STS 480/2004, 7 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo del Escorial, instruyó sumario 20/2001 contra Emilio, por delito de tráfico de influencias, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 7 de julio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º) El acusado en la presente causa es Emilio, nacido el 3 de enero de 1945, sin antecedentes penales en la fecha en que tuvieron lugar los hechos que se exponen (si bien fue condenado en 1996 a la pena de dos meses de arresto mayor por delito de coacciones). Desde antes de 1992 y hasta la actualidad ocupa el cargo de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo.

2. ) Hasta el mes de Septiembre de 1993 el Servicio de Limpieza de una serie de dependencias municipales en Villanueva del Pardillo estaba encomendada a "Versalles Ibérica", nombre comercial que no se correspondía con ninguna persona jurídica sino con el que giraba para la prestación de esos servicios D. Esteban. El precio que recibía por sus servicios era de 5.500.000 ptas. mas el I.V.A. a razón de 458.333 ptas. mensuales más I.V.A., incrementado el 1 de enero conforme al Indice de Precios al Consumo correspondientes y las dependencias que debía limpiar eran: Casa de la Cultura, Ayuntamiento, Colegio de San Lucas y el "nuevo colegio". Así resulta del contrato que se firmó por escrito meses más tarde en fecha 18 de marzo de 1993.

   En agosto y septiembre de 1993 Esteban, tras conversaciones con el alcalde y acusado en la presente causa Emilio, decidió no seguir prestando sus servicios en iguales condiciones económicas toda vez que las dependencias que debían ser limpiadas aumentaban y quería que aumentara en la proporción que consideraba adecuada el dinero que debía percibir por sus servicios.

   En esta situación, el alcalde y acusado en la presente causa, no optó por la prórroga obligatoria del contrato sino por buscar un nuevo contratista que desempeñara los servicios de limpieza de las distintas dependencias municipales.

3. ) Marcos, primo del acusado y dedicado hasta ese momento al comercio mayorista de carne, estaba informado, sin que pueda precisarse la fuente (el propio alcalde, rumores por el pueblo, señoras de la limpieza...), de que el contrato con "Versalles Ibérica" no iba a renovarse y, tras una convesación con su primo el alcalde, decidió presentar su oferta con la intención de que le fuera adjudicado el servicio. Marcos no presentó su oferta, poco antes del 14 de septiembre de 1993, en nombre propio sino de la compañía Clean Bird S.L. que aún no estaba constituída, y que se constituyó por escritura pública de 24 de septiembre de 1996, que se presentó a inscripción en el Registro Mercantil el 15 de diciembre de igual año, con tres socios que suscribían cada uno doscientas participaciones sobre el total de 600 en que se dividía el capital social que era de 600.000 ptas. Los otros dos socios, además de Marcos, eran D. Carlos Miguel y D. Jose Pedro, este último también comerciante mayorista en carne.

4. ) Además de "Clean Bird S.L." tuvieron conocimiento de la posibilidad de contratar los servicios de limpieza otras dos empresas: una, IMPUL S.L., con domicilio social en Gijón (Asturias); y otra, la denominada "Versalles Ibérica" (esto es, Esteban).

   Las ofertas de los tres interesados fueron presentadas en los primeros días del mes de septiembre de 1993. La carta con la oferta de IMPUL S.L. tiene fecha de 6.9.93; la que adjunta la oferta de Versalles Ibérica, de 8.9.93 y la de Clean Bird S.L. no tiene fecha. Ninguna de las ofertas se presentó en el Registro del Ayuntamiento, por lo que se desconoce la fecha exacta de entrada en el mismo. Probablemente la última en presenatrse fuera la de Clean Bird S.L., y las ofertas llegaron al alcalde sin pasar por el registro, en carta privada o a través de su secretaria particular. Al menos una de las ofertas, quizá más de una, llegó con posterioridad al ocho de septiembre de 1993.

   Las ofertas de IMPUL S.L. y de Versalles Ibérica contenían un presupuesto detallado: la de IMPUL S.L. se refería particularizadamente a: Colegio, Casa de Cultura, Casa de Juventud, Clínica; y el importe total de sus servicios se cifraba en 8.808.768 ptas. más el 15% de I.V.A. (esto es, 10.130.083 ptas.); la de Versalles Ibérica se refería también particularizadamente, y desglosando precios parciales, a Ayuntamiento, Casa de la Cultura, Casa de Juventud, Radio, Archivo y Recaudación, por un lado; a la casa del médico, por otro; y en fin, a la Clínica de San Lucas. Su precio de oferta era de 9.328.000 ptas. incluído IVA.

   En fin la oferta de Clean Bird S.L. se refería de modo general a Colegios, Ayuntamientos, Local de Juventud, Casa de la Cultura, oficina de Recaudación y Clínica Local. Y el precio pretendido por sus servicios era de 7.275.000 ptas. IVA incluído, sin detalles de coste local por local, como, al menos en parte, hacían IMPUL S.L. y Versalles Ibérica.

5. ) Los plenos en el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo salvo los extraordinarios, tenían lugar a las 20 horas del segundo martes de cada mes. Esos significaba que el pleno correspondiente al mes de septiembre había de tener lugar el día 14 de ese mes. El orden del día del pleno se preparaba con unos días de antelación y, en concreto, se estableció con fecha 9 de Septiembre de 1993. En ese orden del día se incluían ocho puntos de los que el octavo era el correspondiente a ruegos y preguntas. Sin embargo, como quiera que el siguiente pleno tendría lugar en octubre y que alguna o alguns de las ofertas no habían llegado el 9 de Septiembre al Ayuntamiento, ese orden del día se modificó sobre la marcha el mismo día del pleno incluyendo como punto octavo la Adjudicación del contrato de servicio de limpieza, y pasando al punto noveno los ruegos y preguntas.

   En esas fecha dio la coincidencia de que había obtenido un nuevo destino la antigua Secretaria de la Corporación Municipal y aún no había tomado posesión la nueva Secretaria. De los dos funcionarios de plantilla en la Secretaría del Ayuntamiento el más cualificado era Miguel Ángel, diplomado en Magisterio y primo segundo del DIRECCION000 (su madre y la madre del DIRECCION000 eran primas hermanas). En razón de su mayor preparación, este funcionario actuaba como Secretario Accidental del Ayuntamiento y en tal condición elaboró un dictamen sobre la legalidad de la contratación de los servicios de limpieza y su adjudicación por contratación directa, en caso de reconocida urgencia.

   El dictamen reconoce la urgencia apremiante del cumplimiento del servicio y da por buena la adjudicación por contratación directa. Este informe lleva fecha de 14 de Septiembre de 1993, se redactó pocas horas antes del pleno (que había de tener lugar a las ocho de la tarde) y en su elaboración no es descartable la colaboración de las Secretarias saliente o entrante.

   Ese mismo día, en el pleno del Ayuntamiento se acordó por unanimidad aprobar la inclusión en el Orden del día de la Adjudicación de los Servicios de Limpieza, aceptando las razones de urgencia que invocó el DIRECCION000. Seguidamente y al debatir el punto octavao del orden del día se acordó igualmente, por unanimidad, adjudicar la prestación del servicio a la oferta más barata, esto es, la Clean Bird S.L. Consta que el DIRECCION000 dio cuenta de la existencia de tres ofertas y de los precios propuestos. No consta que, además, los concejales tuvieran a su disposición copia de los documentos en que se materializaban dichas propuestas. El contrato entre Clean Bird S.L. y el Ayuntamiento de Villanueva se firmó en los términos pactados el día 1.10.93, actuando en representación de Clean Bird S.L. Jose Pedro, y del Ayuntamiento, el DIRECCION000. Claramente se fijan como objeto del contrato el Colegio Público, el Ayuntamiento y dependencias municipales (Servicio de Recaudación, Servicio de Juventud y Deportes, Centro Cultural (La Casona) y Clínica Médica.

