STSJ Andalucía 1454/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:6624 |
| Número de Recurso | 2733/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1454/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1454/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2733/17, interpuesto por Dª María Inmaculada contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 17 de julio de 2017 confirmando en reposición otro de fecha 12 de junio de 2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .
En el Juzgado de referencia en ejecución de sentencia, se dictó Auto de fecha 12-7-17-, en cuya parte dispositiva se establece: "Se tiene por íntegramente ejecutada la sentencia recaída en estos autos, decretándose el archivo de los mismos".
Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por Dª María Inmaculada, dictándose Auto de fecha 17 de julio de 2017 por el que se desestimaba el recurso.
Notificada la referida resolución a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por Dª María Inmaculada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a Auto de 17.7.2017 del Juzgado de instancia, que confirma en reposición otro de 12 de junio anterior, por el que se tiene por íntegramente ejecutada la sentencia recaída en las presentes actuaciones, se alza en suplicación la actora ejecutante con recurso impugnado por la Consejería demandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la resolución impugnada y en particular de su ordinal primero, a fin de que se le añada otro nuevo párrafo con el siguiente tenor:
"Por la representación de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el TSJA, sede de Granada, el 12 de noviembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 12 de diciembre de 2008 .
Con fecha 31 de mayo de 2013 se admitió por la Sala a trámite el recurso dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la presentación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. (folio 1007 de los autos).
El recurso de Casación es desestimado, confirmando la sentencia dicada por el TSJA en fecha 19 de septiembre de 2012 .(Folio 1009).
Los Autos se reciben en el Juzgado de lo Social Tres de Jaén el 13 de febrero de 2014, según costa en la diligencia que se extiende por el Secretario Judicial (Folio 1011)."
Sin que obstáculo alguno se alce para su admisión, al encontrar justificación en los folios 1007 a 1009 de autos que al efecto se invocan y dejar completa constancia de lo acontecido en la presente Litis una vez dictó sentencia en suplicación esta Sala, con independencia de su trascendencia a los efectos ahora debatidos.
Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 43 ET así como de los artículos 239.2, 241, 244.1 y de los arts. 24.1, 117.1 y 3 LRJS y 118CE y doctrina del TS establecida en la Sentencia de fecha 11.12.2012 recurso 271/2012 y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, reconocido por esta Sala en su sentencia de 19.9.2012 dictada en las presentes actuaciones, la existencia de cesión ilegal reconociéndole el derecho a adquirir la condición de indefinida a su elección en la empresa cedente o cesionaria y despidiendo la empresa formal Tragsatec a la actora el 30.7.2012 esto es, cuando existe aún el pronunciamiento de la sentencia de instancia de que no hay cesión ilegal, la declaración de cesión ilegal adquirió por tanto firmeza cuando se dicta la sentencia del TS que desestima el recurso de casación interpuesto por la Consejería demandada, por lo que el Auto recurrido al considerar respecto del pronunciamiento declarativo de cesión ilegal, que no tendrá carácter ejecutorio dado que ya se ha producido la extinción de la relación laboral de la actora, incurre en las infracciones denunciadas y no aplica la doctrina establecida en STS 11.12.2012 reiterada por STS 20.12.201,6 que por el contrario, da una respuesta positiva a la cuestión de si cabe ejecutar una sentencia en la que se ha declarado que ha habido cesión ilegal de trabajadores de una empresa a otra, reconociendo el derecho de los mismos a integrarse como fijos en la plantilla de la empresa principal desde que iniciaron su relación laboral con la codemandada que es la que les contrató, cuanto en el momento de solicitar dicha ejecución la relación laboral se ha extinguido.
Doctrina que estima de plena aplicación al supuesto de Litis por cuanto en primer lugar, la relación laboral se extingue por la empresa cedente con anterioridad al momento en el que adquiere firmeza la sentencia que declara la cesión ilegal. En segundo lugar, la causa de la extinción es la "finalización de los trabajos para los que fue contratada la trabajadora" realizado por la empresa cedente y siendo una causa en la que ambas empresas incurren en las irregularidades que dan lugar a la existencia de esa ilegal situación y en tercer y último lugar, la no ejecución de la sentencia sobre cesión ilegal, la dejaría sin contenido, posibilitando supuestos de fraude procesal. Acabando por concluir, que habiendo ejercitado la opción por incorporarse en su condición de indefinida, a la Consejería demandada, tal elección debe ser ejecutable, no siendo causa para impedir la ejecución la finalización de la relación laboral efectuada por Tragsatec el 30.7.2012 pues tal despido se efectuó por el empresario formal fundamentándolo en la finalización de los trabajaos, habiéndose razonado pro la sentencia sobre cesión ilegal que es en la realización de la contrata precisamente, donde se produjeron las ilegalidades en la conducta de ambos empresarios.
Pues bien, efectivamente la doctrina contenida en STS 11.12.2012 rec 272/2012 ha sido reiterada por la posterior STS 20.12.2016 razonando al respecto, a partir de su Fundamento de derecho tercero lo siguiente: " Superado el juicio de contradicción, la solución no puede ser otra que aplicar la doctrina que ya ha establecido esta Sala en la propia sentencia de contraste de 11 de diciembre de 2012, rec. 271/2012, así como en el precedente que se cita en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, la STS de 3 de octubre de 2012, rec. 4286/2011, que resuelve idéntica cuestión y a cuyo criterio se acoge.
-
- No concurren nuevas circunstancias que pudieren justificar una modificación de la doctrina en esta materia, por lo que vamos a aplicar y reproducir los argumentos de nuestras precitadas sentencias.
Expone la sentencia de contraste diversos antecedentes relevantes para la resolución del asunto, invocando como punto de partida la reiterada doctrina de la Sala plasmada, entre otras, en las STS de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 ; 12 de febrero de 2008, recurso 61/07 y 14 de septiembre de 2009 recurso 4232/08, en las que se afirma que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de
1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal".
a posterior STS de 7 de mayo de 2010, recurso 3347/09, matiza la anterior doctrina, "afirmando que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la...
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ATS, 2 de Julio de 2019
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