STS 825/2018, 12 de Septiembre de 2018

Con fecha 17 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Armando contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo al organismo público demandado de los pedimentos en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1°.- D. Armando prestó servicios para la mercantil CONSTRUCCIONES METÁLICAS MANUEL MAZA, S.L., desde el 1.2.1996, con salario bruto mensual, incluida prorrata de pagas extras, de 3.198 (folios n° 25 reverso).

2°.- El 5.2.2010, el actor fue despedido por causas objetivas, con efectos de 5.3.2010; impugnado el mismo, se declaró la nulidad por parte de este Juzgado mediante sentencia de 11.4.2011, dictada en autos n° 440/2010; instada la ejecución del fallo por no readmisión, se dictó Auto de INR el 21.3.2012. La empresa ejecutada fue declarada en situación de concurso de acreedores por el JM n° 7 de Barcelona, autos n° 195/2010, el 26.3.2010. El 24.7.2012 se extingue la relación laboral por Auto de este Juzgado, fijándose el importe de de 47.628,42 (salarios de tramitación -453 x 105,14 €-) y 81.877,77 (indemnización); siendo reconocidos tales créditos por la AA concursal -folios n° 23 a 65 y 69 a 81-.

3°.- Solicitadas prestaciones al FOGASA el 15.3.2013, se archivó la solicitud por resolución de 8.9.2014; impugnada dicha decisión, la SJS n° 2 de Terrassa de 8.1.2015 desestimó la demanda; recurrida dicha sentencia, la STSJ Cataluña 13.7.2015 estimó el recurso del actor, ordenando al FOGASA tramitar la referida solicitud (folios nº 64 a 66).

4°.- Mediante resolución del FOGASA de fecha 21.8.2015, se indica: a) que el salario real del actor supera el doble del SMI al tiempo de la fecha de insolvencia, conforme al art. 33.2 ET en la redacción dada por RDL 20/2012 al art. 33.1 ET , abonando el importe de 5.974,80 € como salarios de tramitación; b) abonando 18.173,35 € en concepto de indemnización - 30 días por año conforme al art. 33.2 ET - (folios n° 82 a 85)

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en fecha de 17 de mayo de 2016 , recaída en los autos 819/2015, en virtud de la demanda deducida por dicha parte actora contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Moratalla Toledano en representación de Don Armando , mediante escrito de 29 de marzo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de junio de 2015, recurso número 85/2015 .

Por providencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en forma, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión debatida se ciñe a determinar la legislación aplicable para fijar la responsabilidad del FOGASA, en un supuesto en el que la empresa ha sido declarada en concurso, si es la vigente en la fecha de la declaración del concurso o la que se encuentra en vigor al dictarse, con posterioridad, auto por el Juzgado de lo Social declarando la extinción de la relación laboral del actor.

2. - El Juzgado de lo Social número 1 de los de Terrassa dictó sentencia el 17 de mayo de 2016 , autos número 819/2015, desestimando la demanda formulada por D. Armando contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre CANTIDAD, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor prestó servicios para la empresa Construcciones Metálicas Manuel Maza SL desde el 1 de febrero de 1996. El 5 de febrero de 2010 el actor fue despedido por causas objetivas, con efectos de 5 de marzo de 2010. Impugnado el despido se declaró la nulidad por el Juzgado número 1 de Terrassa, en sentencia de 11 de abril de 2011 , autos 440/2010. Instada la ejecución de la sentencia se dictó auto el 21 de marzo de 2012, en incidente de no readmisión. Mediante auto de dicho Juzgado se declaró la extinción de la relación laboral el 24 de julio de 2012 , fijándose la cantidad de 81.877,77 €, en concepto de indemnización y 47.628,42 €, en concepto de salarios de tramitación. La empresa fue declarada en situación de concurso por el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona, autos 195/2010, el 26 de marzo de 2010. Solicitadas prestaciones al FOGASA, dictó resolución el 21 de agosto de 2015, consignando que el salario del actor supera el doble del salario mínimo interprofesional al tiempo de la fecha de la insolvencia, abonando el importe de 5.974,80 E como salarios de tramitación y 18.173,35 €, en concepto de indemnización, conforme al artículo 33.2 ET , en la redacción dada por RD Ley 20/2012.

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña María José Martínez Herrero, en representación de D. Armando , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 18 de enero de 2017, recurso número 6229/201 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que, en el terreno aplicativo del RD Ley 20/2012 y en relación con las extinciones derivadas de procesos concursales, la Sala ha venido considerando que, conforme al artículo 33.3 ET (y los artículos 16.3 y 24.4 del RD 505/1985 ) la responsabilidad del FOGASA nace a partir del momento de la efectiva extinción del contrato.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. José Manuel Moratalla Toledano, en representación de D. Armando , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 19 de junio de 2015, recurso número 85/2015 .

   La parte recurrida, FOGASA, no se ha personado, no obstante haber sido emplazada con fecha 6 de abril de 2017.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 19 de junio de 2015, recurso número 85/2015 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por Doña Leticia frente a la sentencia de fecha 6 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid , en autos número 812/2014, revocando la sentencia impugnada y condenando al FOGASA a que abone a la actora la cantidad de 3.280,91 €, de los que 2.717,61 € son por diferencias en el abono de los salarios de tramitación y 563,30 E, en concepto de diferencias en el pago de la indemnización.

   Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Zaladia Consulting SL, desde el 1 de febrero de 2008. El 7 de noviembre de 2011 la empresa le comunicó su despido por causas objetivas. Impugnado el despido fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, de fecha 9 de mayo de 2012 , condenándose a las empresas Zaladia Consulting SL y Nesspro Spain SAU a abonar 11.978,40 € en concepto de indemnización y 6.021,52 € por los salarios debidos e impagados, así como por los salarios de tramitación devengados desde el 22 de noviembre de 2011. El FOGASA por resolución de 18 de junio de 2014 abonó a la actora, en concepto de salarios, 6021,52 €, sobre un módulo salarial de 68,49 €, 88 días. Por resolución de 8 de septiembre de 2014 le abonó 8.567,86 €, de los que 6.970,60 € corresponden a indemnización y 1.597,26 a salarios de trámite, sobre un módulo de 49,79 €, 32 días.

   La sentencia entendió que de la normativa expuesta se desprende que el titulo que justifica que el FOGASA abone las indemnizaciones derivadas de la extinción de contratos de trabajo y en la cuantía legalmente establecida es la insolvencia del empresario, insolvencia que conforme al art. 15 del RD 505/1985 debe ser declarada en el procedimiento de ejecución correspondiente, coincidiendo la declaración de insolvencia con la declaración del concurso, el 7-12-2011, en que no había entrado en vigor el Real Decreto Ley 20/2012, debiéndose estar así para fijar la responsabilidad del FOGASA a los límites establecidos en los artículos 33.1 y 2 del ET , en la redacción dada a los mismos por el art. 12 Tres y Cuatro de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , en cuanto que el título habilitante del que nace el derecho a obtener la indemnización del FOGASA se produce con la declaración de insolvencia de la empresa y no con el auto de extinción de la relación laboral.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que, habiendo sido declarada la empresa en concurso, solicitan al FOGASA las prestaciones correspondientes por la extinción de sus respectivos contratos, planteándose cual es la legislación aplicable a efectos de fijar el tope de la responsabilidad del citado organismo. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que se ha de aplicar la legislación vigente en el momento de acordarse la extinción del contrato de trabajo del actor, la de contraste mantiene que la legislación aplicable es la que se encontraba en vigor en el momento de la declaración de concurso.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente, al amparo de lo establecido en el artículo 207 e) de la LRJS , alega que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 33.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el artículo 12 tres y cuatro de la Ley 43/2006 .

2. - Cuestión similar a la ahora sometida a la consideración de la Sala ha sido resuelta por las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2017, recurso 1849/2016 ; 7 de junio de 2017, recurso 1538/2016 y 17 de mayo de 2018, recurso 2822/2016 .

   La última de las sentencias dictadas contiene el siguiente razonamiento:

   «3º.- El artículo 33.3 del ET , a los efectos que ahora interesan, ha sufrido las siguientes modificaciones:

   Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, presentaba la siguiente redacción:

   En los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el Juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente

   A partir de la reforma introducida por el R D Ley 38/2011, presenta la siguiente redacción:

   3. En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al FOGASA, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los efectos del abono por el FOGASA de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes:

   Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al FOGASA la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.

   Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

   A partir de la reforma introducida por el RD Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, la regla segunda presenta la siguiente redacción:

   "Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias"

3. - La responsabilidad del FOGASA en el pago de las indemnizaciones por extinción de contrato, en los supuestos de insolvencia o concurso del empresario -establecida en el artículo 33 del ET - nace en el momento en el que se declare la extinción de la relación laboral y no en el momento en el que se declara a la empresa en situación de concurso.

   En efecto, tal y como señala el apartado 2 del artículo 33 del ET , el FOGASA, en los casos de insolvencia o concurso del empresario, abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores, a causa de despido o extinción de los contratos, conforme al artículo 64 de la Ley Concursal . Por lo tanto, hasta que no se declara la extinción de la relación laboral, mediante resolución judicial o administrativa o conciliación, no surge la responsabilidad del FOGASA.

   Por su parte el apartado 3 del citado precepto dispone que el FOGASA se personará en el expediente como responsable legal subsidiario por lo que, dado su carácter de responsable subsidiario, su responsabilidad no surge hasta que no está fijada la del responsable principal. La responsabilidad de la empresa, responsable principal, queda fijada en el momento en el que se declara la extinción de la relación laboral, siendo por tanto ese momento en el que aparece la responsabilidad, de carácter subsidiario, del FOGASA.

   La normativa aplicable ha de ser la que se encuentre en vigor en el momento en el que se declara extinguida la relación laboral, momento en el que surge la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, y no la fecha en el que la empresa es declarada en concurso, ya que en dicha fecha aún no ha surgido responsabilidad alguna del FOGASA. No hay declaración de extinción de la relación laboral ni, por lo tanto, existe condena a la empresa al abono de la pertinente indemnización por la extinción de la relación laboral, por lo que no hay responsabilidad alguna imputable al FOGASA.»

3. - Aplicando la anterior doctrina al asunto sometido a la consideración de la Sala, procede la desestimación del recurso formulado.

   A este respecto hay que señalar que la empresa Construcciones Metálicas Manuel Maza fue declarada en concurso el 26 de marzo de 2010, por auto del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona , habiéndose extinguido la relación laboral del actor con dicha empresa por auto del Juzgado de lo Social número 1 de Terrassa, de 24 de julio de 2012 , por lo que la legislación aplicable es la vigente a la fecha de la extinción de la relación laboral, es decir, el artículo 33.3 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el RD Ley 20/2012, de 13 de julio.

Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .