ATS 1051/2018, 26 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 79/2017 , dimanante de las Diligencias Previas 643/2015 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca, por la que se condenó a Fructuoso como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Procurador durante el tiempo de la condena y que indemnice a Dña. Elvira y D. Héctor con 47.379,7 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la querella, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.

Se le condenó, asimismo, en costas, estando incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Fructuoso bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Guillermo García San Miguel Hoover, formuló recurso de casación alegando, tres motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, e indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal . El segundo motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución . El tercer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley e indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunciaron Héctor y Elvira , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares, en el que interesan la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, e indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

El tercer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley e indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

1. En el primer motivo de recurso entiende que no es posible sostener que los hechos, tal y como aparecen descritos en el factum de la resolución, sean constitutivos de un delito de apropiación indebida, y ello por cuanto, no constan acreditados los elementos propios del delito, objetivos ni subjetivos. Así, argumenta que no consta acreditado que el acusado llevara a cabo actos objetivos consistentes en hacer propio, de forma indebida, dinero ajeno, así como conducta alguna que sea susceptible de ser calificada como distracción; y en idéntico sentido, sostiene que tampoco puede afirmarse que concurra dolo que permita sostener la concurrencia del elemento subjetivo requerido por el tipo. Considera que el acusado no negó haber recibido las cantidades de dinero cuyo cobro gestionaba, y reconoce que lo que no hizo fue cumplir con lo pactado, en el sentido de que debió entregar las sumas de dinero a los clientes y no lo hizo en su integridad. Finalmente, y en la misma línea esgrimida en el segundo motivo de recurso, alega que la acusación se articuló por la vía del vigente artículo 253 del Código Penal , del que desaparece la modalidad de "distracción", y que, por ende, solo se acusó por la modalidad de apropiación indebida susceptible de ser cometida a través de apropiación en sentido estricto.

   De forma extensa y con abundante cita jurisprudencial, cuestiona la subsunción de los hechos objeto de enjuiciamiento en la norma penal por la que resultó condenado, y expone su propia valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.

   En el tercer motivo de recurso, por su parte, cuestiona la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , en el sentido de considerar que debió tomarse en cuenta, no el número de transferencias que el acusado recibió a su favor, sino la cantidad de dinero no entregada, de forma tal que sea posible afirmar que se produjo más de un "no reintegro", lo que, a su entender, no consta acreditado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   De acuerdo con una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 625/2015, de 22 de diciembre , con citas de otras muchas- para apreciar la continuidad delictiva, será necesario: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( STS nº 891/2016, de 25 de noviembre ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis que, el acusado, Fructuoso , fue contratado a mediados de 2012 por Dña. Elvira y D. Héctor , herederos del procurador fallecido D. Raúl , para que les representase como procurador en la reclamación de derechos y suplidos derivados de 919 procedimientos judiciales en los que el finado había intervenido profesionalmente en nombre de diversas personas jurídicas y que en el momento de su fallecimiento habían quedado pendientes de pago.

   El acusado, tras aceptar el mandato y bajo la dirección letrada de Pedro Ferrer Riera, presentó las reclamaciones de derechos y suplidos ante los Juzgados correspondientes, las cuales dieron lugar a otros tantos procedimientos de jura de cuentas.

   En concepto de provisión de fondos los clientes efectuaron una entrega de 9400 euros, otra de 1500 y autorizaron al acusado a que retuviese 7.822,81 euros, la cual había sido entregada en fechas anteriores al acusado por razón de las juras de cuentas a favor del poderdante y éste no había entregado a sus clientes. Todo ello, en concepto de provisión de fondos, ascendía a 18.722,81 euros.

   A la fecha de contratar los servicios del acusado, no se pactó forma de remuneración, sobreentiendo los clientes que se estaría a lo que establecieran los aranceles de procurador, sin que se pactara cantidad alguna en concepto de gestiones extrajudiciales.

   El acusado efectuaba reintegros a sus clientes de las cantidades percibidas pero no de forma inmediata o en breves plazos desde su recepción ni tampoco por los totales recibidos. En los pagos por transferencia ni los clientes ni el abogado tenían información suficiente y adecuada, pues si bien se indicaba el número procedimental de la jura de cuentas no se informaba del número del procedimiento de origen. El acusado no daba información fiel y puntual cuenta de las cuentas de los clientes y sobre todo omitía dar relación fiel de las cantidades recibidas Todo ello generaba confusión en los ingresos y reintegros y la correspondencia con los procedimientos.

   Advertida la reticencia a los pagos completos, puntuales y controlados se acordó que los pagos se efectuasen a través del letrado lo que se hizo durante un tiempo, pero continuaban impagos y retrasos. También se le enviaron correos electrónicos y el propio abogado le expresó mediante correo electrónico que debía rendir cuentas y reintegrar a los clientes inmediatamente que recibiese cantidades en su nombre. Además, en reuniones en los clientes se quejaban.

   El 13 de enero de 2014 el acusado recibió de una de las juras de cuentas la cantidad de 80.916,63 euros por mandamiento judicial del Juzgado de Primera Instancia n° 23 de Palma. En junio de 2014 como los clientes no habían percibido las totales cantidades que había recibido el Procurador en nombre de sus clientes efectuaron requerimiento notarial, respondiendo el acusado aportando documentación, una guía de pagos y presentando tres facturas, reconociendo tener que pagarles la suma de 10.437,91 euros. Para ello entregó 15 pagarés postdatados a distintas fechas, siendo la última noviembre de 2014. Los pagarés fueron cobrados.

   Las facturas presentadas a raíz del requerimiento fueron las siguientes:

   1) Minuta NUM000 fechada el 30 de junio de 2014 por importe de 17.908 (base 14.800 más 3.108 de IVA).

   2) Minuta NUM001 fechada el 30 de junio de 2014 por importe de 34.657,62 euros (IVA 6.014,06), a esta minuta se le restan como recibidos a cuenta 17.262, 81 euros, restando 17.394, 81 euros.

   3) Minuta NUM002 de 30 de junio de 2014 por importe de 1.275'91 euros (IVA 221,44).

   Interpuesta querella el acusado ha venido efectuando pagos por juras de cuentas anteriores a la misma, reconocidas por el propio querellante, según el siguiente cuadro:

   REF.AUTOSIMPORTEFECHA MAND.FECHA DE PAGOMODO

   143 NUM003 TSJB 449,77 12.09.12 04.05.15 Cheque

   198 NUM004 n°5 61,8 18.03.13 22.05.15 Transferencia

   224 NUM005 n°9 475,77 08.10.12 04.05.15 Cheque

   245 NUM006 n°19 104,66 02.10.12 04.05.15 pagaré

   249 NUM007 n°6 169,95 08.02.13 04.05.15 pagaré

   267 NUM008 n°19 181,25 06.11.13 12.05.15 pagaré

   271 NUM009 n°17 132,94 20.09.12 04.05.15 pagaré

   272 NUM010 merc 1 152,44 23.04.14 12.05.15 pagaré

   281 NUM011 n°13 107,71 08.02.13 4.05.15 pagaré

   338 NUM012 n°10 33,95 12.11.12 22.05.15 transferencia

   366 NUM013 n° 18 92,01 25.09,12 04.05.15 transferencia

   367 NUM014 n°18 92,01 25.09.12 04.05.15 cheque

   371 NUM015 n°21 78,39 26.09.12 04.05.15 cheque

   376 NUM016 n°10 33,95 12.11.12 04.05.15 cheque

   393 NUM017 n°15 51,5 14.11.12 04.05.15 cheque

   404 NUM018 J.P.I 78,39 15.10,12 jun-15 cheque

   422 NUM019 n°1 87,31 07.02.13 may-15 cheque

   424 NUM020 n°13 99,83 07.02.13 may-15 cheque

   458 NUM021 n°13 87,31 07.02.13 may-15 cheque

   472 NUM022 n°21 92,01 26.09.12 28.05.15 transferencia

   476 NUM023 n°14 92,03 16.10.12 04.05,15 cheque

   477 NUM024 n°17 46,35 009.10.12 28.05.15 transferencia

   478 NUM025 n°22 46,35 01.10.12 38.05.15 transferencia

   NUM026 n°18 73,24 25.09.12 28.05.15 transferencia

   NUM027 n°19 152,78 04.10.12 05.06.15 cheque

   NUM028 n°17 102,23 02.10.12 05.06.15 cheque

   NUM029 n°15 51,5 25.10.12 31.05.15 transferencia

   NUM030 n°22 102,24 01.10.12 31.05.15 transferencia

   NUM031 n°11 133,72 12.02.13 08.05.15 cheque

   NUM032 n°22 64,76 13,09,12 31.05.15 transferencia

   NUM033 n°5 180,86 05.02.13 23.04.15 cheque

   NUM034 n°9 168,56 24.09.12 22.05.15 transferencia

   NUM035 n°15 46,35 05.03.14 03.06.15 transferencia

   NUM036 n°19 44,96 26.11.13 may-15 pagaré

   NUM037 n°13 35 11.02.13 jun-15 pagaré

   NUM038 n°13 35 11.02.13 jun-15 pagaré

   NUM039 n°2 169,11 14.05.14 jun-15 pagaré

   NUM040 n°13 679,03 07.02.13 10.06.15 transferencia

   NUM041 n°13 94,3 07.02.13 abr-15 pagaré

   NUM042 n13 82,02 07.02.13 abr-15 pagaré

   NUM043 mer. N°1 72,1 23.09.13 jun-15 pagaré

   NUM044 n°2 58,2 21.11.13 may-15 pagaré

   NUM045 j.cont n°3 298,48 16.10.12 03.06.15 transferencia

   NUM046 j.cont.n°2 110,31 26.02.13 may-15 pagaré

   NUM047 TSBJ 77,71 29.10.12 may-15 pagaré

   NUM048 TSJB 149,8 29.10.12 may-15 pagaré

   NUM049 n°18 102,23 25.09.12 may-15 cheque

   NUM050 n°7 76,68 10.03.14 may-15 cheque

   NUM051 n° 18 137,63 26.09.12 may-15 cheque

   961 NUM052 mer2 195,02 17.12.12 18.06.15 transferencia

   963 NUM053 n°5 201,13 19.10.12 cheque unio 2015

   980 NUM054 n°2 459,73 03.10.12 18.06.15 transferencia

   1098 NUM055 n°10 476,2 21.02.13 23.04.15 pagaré

   1099 NUM056 n°5 879,93 12.11.12 10.07.15 840,31 transf

   1100 NUM057 n°10 73,83 13.02.13 10.07.15 transferencia

   1113 NUM058 AP 4 51,49 22.04.13 10.07.15 transferencia

   El acusado continuó realizando su labor en los procedimientos de jura de cuentas, siéndole revocado el poder en febrero de 2017.

   A fecha del dictado de la sentencia el acusado no ha reintegrado al menos un total de 47.379,7 euros, cantidades que ha venido recibiendo por mandamientos de los Juzgados en los que tramitaba las juras de cuentas en representación de los sres. Héctor .

   En relación a la concurrencia de los elementos del tipo de apropiación indebida, consta en el relato de hechos probados que a efectos de este cauce casacional debe considerarse inmutable, que el acusado, actuando como Procurador y para el cobro de cantidades por honorarios que los querellantes, familiares del fallecido tenían pendientes de cobro, aceptó el mandato de presentar ante los órganos judiciales reclamaciones de derechos y suplidos, y en tal encomienda recibió, por parte de los querellantes, determinadas cantidades en concepto de provisión de fondos. Ahora bien, es en el reintegro de las cantidades recibidas donde la conducta del acusado evidencia los elementos del tipo penal por el que resultó condenado, y ello es así, por cuanto, tales reintegros se hicieron de forma tardía e incompleta, y sin facilitar datos de información relativos a los procedimientos o al importe percibido que permitiera algún tipo de control por parte de los clientes. El órgano a quo estima, tras valorar la prueba practicada, que queda acreditado que el acusado no sólo se mostraba reticente a dar información concreta relativa a los procedimientos de los que derivaba el percibo de las cantidades, sino que además, y así consta en la resolución recurrida, omitía dar información concreta del importe total recibido; actitud esquiva que determinó que por parte de los clientes se le obligara a realizar los pagos a través del Letrado, también habilitado en los procesos de reclamación de honorarios.

   Tal y como hace constar el Tribunal de instancia, el acusado ofreció diversas explicaciones relativas al motivo por el cual no reintegró las cantidades recibidas a medida que las iba cobrando, y acude para ello al cobro de sus honorarios, dando explicaciones que, a juicio del órgano a quo, carecen de base objetiva. Así, hace constar que, en relación con los procedimientos judiciales se pactó con los clientes que sus honorarios se ajustarían a los aranceles fijados para los Procuradores, si bien, nada consta respecto a procedimientos extrajudiciales, y alude a un acuerdo, según sostiene, alcanzado en el año 2012, en virtud del cual una vez cobrase las cantidades debidas por el procedimiento que se seguía contra Endesa, que arrojaría una suma importante de dinero, podría autoliquidarse y retener sus honorarios. Y en este extremo, son coincidentes las declaraciones de los querellantes, quienes niegan que autorizaran al acusado a autoliquidarse sus honorarios; afirmación corroborada por el abogado que actuó en los procedimientos judiciales. El Tribunal destaca la pluralidad de explicaciones que ofreció el acusado para no efectuar el reintegro de las cantidades debidas, tales como complicaciones familiares derivadas de enfermedad de su madre, o limitación en el número de transferencias diarias; explicaciones que, en modo alguno, justifican la actitud desplegada.

   Por ello, el Tribunal estima que, teniendo obligación de reintegrar a los clientes las cantidades recibidas en los procedimientos para cuya intervención se le habilitó como Procurador, no lo hizo, y cuando lo hizo, fue de forma tardía e incompleta, aludiendo al cobro de honorarios, tanto judiciales como extrajudiciales, que no constan debidamente acreditados, siendo así que incluso, la cantidad impagada excede de la cantidad que resultó de la autoliquidación en concepto de honorarios.

   Acertadamente el Tribunal considera que no existe derecho de retención alguno por parte del Procurador que justifique la apropiación de las cantidades, y en definitiva, lo que pudiera ser una compensación de deudas, por cuanto, estando vigente el mandato, el crédito no está vencido ni resulta exigible, empleando los mismos términos que el Tribunal de instancia. Por ello, la conducta debida, y cuya omisión determina el pronunciamiento del fallo condenatorio, debió ser el reintegro a los clientes de todas las cantidades recibidas a medida que se fueran percibiendo, y ello con independencia de que estuviera en su derecho a reclamarles provisiones de fondos para el desempeño de sus funciones.

   Finalmente, y en lo relativo al tipo subjetivo, si bien es cierto, tal y como sostiene el recurrente, que la resolución no analiza este elemento de forma pormenorizada, como así lo hace respecto de la conducta y de las cantidades a las que se contraen las actuaciones, lo cierto es que la concurrencia del dolo aparece implícita en toda la fundamentación fáctica esgrimida por el órgano a quo, y ello por cuanto se alude, en todo momento, a la falta de claridad, por parte del acusado, en la llevanza de la gestión, en la omisión de información puntual y certera a los clientes, e incluso en lo relativo a la práctica de alterar, en el control de las cuentas, el número de procedimiento con el que identificaba las transferencias cuando las hacía, intercambiando el número de procedimiento de origen y número de referencia del Procurador (del que estaba en disposición el abogado), por el número de procedimiento de la jura de cuentas, o en ocasiones, del procedimiento de ejecución del título judicial, lo cual dificultaba, tal y como plasma el parecer de la Sala, el control y seguimiento de los procedimientos de los que provenían las cantidades reintegradas.

   En cuanto al ánimo de lucro, tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS 755/2008 de 26 de noviembre , 1015/2009 de 28 de octubre y 180/2010 de 10 de marzo ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS 22.5.2001 ). En esta dirección la STS 1003/2006 de 19 de octubre considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión, se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico; y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim .; por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS 30.10.95 , 31.5.99 ) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre ).

   Pues bien, se advierte que el órgano a quo infiere el ánimo de lucro del acusado en los términos que hemos expuestos anteriormente, y a partir de la interpretación racional de su conducta, que fue repetida en el tiempo, y sin que se haya acreditado el destino de las cantidades indebidamente apropiadas.

   Cabe concluir recordando que existe una profusa jurisprudencia de esta Sala que mantiene el criterio de que la retención por parte de un profesional de parte o de la totalidad de las cantidades percibidas en la representación de su cliente, a cuenta de los honorarios, constituye un supuesto de apropiación indebida en la modalidad existente al tiempo de los hechos de gestión desleal, salvo en el caso en que la retención estuviera pactada y tuviese como trasfondo relaciones complejas, pendientes de liquidación, por cuanto por su misma esencia, la apropiación típica es aquella indebida, esto es, que no procede legalmente ( SSTS 661/2014, de 16 de octubre , y 825/2014, de 19 de noviembre ). La STS 1039/2013, 24 de diciembre , por ejemplo, recuerda que el profesional no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia (ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre ), que ha negado que tal derecho corresponda a los profesionales con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que éstos perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios.

   Igualmente, la STS 150/2018, de 27 de marzo , mantiene el criterio de que se comete el delito cuando el profesional aplica al cobro de sus honorarios lo que ha recibido del órgano judicial o de terceros para entregarlo a su cliente, pues en estos casos es un gestor del dinero ajeno, y hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia, toda vez que el título de recepción le impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista dicha posibilidad de aplicarlo al pago de sus propios honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido. Idéntico al que sostuvo la STS 117/2007, de 13 de febrero , al tiempo de acordar la condena del Procurador y del Letrado que distrajeron el dinero recibido, dándole un destino distinto a aquél para el que lo habían recibido, y sin que puedan ampararse en ningún pretendido derecho de crédito que pudieren ostentar frente al cliente con motivo de los servicios profesionales prestados, porque para ello "hubiera sido necesaria su concreción (tras la confección de minutas de honorarios y derechos, tasación de costas, agotamiento de sus posibilidades de impugnación, y correspondiente resolución) que no se había producido; exigencia que indudablemente conocían -como profesionales que eran- ambos acusados". Tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, núm. 153/2003 -, el acusado "no tenía derecho a quedarse con dinero recibido pero con la finalidad de entrega a otra persona, contra la que, ciertamente, tenía un derecho de crédito, pero no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".

   Por tanto, aplicando la anterior jurisprudencia, los argumentos expuestos por el recurrente han de ser rechazados de plano. De los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia en el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, sin que, como destaca la Sala, dato o indicio alguno avale la existencia pacto u orden para emplear la cuantía percibida para los gastos de su actuación procesal.

   En lo que respecta a la continuidad delictiva, no puede aceptarse el planteamiento esgrimido por la parte recurrente. Consta probado, según lo ya expuesto, que el recurrente se apropió de cantidades recibidas en distintos procedimientos judiciales, provenientes de los diversos mandamientos de pago que se iban emitiendo por el Juzgado tendentes a satisfacer a sus representados y el Tribunal, tras analizar pormenorizadamente las cantidades que estima acreditadas como cobradas y deduciendo las cantidades satisfechas a los clientes, alcanza un saldo a favor de los querellantes de 47.379,7 euros. Se cumplen así las exigencias del artículo 74 del Código Penal . Recordábamos en la STS 627/2014, de 7 de octubre "cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología, no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado".

   Por lo tanto, la pluralidad de acciones homogéneas debe calificarse de delito continuado, como se ha hecho correctamente en la sentencia de instancia, por lo que procede la inadmisión del motivo.