6. ) El servicio de limpieza se desempeñó por Clean Bird S.L. sin que conste incidencia o protesta alguna por parte de nadie.

   Durante ese año se produjeron, o se alegaron, disensiones en el seno de la compañía que, tanto Marcos como Jose Pedro, imputaban a la actuación de Carla y que culminaron en que Marcos (el primo del DIRECCION000) se hizo con la totalidad de las participaciones sociales al comprar las restantes a sus socios.

7. ) Llegado el mes de octubre de 1994, se prorrogó el contrato entre Clean Bird S.L., representada en el acuerdo de prórroga por Marcos, y el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, representado por el DIRECCION000. Dicha prórroga lo es por tiempo de un año y el precio por los servicios se eleva a 9.779.676 ptas., IVA incluído (814.973 ptas. mensuales). En cuanto a las razones de este incremento de 2.504.676 ptas. se dan las siguientes: Incremento del 5% del I.P.C.; incremento de mayor superficie a limpiar en las dependencias de la Clínica Municipal; importe correspondiente a la limpieza dos veces por semana de la Casa de Juventud (que aparece como nuevo local diferenciado de la oficina del Area de Juventud); e importe correspondiente a la limpieza de las dependencias de Policía Local, Servicio Municipal de Deportes y Oficina del Area de Juventud (donde sólo las dependencias de Policía Local aparecen como nuevo objeto del contrato o, al menos, se mencionan específicamente como no se hacía antes).

8. ) En fin, el 16 de Octubre de 1993 se pactó por escrito una nueva prórroga desde el 1 de Octubre al 30 de Diciembre de dicho año entre Clean Bird S.L. y el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, manteniendo las condiciones económicas del contrato anterior (814.973 ptas. mensuales de precio de los servicios)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Este Tribunal acuerda: Absolver a Emilio, de los delitos de tráfico de influencias y prevaricación de que fue en definitiva acusado y declarar de oficio las costas del juicio.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Millán, Rosa y Guillermo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECRim., por inaplicación indebida del artículo 404 bis a) C.P. 1973, vigente en el momento de los hechos y mas beneficioso que el actual artículo 428.

La representación de Millán, Rosa y Guillermo:

Planteado al amparo del artículo 849.1 LECRim.. La sentencia recurrida infringe por inaplicación el artículo 404 bis a) CP de 1973 (artículo 428 C.P. de 1995).

Planteado al amparo del artículo 849.1 LECRim. La sentencia recurrida infringe por inaplicación el artículo 358 C.P. de 1973 (artículo 404 C.P. de 1995.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró esta y la votación prevenida el día 1 de Abril de 2004.

La sentencia cuya censura casacional conocemos absuelve a los acusados por el Ministerio fiscal y la acusación particular de los delitos de tráfico de influencias y de prevaricación por el que ejercitaron la acción penal contra los acusados.

La sentencia absolutoria es objeto de impugnación casacional en la que coinciden el Ministerio fiscal y la acusación particular, por la inaplicación al hecho probado del delito de tráfico de influencias, y la acusación particular, además, por la absolución del delito de prevaricación.

Analizamos conjuntamente la formalización del recurso por indebida aplicación del art. 404 bis del Código penal aplicado a los hechos en razón de la vigencia, la subsunción de los hechos en el delito de tráfico de influencias.

El motivo formalizado por la acusación pública y la privada parten del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde su asunción, la errónea aplicación del precepto penal que invocan como inaplicado a los hechos probados, el tráfico de influencias. El relato fáctico, respetado en la interposición de la oposición, declara, en síntesis, que el acusado era DIRECCION000 Presidente del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, cuyos servicios de limpieza estaban contratados con una empresa que, tras conversaciones, decidió no seguir en la prestación de la contrata, por lo que el acusado buscó, mediante un concurso, una nueva contrata. Marcos, primo del DIRECCION000 y dedicado al comercio mayorista de carnes se entera, sin que se sepa cómo, de la oportunidad de participar en la contrata y decide presentar una oferta para la obtención de la contrata mediante la creación de una empresa Clean Bird S.L.. A la obtención de la contrata se presentan tres empresas, de las que el precio mas bajo era el de Clean Bird. Se declara probado que el DIRECCION000 comunicó en el Pleno la existencia de tres ofertas y los precios ofertados.

La contrata fue adjudicada por el Pleno del Ayuntamiento convocado y en el que por razones de urgencia, que fue objeto de examen e informe, se decidió la contratación de Clean Bird, la cual ha desarrollado la contrata sin queja alguna sobre la prestación del servicio. Al año siguiente, se prorrogó por otro año con un aumento del precio de los servicios contratados justificado por el incremento de los precios y la ampliación de la superficie objeto de la limpieza.

Además consta en la fundamentación de la sentencia, con indudable carácter fáctico que también es respetado en la impugnación, que el DIRECCION000 sometió a la consideración y aprobación del Pleno del Ayuntamiento un contrato que podría haber firmado personalmente como DIRECCION000 por razones de urgencia.

El tribunal de instancia en una cuidada motivación de la subsunción se plantea las posibles actuaciones de la Alcaldía, desde la prórroga de la anterior contrata de limpiezas, la contratación directa con una persona física sin necesidad de acudir a una empresa intemediaria, la posibilidad de realizar la contratación directamente por el DIRECCION000, en base a la urgencia que siempre tiene el servicio de limpieza para el buen funcionamiento de las dependencias municipales y no exceder su cuantía de las posibilidades de esta modalidad de contratación. Reproduce las argumentaciones oídas en el enjuciamiento y concluye afirmando que el núcleo central de la cuestión que se debate es la ocultación de la personalidad del contratista, añadiendo la convicción del tribunal de que se ocultó la personalidad del contratista "porque se deseaba adjudicarle el contrato sin coste político alguno.. lo que se trata es de si tal acto es constitutivo del delito de tráfico de influencias de que se le acusa...".

Concretado el núcleo central del hecho imputado que coinciden con el de la impugnación casacional, el tribunal de instancia manifiesta dudas sobre la posibilidad de rellenar el verbo nuclear del tipo penal, "influir", con una conducta negativa, en este caso omitir comunicar o informar sobre la condición de familiar del solicitante de la contrata.

Ciertamente esa dificultad es evidente y esta Sala al estudiar la inducción, como forma de responsabilidad equiparada penológicamente a la autoría, se ha planteado la compatibilidad de una conducta omisiva con las exigencias de la inducción que supone hacer nacer en otro la idea de realizar un hecho antijurídico de manera que el inductor "dará lugar" a que el autor material del delito lo cometa. La inducción "es la creación del dolo en el autor principal". Para la inducción hemos afirmado la excepcionalidad de su comisión omisiva, dado que consistiría no ya en crear la voluntad de realización del tipo, sino en no disuadir a quien hubiera decidido tal realización. En parecidos términos debiéramos pronunciarnos ahora respecto al tráfico de influencias y la posibilidad de su realización a traves de un engaño omisivo, pues de la mera ocultación de un dato, difícilmente puede resultar un acto de influencia en favor de un determinado sentido de la resolución o del acto administrativo. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, además de la condición de funcionario público del autor y del destinatario de la influencia, y de la finalidad de obtención de un beneficio económico, propio o de tercero, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida (SSTS 29.10.2001 y 5.4.2002). Debiéndose añadir que el hecho ha de afectar al principio de imparcialidad de la administración pública (STS 15.2.2000). Ese acto concluyente de prevalimiento es difícil que concurra con la omisión de un dato.

El acto de influir no puede ser equiparado, como afirma la acusación particular, a una alteración del proceso de resolución y sí a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que éste ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye.

En otro orden de cosas, aunque hipotéticamente se admitiera la posibilidad de una influencia por omisión para la realización del tipo objeto de la acusación, esta conducta ha de reunir las exigencias del art. 11 del Código penal y entre ellas, la infracción del deber jurídico y la equivalencia de la omisión a la causación por acción. Con relación al primer apartado, la infracción del deber jurídico, se afirma en la sentencia impugnada, y no es rebatida en los recursos, que el acusado actuó en el margen de la legalidad, pues pudo realizar la resolución de la contrata sin someterla al Pleno, pudo contratar con esa persona al exceder del tercer grado entre parientes, y el Ayuntamiento puede contratar con personas físicas, jurídicas y sociedades en constitución. La sentencia impugnada detalla el ordenamiento jurídico administrativo aplicable con expresión de la normativa respecto a lo que ni se ha denunciado su incumplimiento ni la sentencia lo declara. Consecuentemente no hay infracción del deber jurídico. La infracción de la norma "ética y estética" que refiere la sentencia y que los recurrentes invocan como acreditativa de la agresión al bien jurídico "la transparencia en el ejercicio de la función y la imagen de la administración" (STS 1497/2002, de 23 de septiembre), ha de ser relativizada, pues la realización del tipo penal no se produce por la inobservancia de los principios de ética y de actuación política generales, sino por la realización de las conductas típicas reflejadas en los Códigos penales.

La segunda exigencia de la comisión omisiva es la equivalencia de la omisión a la comisión activa, requisito del art. 11 Cp. Recordamos que la conducta típica ha de consistir, como se dijo, en un acto concluyente por el que se ejerce el predominio sobre quien debe decidir para la realización de la voluntad de quien influye. En este sentido, la omisión de un dato no equivale a la presión o el influjo por prevalimiento que requiere la norma en su comisión activa. Lo que se omite, la condición de familiar del contratante, no es un hecho relevante como lo prueba la hipótesis contraria. Si, como exigen los recurrentes, el acusado hubiera comunicado la condición parental del concursante, ese conocimiento, por sí solo, hubiera sido irrelevante, a la consecución del contenido si no subsigue la expresión del interés en la contratación, en favor del familiar lo que aquí no ocurrió. El mero hecho de comunicar la relación parental también puede perjudicar al contratante que teniendo interés legítimo en el contrato puede verse perjudicado, precisamente, para evitar interpretaciones sobre el favorecimiento al pariente. Consecuentemente la mera concurrencia del dato de la relación parental, o su falta, es irrelevante, por sí solo, para ser considerado como el acto concluyente, realizado por quien ostenta una especial situación de prevalencia, para conformar una voluntad en el influido.

El hecho probado no refiere nada sobre las posibles situaciones concurrentes y la finalidad perseguida al ocultar la condición de familiar del DIRECCION000, si favorecerle o no perjudicarle, y en qué medida esa omisión influye en los Concejales que votaron a favor de la concesión. En este sentido, no puede ser tenido por relevante la afirmación de los Concejales en el juicio y procedimiento cuando refieren que de haber conocido la relación parental no hubiera votado a favor, pues esa afirmación aparece condicionada por la propia existencia de un proceso penal por la referida omisión.

Consecuentemente, los motivos se desestima.

En el segundo motivo formalizado sólo por la acusación particular se denuncia el error de derecho por la inaplicación del tipo penal de la prevaricación de la conducta declarada probada, la prórroga del contrato con el incremento del precio que se declara.

La resolución impuesta a la que se refiere el tipo de la prevaricación se rellena por una actuación contraria a la norma susceptible de ser controlada a través de los mecanismos dispuestos por el ordenamiento, sino cuando esa actuación es arbitraria porque no es sostenible de acuerdo a los criterios de interpretación admitidos, o en otros términos, "la postergación por el autor de la validez del derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre).

La sentencia impugnada, en el fundamento quinto, da cumplida respuesta a la pretensión de condena formulada por la acusación particular. La realización de las prórrogas aparece cubierta por la normativa administrativa y la variación de las condiciones económicas con la cobertura precisa en la ley de Contratos del Estado, Reglamento de contratación de las corporaciones locales, en los términos de la motivación, que el recurrente no desvirtúa si no es desde un planteamiento genérico que vierte desde lo que considera hecho delictivo por la realización del contrato inicial calificado de tráfico de influencias.

El motivo se desestima.

III.

FALLO