STS 398/2018, 12 de Septiembre de 2018

El Juzgado Central de Instrucción nº 2 incoó Diligencias Previas con el nº 410/97, contra Valentín . Transformadas a procedimiento ordinario, una vez concluso el sumario lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 6 de octubre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- En agosto de 1997 el acusado Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se hallaba integrado en el comando KATU de la banda terrorista E.T.A. junto con Jose Ignacio , ya condenado por estos hechos.

Con la finalidad de matar a cuantas personas hubiere en el acuartelamiento de la Guardia Civil de Comillas (Cantabria) y provocar su destrucción, entre las 20:00 horas del día 19-8-1997 y las 7:30 horas del día 20-8-1997 colocó un artefacto compuesto por tres granadas cohete contra carro, marca METCAR, modelo HEAT, de calibre 83 milímetros, cada una de las cuales se hallaban alojadas en un tubo de PVC para su lanzamiento orientado hacia la fachada sur del citado cuartel en el margen derecho de la carretera comarcal 6316 (Barreda-La Revilla) a la altura del km 20'450 a unos 120 cms de la carretera y a unos 30 metros lineales de dicha Instalación oficial.

Cada granada contenía 450 gramos de pentrita por lo que poseía capacidad para penetrar hasta 300 milímetros de acero de blindaje y 1.000 mm. de hormigón. El dispositivo de iniciación lo constituía un reloj despertador con el tiempo de retardo prefijado que cerraba el circuito eléctrico que, a su vez, provocaba el fogonazo de tres bombillas de flash fotográfico, que daban inicio a la deflagración de unos pequeños depósitos de pólvora cuya presión hacía dispararse unos percutores que golpeaban fuertemente el estopín de cada una de las granadas provocando su lanzamiento.

Sin embargo, el dispositivo no funcionó como pretendía el acusado, toda vez que, a pesar de que en el tiempo fijado en el reloj se activó el mecanismo de ignición, una de las granadas tenía mal soldado el cable del circuito, y en las otras dos, si bien sí se produjo la deflagración de la pólvora de las cápsulas iniciadoras, los percutores no incidieron adecuadamente en los estopines de las granadas.

Visto que los artefactos no hicieron explosión a las 4:00 horas del día 20-8-1997 tal y como habían planeado, sobre las 16.58 de ese mismo día los miembros del comando "Katu", en nombre de ETA, efectuaron una llamada telefónica al diario "Egin" advirtiendo de la existencia de los mismos.

SEGUNDO.- A las 4:00 horas del día 20-8-1997, momento elegido por el acusado para la ignición del artefacto, se encontraban en las citadas instalaciones de la Guardia Civil las siguientes personas entre agentes del Instituto Armado y familiares de éstos, todos los cuales resultaron con afectaciones psicológicas que no han sido evaluadas:

1. D. Pedro Miguel (Sargento Comandante de Puesto)

2. Doña Julia

3. D. Abilio

4. Doña Leonor

5. Doña Lorena (fallecida)

6. D. Alexis (Guardia Civil)

7. D. Purificacion

8. Ambrosio

9. D. Anibal (Guardia Civil)

10. Doña Marisol

11. D. Artemio (Guardia Civil)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Valentín , en concepto de autor de once delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 572.1.1 ° vigente en la fecha de comisión, en relación con el art. 139.1 CP , por concurrir alevosía, a las penas de catorce años de prisión, por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de entrar en el término municipal de Comillas y de aproximarse a menos de 500 m a la víctima durante un período de cinco años.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado, en concepto de autor de un delito de estragos en grado de tentativa previsto y penado en el art. 346 CP , a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se le condena Igualmente al pago de las costas procesales.

Abonamos al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la representación del condenado y al Interesado personalmente, haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de casación para antes la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución

.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Valentín , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Valentín .

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE en relación con el art. 15 del mismo texto normativo. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE (presunción de inocencia). Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24 en relación con el art. 9 de la CE .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnándolo; la representación legal de Valentín evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 8 de mayo 2018. Con asistencia de los letrados recurrentes D. Eduardo por Valentín informando sobre los motivos ratificándose en su escrito. El Ministerio Fiscal se remitió a su escrito de instrucción.

Con fecha 23 de mayo de 2018 se dictó auto ampliando por quince días el plazo para dictar sentencia, prórroga que se amplió con fecha 13 de junio de 2018 por quince días más a la vista del volumen de documentación a consultar y contrastar, así como la coincidencia temporal con la resolución de otros asuntos de elevada complejidad atribuidos al mismo ponente.

Formula voto particular el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Se pasa por el ponente la sentencia ya redactada para firma de los restantes componentes de la Sala el día 4 de julio de 2018.

Los motivos primero y segundo del recurso transitan a través del art. 852 LECrim . Persiguen la anulación de la condena y ulterior absolución a través de dos vías confluyentes pero conceptualmente diferenciables.

De un lado, se denuncia ilicitud probatoria derivada de la violación de derechos fundamentales en la declaración prestada por el coimputado ya enjuiciado en sede policial. Tal afectación de derechos fundamentales contaminaría la posterior ratificación en sede judicial. Y es esa declaración, que resultaría inutilizable en virtud de lo establecido en el art. 11.1 LOPJ , la que sustenta la condena. Por sí solos los otros posibles elementos corroboradores e indicios serían manifiestamente insuficientes para fundar una convicción de culpabilidad.

De otro lado (motivo segundo) se rechaza que esa declaración de coimputado in casu sea bastante para soportar un pronunciamiento de condena.

Sería el art. 15 CE , en cuanto prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, el que determinaría la imposibilidad de extraer ningún rendimiento probatorio de las declaraciones realizadas por Jose Ignacio no ratificadas en el plenario (antes bien, retractadas al atribuir su redacción a los propios agentes que la presionaron para que las autorizase con su firma).

Explica en su declaración en el juicio oral -e insiste el recurso que esa versión venía a reproducir lo ya expuesto en anteriores juicios por hechos distintos en los que también se hicieron valer esas declaraciones- que su relato a la policía vino motivado por las presiones de que fue objeto -maltrato, amenazas, interrogatorios no oficiales que puso en conocimiento de los forenses que le reconocieron, imposibilidad de conciliar el sueño al no apagarse la luz y sugerencias para que declarase lo que luego aparece en sus manifestaciones- y, muy en particular, la derivada de la detención de su pareja sentimental cuya incomunicación fue igualmente decretada. Solo eso explicaría por qué, pese a que inicialmente según aparece en las diligencias (unidas por testimonio a estas actuaciones) se acogió a su derecho a no declarar en la sede de la Policía Municipal de Bilbao donde había sido conducido tras su detención el 13 de octubre de 1997; y reiteró esa voluntad unas horas más tarde (22.29) cuando ya había sido trasladado a las dependencias de la Policía Autónoma Vasca; sin embargo, cambió su decisión y prestó declaración durante cuatro horas el 16 de octubre.

A ello habría que unir la exclusión de una letrada de su confianza, también en la declaración realizada en presencia judicial, imponiéndosele un letrado de oficio para ser asistido. Se denuncia su pasividad, lo que denotaría que su presencia no implicó garantía de respeto a los derechos del detenido incomunicado.

De esa panoplia de elementos, concluye el recurso, puede entenderse acreditada la ausencia de libertad y voluntariedad en su declaración pese a su apariencia formalmente legal, y, por ende, su inutilizabilidad como prueba, al haberse vulnerado entre otros su derecho a no declarar.

Reconoce el recurrente que esa versión está contradicha por las manifestaciones de los agentes que participaron en la elaboración del atestado y la toma de declaración. Pero sostiene que la mera sospecha debiera llevar a expulsar del acervo probatorio tales manifestaciones.

Hay que rechazar el motivo sin necesidad de entrar ahora en la cuestión de si la presunción de inocencia opera respecto de la ilicitud probatoria -¿obliga el art. 24.2 CE a presumir que ha existido violación de derechos fundamentales en tanto no exista certeza absoluta de que no se produjo esa violación?-; y, por tanto, sin necesidad tampoco de recordar los precedentes de esta Sala que discurren por una senda diferente (la presunción de inocencia no aboca a presumir que la actuación policial ha vulnerado derechos fundamentales en tanto no se acredite plenamente su regularidad: STS 173/2018, de 11 de abril que afirma que: tal derecho prohíbe dictar sentencia condenatoria sin que medien pruebas de cargo suficientes que acrediten de forma concluyente la participación de una persona en una acción delictiva y su culpabilidad; pero no obliga a presumir que todas las pruebas de cargo son ilegítimas mientras no se demuestre lo contrario. Afirmará en esa misma línea la STS 163/2013, de 23 de enero : " El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo )").

La cuestión implicada en su vertiente estrictamente jurídica, no es controvertida. De admitirse la versión del recurso operaría indiscutiblemente el art. 11.1 LOPJ .

El marco normativo bajo el que actuó la Policía Autonómica está determinado por las previsiones existentes en cuanto a delitos terroristas: era factible la incomunicación, así como la exclusión de letrado de confianza. Otra cosa es que esos datos, como cualesquiera otros relevantes directa o indirectamente, puedan ser sopesados por la Sala de instancia a la hora de evaluar el crédito a prestar a unas declaraciones.

Igualmente, desde la otra perspectiva, de ser ciertos los hechos denunciados por el coimputado (presiones policiales, amenazas, maltrato, interrogatorios oficiosos sin letrado, amenazas) no cabría duda alguna sobre la inutilizabilidad de tales manifestaciones, así como de las prestadas en sede judicial de forma consecutiva. No podrían escapar éstas a las previas vulneraciones de derechos fundamentales, aunque no se produjese irregularidad alguna en la misma declaración judicial.

Lo que está en discusión es una cuestión no jurídica sino fáctica: ¿merecen crédito las manifestaciones del coimputado ya enjuiciado atinentes a las condiciones en que se produjo su declaración policial?

En temas probatorios no es dable en casación variar la valoración efectuada por la Sala de instancia salvo los casos previstos en el art. 849.2º ( error facti) o cuando se alega la presunción de inocencia (cuya proyección a las bases fácticas de una ilicitud probatoria es discutible; y desde luego, de serlo, no se confundiría con el in dubio: la presencia de prueba que avale la legitimidad del medio probatorio cuya validez se discute y que haya sido tomada en consideración de forma racional por la Sala de instancia impediría en casación reevaluar esas pruebas, singularmente cuando estamos ante pruebas personales).

Aquí se trata por tanto, en primer lugar, de comprobar si la Sala al afirmar la legitimidad constitucional de esas declaraciones negando la presencia de torturas, presiones, amenazas, interrogatorios oficiosos sin letrado prohibidos por la ley u otros factores repelidos por la Constitución, se ha ajustado a criterios de racionalidad basados en elementos suficientes.

La Sala sentenciadora ha razonado así sobre este extremo, en lo que es su sustrato fáctico:

"Considera este Tribunal que carece de fundamento la sospecha de ilegalidad que se pretende introducir respecto de las declaraciones policiales, luego ratificadas en el Juzgado, con base en la invocación de que pudieron ser obtenidas mediante coacciones, amenazas o incluso malos tratos, cuestión que ya fue objeto de minucioso análisis en SAN 19/2016 .

El médico forense Ildefonso manifestó en el plenario que asistió a Jose Ignacio el 15 octubre 1997, ratificándose en su informe obrante en las actuaciones (folio 946), indicando que el mismo le manifestó no haber sufrido maltrato físico, que el detenido presentaba erosiones ligeras y que el propio explorado le dijo que se le habían producido la detención; apuntando que únicamente se quejó de que en el calabozo estaba la luz encendida y tenía dificultades para dormir.

