STS 791/2018, 19 de Julio de 2018

Con fecha 1 de marzo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - La actora ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 22.11.04, categoría profesional de gestor telefónico y salario mensual, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.529,40 euros.

2º. - Mediante carta de 31.8.15 la actora fue despedida con la misma fecha de efectos. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido. El despido fue comunicado al Comité de Empresa el 31.8.15. Por estos hechos se ha interpuesto denuncia penal que ha sido sobreseída, sobreseimiento que ha sido impugnado.

3º.- Desde el 8.6.15 se inicia una huelga indefinida de trabajadores de "Ilunión Emergencias S.A." que prestan sus servicios en el "061" de Málaga, convocada por la CGT. El 12.6.15 EPES comunica a Ilunión Emergencias mediante un correo electrónico que se adopten las medidas necesarias que aseguren la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal de operación, al observarse un registro incompleto de los datos de las demandas urgentes atendidas y gestionadas en el Centro Coordinador de Urgencia y Emergencia de Málaga por parte del personal de operación. En esa misma fecha, el responsable de servicio de Ilunión Emergencias S.A. comunica a todos los operadores y supervisores del 061 de Málaga que se habían detectado incumplimientos por parte de algunos operadores en la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema y se debían cumplir los procedimientos de trabajo establecidos. El 17.6.15 la empresa da instrucciones a los supervisores para advertir y corregir a los operadores del incorrecto registro de datos en la gestión de las emergencias. En la misma fecha, el responsable del servicio apercibe a la actora por no aplicar correctamente los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador. La actora firma no conforme y escribe "no se está tergiversando ningún dato, ni se está dejando de asistir a ningún paciente. Estoy ejerciendo mi derecho de huelga y no lo estáis permitiendo". El 22.7.15 y el 16.9.15 el EPES comunica nuevamente a Ilunión Emergencias que se adopten las medidas necesarias que aseguren la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal de operación. Por correos electrónicos de 4.8.15, 17.8.15 y 21.9.15 se envió a todos los trabajadores del 061 un comunicado de empresa advirtiendo de las irregularidades que se estaban advirtiendo en la introducción de datos y de las consecuencias que tenía.

4º. - La actora ha realizado las siguientes actuaciones: Ha manipulado los datos de las dotaciones del personal sanitario que presta servicios en los equipos móviles de la EPES de Málaga. Concretamente ha quitado el código que identifica al médico, enfermero y técnico de los equipos móviles del 061 los días 31.7.15, 3.8, 4.8, 5.8, 8.8, 9.8, 10.8 y 11.8.15. La actora no identifica en el sistema informático el alertante de la llamada, es decir, la persona o institución que alerta de un aviso y solicita el servicio de emergencias, ya sea para sí o para un tercero. Concretamente esto ha sucedido los días 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30., 31.7.15, 3, 4, 5, 8, 9, 10.8.15. La actora no ha registrado en el campo correspondiente el código de resolución del equipo y paciente y lo registra en un campo que no es el destinado al efecto; no registra el diagnóstico ni el juicio clínico de pacientes que facilita un equipo tras una asistencia si no viene dada automáticamente por el envío de datos de la historia clínica digital. Esto ha sucedido los días 22, 24, 25, 26, 29, 30 y 31.7, 3, 4, 5, 8, 9.8.15. La actora cierra las demandas sin revisar ni corregir los datos erróneamente registrados o los no registrados El supervisor ha indicado a la trabajadora que corrija datos de las demandas, haciendo caso omiso la misma, obligando al supervisor a hacer las correcciones. Esto sucede los días 8.8.15 y 5.8.15. La trabajadora ha contestado "me acojo a mi derecho a huelga, aunque la empresa lo vulnere sistemáticamente".

5º. - La actora pertenece al sindicato CGT y paga su cuota sindical mediante descuento en la nómina.

6º. - La actora forma parte del Comité de huelga, al igual que otras 4 trabajadoras despedidas por hechos semejantes. En total el Comité de huelga está compuesto de 12 trabajadoras.

