STS 518/2012, 12 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución518/2012
Fecha12 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Cesareo y Eloy , contra Sentencia dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a los recurrentes por un delito de detención ilegal, lesiones, robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, y dos faltas de malos tratos, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Argüelles González y Moline López. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Alcorcón (Madrid), incoó Procedimiento Abreviado con el nº 48/10 , contra Cesareo y Eloy , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 23) que, con fecha doce de diciembre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Sobre las 00.00 horas del día 9 de Febrero de 2010, los acusados, Cesareo y Eloy , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otras personas no identificadas, puestos de común acuerdo y ocultando su rostro con pasamontañas y gorras, abordaron a Jon en el garaje de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Alcorcón, en donde acababa de estacionar su vehículo Seat León, matrícula .... TWB , y se dirigía al ascensor para subir a su domicilio, momento en que le conminaron con las pistolas que portaban para que se dirigiera hacia su vehículo, en donde lo registraron y golpearon, apoderándose de las llaves de su domicilio y del vehículo Seat León. Acto seguido, le maniataron con una cinta y lo introdujeron en los asientos traseros del vehículo y salieron del garaje, al tiempo que continuaban agrediéndole y amenazándole con matar a su familia si no les daba el dinero. Después de circular unos 10 minutos detuvieron el vehículo, lo sacaron del mismo, golpeándole con unas patas de madera de una mesa que se hallaban en el interior del maletero, de unos 60 cm. de largo y le seguían reclamando dinero. A continuación le pusieron una capucha en la cabeza, introduciéndole en el maletero de dicho vehículo en donde le ataron los pies con un trozo del cinturón de seguridad y reanudaron la marcha. Posteriormente, estacionaron el vehículo en una calle próxima al domicilio de Jon , dejándolo encerrado en el maletero. Jon , al sustraerle las llaves de su domicilio llamó por teléfono a su hermano advirtiéndole que los secuestradores iban a robar a su casa.

    Sobre las 00.50 horas del día 9 de febrero de 2010, los acusados, Cesareo y Eloy , en compañía de una de las personas no identificadas, abandonaron el vehículo, ocultando su rostro con gorras y bragas y portando dos pistolas, se introdujeron en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Alcorcón en contra de la voluntad de sus moradores, utilizando las llaves que anteriormente le habían sustraído a Jon .

    Una vez en el interior de la vivienda en la que se encontraba el padre, la madre y hermanos de Jon , uno de los acusados empuñando la pistola marca STAR, modelo I, nº de serie NUM003 , calibre 7,65 mm. Browning, y la otra persona una pistola, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, amenazaron a Juan Enrique , padre de Jon , así como a su mujer y a sus hijos, exigiéndoles la entrega del dinero y joyas que tuvieran, mientras golpeaban a Juan Enrique sin causarle lesiones y al hijo pequeño Juan Enrique , le ataban las manos con un cinturón y le daban golpes en la cabeza sin causarle lesiones. Los acusados y la otra persona no identificada se apropiaron de unos 2.800 euros, los móviles de los miembros de la familia y tres pulseras de oro, no recuperándose 2.000 euros que se llevó la persona no identificada que participó en los hechos.

    Sobre las 01:05 se presentaron en la vivienda los agentes de la policía local y detuvieron en el cuarto de baño a los dos acusados, recuperándose 550 euros, 370 Dirhams y tres pulseras de oro que le fueron intervenidas a Eloy y los teléfonos móviles intervenidos a Cesareo .

    La pistola marca STAR, utilizada por los acusados se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, capacitada para el disparo, careciendo los acusados de la licencia de armas y guia de pertenencia exigidas.

    Entretanto, sobre la 01:10 horas, Jon al percatarse que se encontraba solo en el vehículo, empujó los asientos traseros desde el maletero y consiguió salir del vehículo en el momento que pasaba una patrulla de la Policía Nacional.

    A consecuencia de estos hechos Jon , de 22 años de edad, sufrió lesiones consistentes en un hematoma en región parietal de 4X5 cm de diámetro, herida inciso contusa de 3 cm. de longitud, hematoma periocular en ojo izquierdo con conjuntivitis traumática, eritema circular en ambas muñecas, que precisaron para su curación la sutura con grapas, curando a los 60 días, los mismos que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz en región parietal izquierda y descompensación de su patología de base con síntomas negativos que sugiere un trastorno esquizoafectivo.

    En la fecha que ocurrieron los hechos enjuiciados el acusado Cesareo era adicto al consumo de cocaína y MDMA y haschís y Eloy adicto al consumo de cocaína y hachis

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    ‹ ‹ FALLO .- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Cesareo Y Eloy como autores penalmente responsables de los siguientes delitos y a las siguientes penas:

  3. - Un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la agravante de disfraz y atenuantes de drogadicción a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los acusados.

  4. - Un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos.

  5. - Un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos.

  6. - Dos faltas de malos tratos a la pena de 20 días multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros por cada una de las faltas, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

    Condenamos a los acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Jon en 3.600 euros por las lesiones y en 1.500 euros por las secuelas y a Juan Enrique en 2.000 euros por el dinero sustraído, cantidades que se incrementan en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la LEC .

    Cesareo y Eloy abonarán las Ÿ partes de las costas declarando de oficio la Œ parte.

    Se acuerda el comiso de la pistola STAR intervenida que se le dará el destino legal establecido.

    Absolvemos libremente a Cesareo y a Eloy del delito de tenencia ilícita de armas, que se les acusa, declarando de oficio Œ parte de las costas».

  7. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Cesareo y Eloy , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por Cesareo .

    Motivo primero .-Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , vulneración de la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , en relación con el art. 24 de la CE , vulneración del art. 24.2 de la CE por aplicación indebida del art. 163.1 del CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , en relación con el art. 24.2 de la CE y 147.1 del CP . Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , en relación con el art. 24.2 de la CE y art. 242.2 y 3 del CP .

    Motivos aducidos por Eloy .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr .

  8. -El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los procesados, interesando lainadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  9. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día seis de junio de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Cesareo

PRIMERO

El recurrente acude al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (precedente del ya más específico art. 852 de la LECrim ) para reclamar contra la condena que entiende ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Al desarrollar sus argumentos no niega su presencia en el lugar. Aduce que fue sometido a presiones por parte de un tal Dimitar, lo que explica esa presencia, pero que no intervino en los hechos. Se limitó a permanecer en el hall hasta que se introdujo en el baño de la vivienda donde fue encontrado.

El motivo es inacogible. Son tres las personas que se introducen en la vivienda. Una se dio a la fuga. El recurrente es detenido junto al otro acusado condenado en el baño en posesión de unos teléfonos móviles que habían sido sustraídos a los moradores. No es solo que la hipótesis alternativa sugerida por el recurrente sea inverosímil; es que resulta incompatible con la secuencia objetiva de los hechos y especialmente con algunos datos bien elocuentes (como es la posesión de algunos efectos que acaban de ser arrebatados a las víctimas). La ausencia de un reconocimiento carece de relevancia: los autores iban con el rostro cubierto; y el acusado es detenido allí mismo ocupándose una gorra y un pasamontañas que coinciden con las prendas descritas por las víctimas.

El motivo es improsperable.

SEGUNDO

Con formato no idéntico, pero sí paralelo ( art. 849.1º en relación con el art. 24.2 de la Constitución y el art. 163 del Código Penal ) incluye en su segundo motivo el recurrente dos peticiones distintas que en rigor debieran haber dado lugar a otros tantos motivos.

De una parte se cuestiona la implicación del recurrente en los hechos previos al robo que han sido calificados como delito de detención ilegal. Si se toma en consideración: a) que, según las declaraciones de Jon , fueron cuatro las personas que le abordaron con los rostros cubiertos; que le sustrajeron las llaves del domicilio; b) que, según el testimonio de quienes estaban en la vivienda, penetraron tres personas sin llamar a la puerta con prendas que impedían identificarles; c) que esos hechos acaecieron unos momentos después de la sustracción de las llaves; y d) que el recurrente junto con otro fue detenido en la vivienda al llegar la policía; la inferencia sobre su participación en la detención ilegal y lesiones de las que fue víctima Jon es más que una suposición. Es una sólida conclusión, aunque no exista un reconocimiento. Carece de la más mínima lógica cualquier otra hipótesis. Como razona la sentencia de manera persuasiva, las referencias que los autores del robo hacían al encierro del familiar; la proximidad temporal entre unos hechos y otros; la forma de entrar en el domicilio que implica disponer de las llaves sustraídas que habían obtenido previamente con violencia, son expresivas de que las personas que entraron en la vivienda son las mismas que momentos antes habían abordado a Jon conminándole a que entregase el dinero que pudiese llevar. En lo que son hechos objetivos, la versión de la víctima viene avalada por las lesiones padecidas; el testimonio de los policías nacionales que relatan la situación en que le encontraron -con manos y pies atados-; y los palos de madera ocupados en el vehículo.

TERCERO

En lo que respecta a la subsunción jurídica el recurrente lucha por atraer la aplicación del párrafo segundo del art. 163 del Código Penal subtipo atenuado del delito de detención ilegal que exige la puesta en libertad del encerrado dentro de los tres primeros días sin haberse alcanzado el propósito buscado por los autores.

Faltan las dos condiciones del subtipo privilegiado. Se produjo una autoliberación y no una decisión voluntaria por parte de los autores para acabar con la privación de libertad. En ocasiones la jurisprudencia ha aplicado el subtipo atenuado cuando del conjunto de circunstancias queda claro que los autores no tenían voluntad de prolongar la detención más allá de setenta y dos horas ( SSTS 1695/2002, de 7 de octubre , 935/2008, de 26 de diciembre , 48/2005, de 28 de enero , 383/2005, de 4 de marzo , entre otras). Según esa concepción el párrafo segundo del art. 163 complementaría la interpretación del tipo básico. Éste consistiría en una privación de libertad con vocación inicial de perpetuarse por más de tres días o hasta alcanzarse el fin perseguido. Si ab initio no existía esa voluntad de prolongar hasta ese punto la detención y se desistió del propósito buscado, habría que acudir al subtipo atenuado aunque la liberación no aparezca como fruto de un actuar positivo del autor, pero sí consentida y prevista por él. Pero no es necesario adentrarse en ese debate en el presente supuesto desde el momento en que puede afirmarse que los autores obtuvieron su propósito. De una parte, se hicieron con las llaves del domicilio del detenido. Con eso bastaría. Pero más allá de ello, lograron acceder a la vivienda y, al menos uno de los autores de la detención, alcanzó no solo ese propósito inmediato -las llaves para entrar en el domicilio- sino también el objetivo lucrativo último o mediato (apoderamiento de una cantidad de dinero que finalmente se concretó en dos mil euros). El subtipo del art. 163.2 no es divisible subjetivamente, de forma que si uno de los partícipes no ha conseguido su objetivo, quepa romper el título de imputación. La consecución del objetivo final, aunque no todos los partícipes acaben beneficiándose de él, atrae para todos la tipificación por el párrafo primero.

Procede igualmente la desestimación del motivo segundo.

CUARTO

El motivo tercero se presenta con igual formato que el anterior y con la misma doble vertiente -presunción de inocencia de una parte; error iuris de otra- acumulada bajo una misma etiqueta (art. 849.1º). Esta vez la argumentación se mueve en torno al delito de lesiones.

En lo relativo a la prueba de la participación del recurrente en los hechos basta con remitirse a lo que se argumentó al analizar los hechos constitutivos de detención ilegal. Quienes fueron autores de ella, lo son también de las lesiones dada la secuencia de los hechos.

En cuanto a la catalogación jurídica de las lesiones se sugiere su encuadramiento en el art. 147.2 que contempla un subtipo atenuado cuando el hecho sea de menor gravedad "atendidos el medio empleado o el resultado producido". Ninguno de los módulos contemplados en el precepto hacen viable la aplicación del subtipo.

En lo relativo a los medios empleados, como subraya el Fiscal con acierto, estamos hablando de un pluralidad de agresores, dato significativo a estos efectos (vid. STS 667/2006, de 20 de junio ) y de la utilización de dos palos de madera de unos sesenta centímetros que, si bien no han sido suficientes para castigar los hechos a través del art. 148.1º, sí que sirven para excluir la menor entidad de que habla el art. 147.2º.

Y en lo ateniente a los resultados lesivos es suficiente con remitirse a la descripción de los hechos probados: "hematoma en región parietal de 4 x 5 cm. de diámetro, herida inciso contusa de 3 cm. de longitud; hematoma periocular en ojo izquierdo con conjuntivitis traumática, eritema circular en ambas muñecas". Las lesiones no sanaron hasta 60 días después con incapacidad laboral, quedando como secuela una cicatriz en la región parietal izquierda.

Por fin la queja adicional sobre la pena asignada por la Sala para este delito -dos años de prisión- carece de fundamento. Se dice que la pena no podría superar los 21 meses de prisión por virtud del art. 66 del Código Penal . Pero se olvida con ello la concurrencia de una agravante (disfraz) junto a la atenuante de drogadicción y la consiguiente aplicabilidad del art. 66.1.7ª. La Sala de instancia razona adecuadamente su elección en el fundamento de derecho octavo: la violencia desplegada contra la víctima y los resultados lesivos aconsejan buscar la mitad superior de la pena imponible.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Se vuelve, ahora bajo la etiqueta del art. 849.1º, a discutir la existencia de pruebas suficientes para afirmar la participación del recurrente en el robo. Los argumentos ya han sido contestados al rebatirse el primero de los motivos. Aquí se añade ahora la ausencia de prueba sobre los dos mil euros sustraídos. No es compartible tal afirmación: existe una prueba consistente en la testifical de las víctimas que mereció crédito al Tribunal de instancia. La preexistencia de lo que se dice sustraído puede acreditarse por prueba testifical ( art. 762.9ª de la LECrim ).

Tampoco el motivo es prosperable.

  1. RECURSO DE Eloy .

SEXTO

El primero de los motivos agrupa dos tipos de alegaciones perfectamente diferenciadas en el escrito del recurrente y enlazadas por la común referencia al cauce casacional: infracción de precepto constitucional.

Se estima afectado el art. 24.2 -presunción de inocencia- por la condena por los delitos de detención ilegal y lesiones. No se discute la participación del recurrente en el delito de robo en casa habitada y las faltas de maltrato de obra del art. 617.2. La argumentación viene a coincidir con la del anterior recurrente: la víctima no ha podido reconocerles pues los autores mantenían sus rostros tapados; no recuerda con exactitud los hechos; alude a pasamontañas y no a bragas, siendo ésta y no aquélla la prenda que utilizaron los autores del robo; no es verosímil la explicación ofrecida sobre la forma en que pudo salir del maletero... Todo el relato sería más una fabulación que el recurrente atribuye al padecimiento psíquico de la víctima -una psicosis bipolar-. Por otra parte, no existiría prueba suficiente del empleo de la llave para entrar en la casa, pues ni el policía que las recogió comprobó que efectivamente eran las correspondientes a la puerta de entrada, ni puede descartarse como afirmaron los acusados que el acceso a la vivienda les fuese franqueado por los moradores, previa llamada.

Solo desde la amplitud que hay que otorgar al legítimo derecho de defensa puede entenderse esa línea de argumentación que contradice el sentido común. Tildar de fantasía el relato de una persona a la que dos policías nacionales encuentran con lesiones y con las manos atadas con cinta de persiana y los pies con cinturón de seguridad; recogiendo del interior del vehículo dos palos de madera, una braga de cuello, un trozo de cinturón de seguridad y un trozo de cinta de persiana, no parece lógico. Sí que es necesaria una elevada capacidad imaginativa para buscar una explicación de esos hechos diferente de la narrada por la víctima. Si todo es una fabulación, ¿cómo se justifica el estado en que se encontró a la víctima; la llamada que recibió su hermano; la realidad de la entrada en el domicilio; la mención de los autores del robo a que mantenían retenido al familiar de los moradores? El recurrente ni siquiera intenta esa explicación porque solo desde la hipótesis que la sentencia considera acreditada encaja ese conjunto de hechos. La prueba indiciaria, como se ha argumentado ya al hilo del anterior recurso, es en este caso concluyente y apta para derrotar a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO

En un segundo apartado de este motivo se queja el recurrente de la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación ( art. 24 de la Constitución ) dada la modificación de conclusiones realizada por el acusación pública en el acto del juicio oral, mutando al grado de consumación, la tentativa del delito de robo que figuraba en el escrito de acusación.

La modificación se basó en las declaraciones testificales realizadas en el juicio oral a través de las cuales el Fiscal entendió acreditada la sustracción definitiva de dos mil euros que logró llevarse el otro interviniente no identificado. Igualmente se incrementó la indemnización que se reclamaba como responsabilidad civil por las lesiones.

Se argumenta que tal modificación no estaría autorizada por la legislación procesal. Pero esa aseveración no puede aceptarse.

En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones definitivas, a la vista del desarrollo del juicio, todas las alteraciones que estimen convenientes. Ese principio de libertad rige sin fisuras para las defensas. Tratándose de las partes activas han de establecerse algunos límites: no caben mutaciones esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación. El derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación. Han de proscribirse imputaciones sorpresivas en los momentos finales del procedimiento, que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa. Para blindar ese derecho de defensa el legislador ha previsto un mecanismo, como apunta el Ministerio Fiscal en su dictamen, que es el art. 788.4 de la LECrim que el recurrente no consideró conveniente utilizar.

El recurrente sostiene que no es posible una modificación de los hechos para agravar la calificación. Aceptar eso significaría que las acusaciones o habrían de prescindir a esos efectos del desarrollo del juicio oral, momento en que se desenvuelven las pruebas; o habrían de formular un escrito de acusación hipertrofiado previendo posibles incidencias en el desarrollo de la prueba que perjudicasen al acusado.

Es verdad que no toda modificación de conclusiones es admisible. Hay que respeta el principio de unidad de objeto del proceso penal proclamado en el art. 300 de la LECrim , con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición. El objeto del proceso penal es un factum y no un crimen . La modificación de conclusiones no puede suponer nunca una vulneración de tal norma: si como consecuencia de la actividad probatoria del juicio oral aparecen hechos distintos no conexos a los que son objeto de enjuiciamiento, en principio no es dable introducirlos en la calificación definitiva.

Lo que hay que respetar es la identidad sustancial del hecho. En todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo mutación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base fáctica de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, si bien está compensada para disipar cualquier atisbo de indefensión por el mecanismo del art. 788.4º.

Claramente lo afirmaba la STS 1185/2004 de 22 de octubre con cita de abundantes precedentes, también del Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero ): " si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento".

Muchos otros precedentes jurisprudenciales abundan en ese principio general de modificabilidad de las conclusiones provisionales. Su inalterabilidad dejaría vacío de contenido al art. 732 y al mismo juicio oral ( sentencias de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio ó 1356/1993 , de 10 de junio). Se afirma simultáneamente que esa posibilidad no es absoluta. Las eventuales limitaciones no alcanzan a la introducción de un elemento fáctico -no recuperación de parte del metálico sustraído- inescindible del hecho principal.

La sentencia de 19 de junio de 1990 dice que la modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada». La STS 2491/1993, de 10 de noviembre en un obiter dicta insinúa que en todo caso debe rechazarse la introducción de hechos nuevos pues se originaría indefensión (en línea semejante, sentencia de 13 de noviembre de 1992 ). Pero se está pensando no en la modificación del hecho objeto de acusación enriqueciéndolo con nuevos elementos fácticos sino en nuevos "objetos" procesales.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión de juicio oral por vía del art. 733 o 746. Y en la sentencia 1498/05 de 5 de diciembre de 2005 puede leerse: "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECriminal , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también se encuentran afirmaciones generales que avalan tal entendimiento ( SSTC 12/1981 , 20/1987, de 19 de febrero o 33/2003 ).

La necesidad de salvaguardar el debate contradictorio y las posibilidades de la defensa justifican la previsión del art. 788.4º que el recurrente despreció y que le hubiese permitido tanto reclamar un nuevo interrogatorio de los testigos sobre esos particulares, como solicitar la suspensión para preparar una mejor defensa jurídica. Otra cosa es que en este supuesto, como también hace notar el Fiscal en su dictamen, hubiese sido procedente tal suspensión pues la modificación era perfectamente pronosticable a la vista del interrogatorio efectuado a los testigos y las respuestas que dieron los mismos. El recurrente tuvo ocasión de repreguntar sobre los mismos extremos. Pero en cualquier caso si entendía que se menoscababa su derecho de defensa estaba en su mano acudir al remedio del art. 788.4 tan citado.

Estamos aquí ante la introducción de nuevos hechos en la 1ª de las conclusiones con la correlativa mutación de la 2ª de las conclusiones para ajustar el grado de ejecución. El art. 788.4 sólo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. De forma consciente o inconsciente el legislador no se refiere expresamente a alteraciones fácticas, a la introducción de nuevos hechos en el escrito de calificación definitiva: sólo se alude a mutaciones de las conclusiones 2ª a 4ª. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos. Pero no puede extremarse esa exégesis. Aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas -y entre ellas la modificación del grado de ejecución- vendrán acompañadas normalmente de un previo cambio en los hechos (1ª de las conclusiones), mutación que, por tanto, implícitamente está contemplada en la norma. Se hace difícil pensar que el precepto solo prevé errores jurídicos en la calificación provisional corregidos en el trámite de conclusiones definitivas. Estas consideraciones habría que modularlas mucho cuando se quieren introducir hechos distintos y constitutivos de otro delito que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación. Ahí los términos del debate serán radicalmente diferentes.

En todos los casos en que se considera admisible la modificación de conclusiones, siempre quedará a la defensa, lo que disipa todo atisbo de indefensión, la facultad que le reconoce el art. 788.4 de la LECrim . Si la eventual afectación del derecho de defensa se puede evitar con esa posibilidad de suspensión y la defensa no la reclama la indefensión será achacable a su indiligencia.

Sirvan como refrendo de estas conclusiones unos reveladores fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : " Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)".

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse «a petición de la defensa», como declara expresamente el precepto ( STS 955/1998, de 20 de julio ). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba. Aquí la defensa ni formuló queja alguna sobre la modificación, ni reclamó la suspensión para proceder a un nuevo interrogatorio que ahora arguye hubiese formulado y que, por otra parte, no parece que hubiese arrojado luz nueva alguna.

El motivo, en su doble faceta (presunción de inocencia/principio acusatorio) ha de desestimarse.

OCTAVO

También el segundo motivo de este recurrente encauzado a través del art. 849.1º se descompone en dos alegatos diferenciados.

El primero es una queja por lo que considera insuficiente motivación de la pena. Se aduce que el fundamento jurídico octavo de la sentencia destinado a la individualización penológica no contiene más que frases estereotipadas y vacías de contenido y no se detiene a explicar qué intensidad se asigna a cada una de las dos circunstancias para compensarlas entre sí.