Igualmente declaró en el juicio la médico forense forense D.ª Candida , quien ratificó su informe de 15 octubre 1997 (folio 951) donde se hace constar expresamente que "niega haber sido objeto de malos tratos físicos durante su detención, manifiesta haber sufrido distintas amenazas y vejaciones durante el interrogatorio"; indicando que el detenido durante su exploración también negó haber sufrido maltrato; añadiendo que no tenía síntomas de malos tratos y que las lesiones ligeras que presentaba eran propias de la detención; explicando que el propio detenido así se lo manifestó. Aseveró igualmente que refirió haber sufrido amenazas y vejaciones sin apreciar alteraciones psicológicas suficientes ni encontrar síntomas objetivos en la exploración.

En base a lo expuesto, hemos de concluir, como ya lo ha hecho esta propia Sala en otras sentencias en las que ya fueron analizadas estas mismas declaraciones, y en particular la STS 843/2016, de 8 de noviembre , en la que se valora la misma declaración con ocasión del enjuiciamiento del atentado ante el museo Gugenheim de Bilbao, desestimando el motivo relativo a la nulidad de la prueba, considerando que no hay elemento que sostenga la conjetura en que se basaba la impugnación, y afirmando rotundamente que "en todo caso la lectura de la declaración vertida ante el juez central de instrucción, es amplia, detallada y evidencia una libertad de expresión que no permite sospechar cualquier atisbo de irregularidad".

Por el contrario, lo que sí está acreditado es que la policía judicial en su investigación desconocía absolutamente la participación de Valentín en estos y otros hechos, así como todas las circunstancias declaradas por el testigo, de tal forma que resulta absolutamente imposible la versión del testigo de que declaró lo que le ordenaron, hecho, por otro lado, incompatible con la prestación de la declaración ante una abogada de oficio, conforme a lo que establece el régimen de incomunicación al que había sido sometido, que junto con que la que le asistió en el Juzgado, eran profesionales sobre los que no se puede extender ninguna sombra de duda en el correcto desempeño de sus funciones y obligaciones profesionales.

Tampoco se ha evidenciado que existieran interrogatorios sin letrado, lo cual no se alegó ante el Juzgado ni en ningún momento anterior a ser vertido el alegato como exculpación en los diferentes juicios. No cabe admitir, porque nada lo avala, que el ahora testigo fuera forzado a declarar por parte de la Policía. Por el contrario, hemos de concluir que el mismo prestó declaración como imputado con todas las garantías ante la policía judicial y después lo ratificó ante el Juzgado competente, en una declaración no rituaria en la que viene a exculpar a una tercera persona pero manteniendo con absoluta caridad las imputaciones relativas al acusado.

Considera, en base a lo expuesto, esta Sala que las declaraciones policial y judicial del co-encausado fueron prestadas voluntariamente y con todas las garantías y no adolecen de vicio alguno que pudiera privarlas de validez, por lo que ante las versiones discrepantes del ya condenado, otorgamos plena credibilidad a las prestadas ante la policía y ratificadas en el Juzgado, a presencia de abogada defensora, lo que forma parte de las facultades de libre valoración de la prueba otorgadas al Tribunal".

Al fiscalizar en casación una declaración de "inutilizabilidad" o licitud de un material probatorio, los datos fácticos que la Sala considera acreditados en virtud de prueba personal vinculan en sede de casación en términos semejantes a los hechos probados (casos en que la declaración de ilicitud depende de una cuestión fáctica controvertida, como la existencia o no de torturas en la confesión; o la presencia de un consentimiento libre previo a la entrada en el domicilio). El fundamento de esa regla característica del recurso de casación concurre también en ese caso: el Tribunal ad quem debe respetar la valoración probatoria efectuada por el órgano de instancia con inmediación. Esa vinculación a la valoración probatoria (con las excepciones derivadas del art. 849.2 LECrim ó las que enlazan con la presunción de inocencia) se extiende tanto a los hechos objeto de acusación, como a otros datos fácticos concomitantes que han de dilucidarse para resolver cuestiones previas o antecedentes (prueba sobre la prueba; ilicitud probatoria basada en una situación factual controvertida; elementos fácticos que, siendo periféricos pues no integran el tipo penal, se erigen en indicios del hecho punible...) ( STS 106/2017, de 21 de febrero ).