   Por todo ello, procede la inadmisión de ambos motivos de recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de recurso, formulado bajo el ordinal tercero, al haber renunciado al segundo motivo según el escrito de preparación de recurso alega, al amparo del artículo 852 LECrim , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución .

1. Estima que se ha dictado sentencia condenatoria por una infracción penal que no fue objeto de acusación, y por ende, de la que no pudo defenderse. Argumenta que la indefensión se originó por cuanto la acusación se articuló sobre la base del artículo 253 del Código Penal , y siendo así que la modalidad de la distracción se articula a través del nuevo artículo 252 del Código Penal , tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, la condena por este artículo implica lesión del principio acusatorio.

2. Afirmábamos en STS 427/2014 : "El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime conveniente" (...) Queda así salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla. Decía a este respecto la STS 518/2012, de 12 de junio "La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse «a petición de la defensa», como declara expresamente el precepto ( STS 955/1998, de 20 de julio ). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba. Aquí la defensa ni formuló queja alguna sobre la modificación, ni reclamó la suspensión para proceder a un nuevo interrogatorio que ahora arguye hubiese formulado y que, por otra parte, no parece que hubiese arrojado luz nueva alguna".

3. El motivo ha de ser inadmitido.

Los hechos por los que se ha condenado al recurrente estaban presentes desde el inicio de las actuaciones, y han sido objeto de contradicción en la causa.

Lo decisivo, a la hora de apreciar si hay o no efectiva vulneración del principio acusatorio, es verificar si en los hechos en que se funda la condena hay elementos que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que no acontece en el presente supuesto, y ello por cuanto se advierte que en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida se hace constar que el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (actual 253).

En el caso presente, nos encontramos ante el delito de apropiación indebida en su modalidad comisiva de distracción. La figura delictiva de la apropiación indebida comprende dos conductas, apropiarse y distraer.

En nuestra Sentencia nº 244/2016 de 30 de marzo de 2016, hemos señalado que "esta Sala Casacional ha señalado ( SSTS 370/2014 y 905/2014 ) que en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Del propio modo -añadimos ahora-, también hoy es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión ".

La lectura de los hechos declarados probados permite apreciar que éstos se retrotraen a los años 2012 y siguientes, hasta el mes de marzo de 2015 en el que se interpone querella. El fundamento de derecho quinto de la resolución es claro cuando deja patente la legislación aplicable. En este sentido hace constar expresamente que los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, y por ende, procede la condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal .

Un estudio comparativo lleva a apreciar que el artículo 252 del Código Penal hasta la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica, contemplaba dos conductas distintas, la apropiación de dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, por un lado, y la distracción de los mismos bienes, por otro. El artículo 252 del Código Penal se remitía en cuestión de pena a la establecida para el delito de estafa (en su modalidad simple o agravada, artículos 249 ó 250 del Código Penal ). La Ley Orgánica 1/2015 desdobló esta conducta en dos. Por un lado, se creó en el artículo 252 del Código Penal , la figura de la administración desleal, para quienes "teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado." Por otra, se dio nueva redacción al artículo 253 del Código Penal , introduciendo la figura de apropiación indebida strictu sensu para quienes, "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos". La Exposición de Motivos, en su apartado XV, explica claramente esta nueva subdivisión: "La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal".

Conforme a la doctrina expuesta, la reforma legal operada por la Ley Orgánica 1/2015, el art. 252 CP recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 CP derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 CP y ahora en el art. 253 CP .

En el presente caso, estamos ante la modalidad de distracción del dinero recibido por el acusado, que en vez de entregarlo a su legítimo destinatario, el cliente, lo incorpora a su propio patrimonio. En definitiva, la conducta de distracción dineraria descrita en la narración de hechos probados, está adecuadamente calificada como un delito del artículo 252 CP en su redacción vigente en el momento de los hechos; sin que la redacción actual, tras las reformas operadas, conlleve benignidad alguna para estas conductas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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