7º.- Por Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de 5.6.15 se estableció respecto de la huelga indefinida "...se entenderá condicionada al mantenimiento de los mínimos estrictamente necesarios para el funcionamiento de este servicio... los artículos anteriores no supondrán limitación alguna de los derechos que la normativa reguladora de la huelga reconocen al personal en dicha situación... deberán observarse las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de garantías de los usuarios de establecimientos sanitarios..."; se estableció como servicios mínimos el 100% de los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo. Por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga de 3.12.15 se estimó el recurso contencioso interpuesto respecto de los servicios mínimos del 100% de los operadores en el servicio provincial del 061. Por Orden de 18.1.16 la Consejería de Salud estableció respecto de la huelga indefinida "...los artículos anteriores no supondrán limitación alguna de los derechos que la normativa reguladora de la huelga reconocen al personal en dicha situación...deberán observarse las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de garantías de los usuarios de establecimientos sanitarios..."; se estableció como servicios mínimos el 90% de los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo.

8º. - La denuncia penal por hechos como los descritos contra otra trabajadora, Valle , también despedida, ha sido archivada por el Juzgado de Instrucción nº 5. Otras 2 denuncias contra otras 4 trabajadoras también despedidas, han originado la incoación de diligencias previas.

9º.- Otras 7 trabajadoras han sido objeto de despido disciplinario por hechos semejantes a la actora: Tatiana , Valle , Zaida , María Rosa , María Esther , Adelina y Amelia . Las cartas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

10º. - La empresa ha impuesto 83 sanciones diferentes al despido por hechos relacionados con el incorrecto registro de datos en la tramitación de las emergencias. Las cartas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

11º .- La actora ha recibido varios cursos de formación: Análisis y Conclusiones de Actividad 2014: Análisis de procedimientos 061 marzo 2015; Procedimientos de Trabajo 061, octubre 2014; Aplicación Telefónica en las Salas de Coordinación 061, marzo 2014.

12º .- El representante legal de la CGT en Málaga comunicó el 3.10.14 a la empresa la constitución de la Sección Sindical en el centro de trabajo de Málaga y el nombramiento de 13 Delegados Sindicales. La empresa, el 27.10.14 le contesta que reconoce como constituida dicha sección sindical en el centro de trabajo del 061 de Málaga y no reconoce a los Delegados Sindicales al no concurrir los requisitos que exige el art.10 de la LOLS para designar un Delegado Sindical.

13º. - El centro de trabajo de la actora cuenta con 56 trabajadores fijos y unos 23 contratados temporalmente.

14º.- Cada usuario/trabajador tiene su propia contraseña que no conoce el administrador. Cuando abandona el puesto cada trabajador debe bloquear la pantalla o se bloquea automáticamente al pasar un tiempo. Cuando reciben las llamadas tienen que realizar un cuestionario para tomar los datos. Cuando el alertante es relevante parte de los datos ya le vienen transmitidos. A las dotaciones cuando son llamadas se les comunica los datos del paciente y la dirección y durante el trayecto van recibiendo nuevos datos que el/la médico y el enfermero/ a van anotando

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar la demanda interpuesta por D.ª Luz contra la empresa "Ilunion Emergencias S.A." y declarar el despido procedente».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Luz y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 1 de marzo de 2016 , dictada en el procedimiento 781-15. II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia».

Por la representación de la actora se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, en fecha 14 de abril de 2011 (RSU 751/2010 ). La recurrente considera que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 28.1 de la Constitución y 5 del Convenio 135 de la O.I.T., ratificado por España.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso interpuesto.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- 1.- La cuestión a resolver es la de establecer si la empresa que procede a despedir disciplinariamente a una trabajadora afiliada a determinado sindicato debe dar audiencia al delegado de la sección sindical en todo caso, aunque ese representante no goce de las prerrogativas previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ), en tanto que el centro de trabajo en el que se constituye la sección sindical tiene menos de 250 trabajadores.

El recurso de casación unificadora se interpone contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía- Málaga de 21 de diciembre de 2016, rec. 1788/2016 , que desestimó la suplicación formulada por la demandante contra la sentencia del juzgado de lo social que declaró procedente el despido disciplinario objeto del litigio.

La resolución recurrida confirma ese pronunciamiento en todos sus extremos, en el que se concluye que la empleadora no estaba obligada a dar audiencia al delegado de la sección sindical constituida en su centro de trabajo por el sindicato al que estaba afiliada la actora, porque ese centro tiene menos de 250 trabajadores y el representante del sindicato no gozaba en consecuencia de las prerrogativas que a tal efecto reconoce el art. 10 LOLS .

El recurso se articula en un único motivo que denuncia infracción de los arts. 55. 1 y 2 ET ; así como de los arts. 14 y 28.1 CE ; art, 5 Convenio 135 de la O.I.T, y doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que, al tratarse de un despido disciplinario, la empresa debió de dar audiencia al delegado de la sección sindical, lo que determinaría que el despido deba calificarse como improcedente al haberse omitido ese trámite.

Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 14/4/2011, rec. 751/2010 .

2. - Lo primero que hemos de poner de manifiesto antes de continuar, es que el presente asunto es absolutamente idéntico al que ya hemos tenido ocasión de resolver en la STS 9/5/2018, rcud. 3051/2016 , puesto que ambos versan sobre diversos despidos disciplinarios por igual motivo y de similar contenido, que fueron acordados conjuntamente y en fechas coincidentes por la misma empresa demandada.

De igual forma que en aquel otro caso, la sentencia del juzgado de lo social desestimó íntegramente la demanda de la trabajadora y declaró el despido procedente, y la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía- Málaga, dictó sentencia de idéntico contenido, en la que desestima al recurso de suplicación de la trabajadora para confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

Siendo que la coincidencia llega al punto de que es asimismo idéntico el contenido del recurso de casación para la unificación de doctrina, de igual manera que también se invoca la misma sentencia de contraste.

Tan absoluta identidad nos llevará a reproducir los argumentos de la precitada sentencia, tanto en lo que se refiere al análisis de la existencia de contradicción, como a la resolución sobre el fondo del asunto, al no existir razones que pudieren justificar un distinto pronunciamiento en ninguno de esos aspectos.

1. - Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

Lo que al igual que hemos concluido en nuestra precitada sentencia, merece sin duda una respuesta afirmativa.

2. - Los hechos relevantes de la sentencia recurrida dejan constancia de que la trabajadora pertenece a un centro de trabajo en el que prestan servicios 80 trabajadores, se encuentra afiliada al sindicato CGT y paga su cuota sindical mediante descuento en nómina. El 3/10/2014 el representante de dicho sindicato en Málaga comunicó a la empresa la constitución de la sección sindical en el centro de trabajo y el nombramiento de 13 delegados sindicales, a lo que la empleadora responde que reconoce como constituida la sección sindical en el centro de trabajo, pero que no reconoce a los delegados sindicales por no concurrir los requisitos que exige el art. 10 LOLS .

   En dichas circunstancias se produce el despido disciplinario de la trabajadora, sin que la empresa hubiere dado audiencia a los delegados de la sección sindical.

3. - En el supuesto de la sentencia de contraste consta la constitución de una sección sindical de CNT y que el trabajador estaba afiliado, dato que conocía la empresa.

   La sentencia considera que el despido es improcedente por no haberse dado audiencia al delegado sindical de la sección sindical de CNT, aunque ésta no cumpliera con los requisitos del citado precepto de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

   Invoca en apoyo de su tesis la STS 7 julio 2005 (rec. 5200/2003 ) donde se pone de relieve que no cabe confundir el trámite de audiencia al delegado sindical con la notificación del acuerdo empresarial de despedir.

4. - Concurren los requisitos de contradicción para admitir el recurso, por cuanto en ambos casos nos encontramos con trabajadores, afiliados a sindicatos que tiene constituida sección sindical en la empresa, que no cumple con los requisitos del artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , y que han sido despedidos disciplinariamente.

   Mientras la sentencia recurrida considera que la falta de audiencia al delegado sindical no es causa de improcedencia, la sentencia de contraste considera lo contrario.

   Estamos por ello ante doctrinas contradictorias que es necesario unificar.

1. - Tal y como exponemos en la STS 9/5/2018, rcud. 3051/2016 - a cuyo contenido completo nos remitimos por ser innecesario transcribir todos sus argumentos-, son varias las razones que conducen a la desestimación del recurso.

Todas ellas se sustentan sobre la base de que la obligación que impone el art. 55.1 ET , al disponer: " Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato", no está referida a cualquier tipo de delegado sindical que pudiere haberse designado en uso de la facultad de la que disponen los sindicatos para constituir secciones sindicales en el seno de la empresa o del centro de trabajo conforme permite el art. 8 letra

1. LOLS , sino solo y exclusivamente, a los delegados de las secciones sindicales a las que se refiere el art. 10.1º LOLS , esto es, las constituidas: "En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores...".

Esos delegados sindicales son los únicos que cuentan con las garantías, competencias y perrogativas que le atribuye el art. 10.3 LOLS , cuando señala que "Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1.º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2.º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto. 3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos".

Con esa base, razonamos en nuestra precitada sentencia que:

"

1. La doctrina constitucional presupone que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, siendo ello acorde con la Constitución.

2. Nuestra doctrina siempre ha concordado los artículos del ET y de la LOLS a la hora de establecer el alcance de la audiencia previa al despido que debe darse al delegado sindical.

3. La autonomía sindical permite que cada sección se organice en la empresa del modo que decida (por centro de trabajo, por unidad electoral o por empresa), siendo ello determinante a la hora de precisar el volumen de la plantilla y el tipo de delegado sindical que puede designar.

4. Solo los delegados de las secciones que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS poseen las competencias legalmente asignadas en ese precepto u otros concordantes.

5. Aunque no hemos sentado doctrina unificada respecto de la cuestión controvertida, las aproximaciones al problema que hemos hecho inclinan a pensar que la audiencia al delegado sindical contemplada en el artículo 55.1 ET va referida a la figura regulada en el artículo 10.3 LOLS ".

   2. - Tal y como seguimos explicando en aquella sentencia, en el caso de autos queda probado que nos encontramos con una sección sindical en un centro de trabajo con menos de 250 trabajadores, "sin que en ningún momento se haya cuestionado la capacidad de CGT para decidir el modo en que se organiza dentro de la empresa o el cauce a cuyo través desea aparecer representada (ha designado trece delegados)" y "...de las diversas cuestiones desarrolladas en el recurso de suplicación (nulidad de la sentencia, admisibilidad de la prueba presentada como pericial, indicios de nulidad del despido, ausencia de causa que justifique la procedencia) ahora solo se mantiene la referida a la improcedencia del despido por no haberse cumplido el trámite previo de audiencia al delegado sindical".

   Con todo lo cual finalmente concluimos:

   "B) El artículo 55.1 ET prescribe que, en caso de despido disciplinario, el empresario debe "dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

   Se trata de previsión ausente de la versión originaria de dicho texto legal, aprobada mediante Ley 8/1980. La Ley 11/1994, de 19 de mayo, reforma numerosos preceptos del ET, incluyendo el dedicado a la "forma y efectos del despido disciplinario", introduciendo el párrafo sobre audiencia al delegado sindical.

   Como se observa, el trámite de audiencia al delegado sindical se introduce solo una vez que la figura ya ha sido incorporada a nuestro Derecho por mandato de la LOLS. Se trata de un poderoso argumento a favor de la tesis que estamos acogiendo: la norma sobre garantías del despido solo ha establecido un trámite de audiencia a favor de los delegados sindicales cuando ya existe un concepto legal acerca de los mismos.

3. Junto al argumento histórico debemos aludir asimismo al sistemático, es decir, a la toma en consideración del ordenamiento jurídico en su conjunto ( art. 9.1 CE ).

   La referencia a los "delegados sindicales" contenida en la Ley que regula las garantías en caso de despido disciplinario no viene acompañada de mayor precisión en ella. La especificación, por tanto, de quiénes sean esos "delegados sindicales" o esa "sección sindical correspondiente" ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el artículo 81 CE ) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados.

4. La interpretación del artículo 55.1 ET , por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) ha de ajustarse a cuanto hemos manifestado en anteriores ocasiones, bien que fuera a los efectos de poner de relieve la diferencia entre unos y otros casos.

   La citada STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006 ) advierte que el trámite de audiencia solo cabe cuando existe el delegado sindical que "no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS ".

5. Sostiene la sentencia referencial que la literalidad incondicionada del artículo 55.1 ET conduce a una interpretación expansiva acerca del alcance de los delegados sindicales , puesto que la norma no diferencia tipo alguno de ellos. Se trata de doctrina errónea, tanto por las apuntadas razones (histórica, sistemática, precedentes) cuanto por la necesidad de atender a la propia redacción del precepto.

   Que sean los "delegados sindicales" y las "secciones sindicales" remite a unos conceptos que el intérprete debe rellenar siguiendo los dictados del legislador. Identificarlos con cualquier tipo de representante, portavoz, comisionado o mandatario equivale a contrariar la expresa dicción del precepto en cuestión.

   Si la norma hubiera querido ser genérica, abarcando todos los supuestos de afiliados, cualquiera que sea el modo en que se organice el sindicato, no habría utilizado uso términos tan específicos como los de "secciones" y "delegados" sindicales. Si la norma hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las respectivas secciones.

6. A la vista de cuanto antecede consideramos que la sentencia recurrida alberga la buena doctrina".

Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso para confirmar en sus términos la sentencia recurrida cuya firmeza declaramos. Sin costas.