El art. 72 del Código Penal contiene una norma procesal: la necesidad de motivar la individualización de la pena. Desde el punto de vista sustantivo el art. 66 enumera las reglas y criterios para esa concreción punitiva. Ambos preceptos están escrupulosamente respetados en la sentencia que dedica el fundamento de derecho octavo a explicar por qué optado por determinadas extensiones de cada penal.

En cuanto a las lesiones se alude a la violencia desplegada contra la víctima. La pluralidad de autores -aún no explícitamente mencionada- supone también una mayor gravedad. Que se descarte el subtipo agravado del art. 148.1º pero se imponga una duración de pena que se solapa con aquél no es una anomalía. El art. 147.1 establece un arco penológico que va de seis meses a tres años. El art. 148 fija una pena entre dos y cinco años. Siempre que se aplica el art. 147, es que se ha descartado a aplicación del art. 148. El argumento del recurrente llevaría a considerar que un delito del art. 147 jamás puede ser castigado con pena de dos años o superior en abierta contradicción con la dicción legal del precepto. El empleo de unos palos, aún no integrando por las circunstancias el subtipo del art. 148.1º, es revelador de una mayor gravedad que puede valorarse por la puerta del art. 66.7. En la mención a la violencia desplegada que se hace en la sentencia va implícita esa referencia. La duración de las lesiones es otro elemento valorado. Nada de arbitrario se infiere de la elección de ese quantum de dos años en los tramos más bajos de la mitad superior.

En el delito de detención ilegal se impone justamente la mitad de todo el recorrido penológico. Las circunstancias del hecho están relatadas en el factum. Suponen un cierto trato vejatorio que se une a las condiciones del encierro, en el maletero de un coche. La referencia a la duración de la detención no necesariamente ha de ser tomada en un sentido agravatorio. La Sala la ha valorado. Seguramente por no haberse extendido por más tiempo no ha optado por una pena superior.

En el delito de robo con violencia o intimidación se alude al valor de lo sustraído (dos mil euros) y a la conducta de los acusados reveladora de una cierta violencia gratuita. Atendidas las reglas fijadas en el art. 242 se procede a un incremento muy ligero (tres meses) sobre el mínimo legal posible (cuatro años y tres meses).

Por fin en cuanto a las faltas se ha optado por la pena alternativa más leve (la pecuniaria) y se ha impuesto en una duración moderada: justo en su mitad. La simple necesidad de reservar espacios penológicos para supuestos menos graves justifica implícitamente esa elección.

Los parámetros que ofrece el art. 66 para la individualización penológica remiten a circunstancias personales y del hecho y en último término a un arbitrio judicial razonado y razonable que no es susceptible de ser unificado. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en considera-ción, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 28/2007, de 12 de febrero ). La función individualizadora a la que es inherente un margen de valoración no susceptible de fiscalización está encomendada por la ley al Tribunal de instancia. A través de la casación solo se puede revisar que se ha actuado dentro de los márgenes legales, que se ha razonado la decisión y que la motivación exteriorizada no es arbitraria. Esos estándares están más que cubiertos por la suficientemente expresiva motivación que se contiene en el fundamento de derecho octavo.

NOVENO

Finalmente el recurrente busca la apreciación de una eximente incompleta basada en la drogadicción que la sentencia contempla como atenuante del art. 21.2. Los hechos probados, de los que inevitablemente hay que partir, dicen exclusivamente que Eloy era adicto al consumo de cocaína y hachís. Del informe forense tan solo se deriva un consumo que se remontaría al menos a julio o agosto de 2009. Con esos datos es imposible ir más allá de la atenuante que la Sala ha aplicado, máxime cuando la defensa ni siquiera reclamó esa eximente incompleta.

Procede igualmente la desestimación de este último motivo.

  1. COSTAS.

DÉCIMO

Habiéndose desestimado todos los recursos procede condenar a los recurrentes al pago de las costas de su respectivo recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Cesareo , contra Sentencia dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a los recurrentes por un delito de detención ilegal, lesiones, robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, y dos faltas de malos tratos condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eloy , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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