 2019 el Sr. Gervasio presentó escrito ofreciendo a la CCAA, en su condición de perjudicada por los delitos que se le imputan el importe de 29.500 euros que se hallaba depositado como fianza en las cuentas del juzgado de instrucción. Explicaba que el mismo día señalado para la presentación de las conclusiones definitivas y emisión del informe, y olvidando que ya había solicitado la entrega de cantidad superior, la defensa del Sr. Gervasio ingresó en efectivo en la cuenta de consignaciones de la CCAA el importe de 738 euros. Indicaba que en el juicio la letrada reiteró a la Sala que el Sr. Gervasio había ofrecido la suma de 29.500 euros y que era ese el ofrecimiento aceptado en el trámite de informe final por la Acusación de la Comunidad Autónoma. Así se solicitó a la Sala que se hiciera entrega de dicha suma y así se recogió en sentencia. Concordaba que en el escrito de conformidad firmado por todas las partes la suma que aparece como responsabilidad civil es de 2.950 euros."

En consonancia con ello, en el auto de aclaración, el Tribunal razonaba que "El escrito de conclusiones definitivas de manera literal establece que la cantidad a abonar conjunta y solidariamente por los acusados en concepto de responsabilidad civil es la de 2.950 euros como responsables civiles directos, correspondiente a la restitución del beneficio económico obtenido por la entidad GLOBAL PM CONSULTORES SL." Por ello se acordaba realizar en ese sentido la rectificación. Ello no obstante, añadía que "Conforme a los propios hechos probados la cantidad consignada por el Sr. Gervasio, cuya entrega también ofreció, lo fue en concepto de reparación del daño, atendiendo a que el contrato con Global PM supuso un gasto para el IBSALUT por unos trabajos que ya había contratado y abonado anteriormente a la UTE de Garrigues (duplicidad de gasto). En este sentido también se modificará el fundamento noveno de la sentencia y el fallo de ésta."

Tales razonamientos son acordes con lo acontecido en el procedimiento. Así, consta efectivamente en los antecedentes de hecho de la sentencia que tanto la Acusación Particular como las defensas de los acusados se adhirieron al escrito de conclusiones definitivas propuesto por el Ministerio Fiscal. Únicamente la defensa del Sr. Gervasio mostró su discrepancia con la calificación de los hechos como delito de tráfico de influencias.

En el hecho probado de la sentencia, que aceptó la narración de hechos conformada por las acusaciones y las defensas, consta expresamente que "El acusado Gervasio consignó 29.500 euros que ha ofrecido a la CAIB para reparación del perjuicio sufrido".

En consonancia con ello, las acusaciones propusieron, y el Tribunal aceptó, la concurrencia en el acusado hoy recurrente de la "circunstancia atenuante de reparación del daño del. artículo 21.5ª en delito de fraude a la Administración".

De todo ello se deduce que, en contra de la consideración que efectúa el recurrente, la sentencia no fija una responsabilidad civil de 29.500 euros, sino únicamente de 2.950 euros.

No se ha producido un exceso respecto de la petición de las partes acusadoras.

Si seguimos el curso de los acontecimientos, en armonía con las peticiones de responsabilidad civil realizadas por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales (29.500 euros), el acusado D. Gervasio consignó 29.500 euros que ofreció a la CAIB para reparación del perjuicio sufrido. Fue ello lo que determinó la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación, lo que lógicamente debe llevar a la entrega de la cantidad ofrecida a la Comunidad y aceptada por ésta en concepto de reparación del daño. Igualmente llevó a la modificación por las acusaciones de la cantidad interesada en concepto de indemnización, que es efectivamente la que ha sido concedida por la Sala, atendiendo con ello al principio de congruencia que rige en el ejercicio de la acción civil aun cuando la misma sea ejercitada dentro del proceso penal.

El motivo por ello se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas de su recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.