Si la versión fáctica acogida favorece al acusado, no será atacable en casación, salvo casos patentes de irracionalidad. En el caso contrario, la holgura con que podemos manejarnos es mayor, pero sin capacidad en ningún caso de situarnos en igual posición que la Sala de instancia, dada la naturaleza extraordinaria de un recurso de casación.

Las premisas factuales en que el recurrente funda este primer motivo tampoco son aceptadas por el Magistrado disidente que hace protesta expresa en su voto particular de no asumir como punto de partida la privación de alguna garantía que invalidase las declaraciones. Su razonamiento discrepante se mueve en el plano de su fiabilidad y eficacia probatoria. Y se refiere de forma expresa a una anterior sentencia del mismo Tribunal (con composición parcialmente igual según expuso el Fiscal en su informe oral) que llegó a la misma conclusión (no cuestionamiento de la actuación policial), así como a otra de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en términos coincidentes. El voto particular se detiene en la frontera de las simples sospechas. Eso le parece suficiente para debilitar su vigor probatorio, pero insuficiente para anular las declaraciones.

No es eso lo que reclama este primer motivo que solicita abiertamente la declaración de inutilizabilidad de la prueba ex art. 11.1 LOPJ .

En el proceso penal no existe eficacia positiva de cosa juzgada (prejudicialidad vinculante). Menos aun cuando nos referimos a cuestiones fácticas que han de resolverse según la prueba practicada en cada proceso, aunque el hecho enjuiciado sea el mismo; lo que sucede en ocasiones no frecuentes, pero en absoluto insólitas. Paradigmático es el caso de rebeldía de alguno de los imputados. Si en el juicio seguido con posterioridad para el rebelde la prueba practicada es diferente o arroja resultados distintos habrá que declarar no probados los hechos, aunque la sentencia anterior haya proclamado lo contrario; o, al revés, estimar que los hechos que la primera sentencia declaró no acreditados, sí lo han quedado en el segundo juicio, v. gr., por haber comparecido testigos que no fueron localizados antes (o muchas otras vicisitudes imaginables: confesión; nueva documentación aportada; firmeza de un testigo que en el juicio anterior por razones que explica, se mostró dubitativo...).

Por eso, que en algunos precedentes esta Sala Segunda haya rechazado ya motivos de semejante factura al que ahora nos enfrentamos examinando justamente esas mismas diligencias policiales, a la luz de una queja similar, si no igual, basada también en las declaraciones vertidas luego en el juicio por el coimputado, ni nos vincula, ni nos permite dar por zanjada la discusión.

Pero, desde luego, tampoco es ese dato desdeñable por una regla no estrictamente jurídica, pero sí lógica: la pura y simple coherencia. En la medida en que no se atisba ningún elemento diferencial de relieve o trascendente no sería explicable decir "negro" donde antes dijimos "blanco". Las diligencias en las que se quieren identificar las irregularidades invalidantes están unidas por testimonios: son las mismas que obran en los demás procedimientos que se han seguido contra el ahora recurrente y contra el coacusado anteriormente enjuiciado.

Si a la luz de la prueba practicada en este proceso se llega a conclusión diferente pese a la similitud de supuestos habría que resolver de esa forma aunque se entrase en contradicción con esos precedentes. La decisión posterior en cuanto sea más favorable (v.gr. se declara probado que no existió el hecho por el que se había condenado a alguien) habrá de proyectarse normalmente hacia las decisiones anteriores por exigencias elementales de justicia que han hecho al legislador abrir un orificio en la institución de la cosa juzgada con toda lógica y sentido ( art. 954 LECrim ).

Esta es la cuarta ocasión en que accede a este Tribunal un recurso de casación interpuesto por Valentín combatiendo condenas fundadas como elemento probatorio esencial en esas declaraciones que ahora vuelven a ser puestas en entredicho. Es completamente legítimo que las cuestione otra vez en casación: ningún reproche cabe por ello. Incluso el recurrente legítimamente puede encontrar por esta vía indirecta una forma de revisar las anteriores condenas que pesan sobre él y que se fundan precisamente en esa prueba. Quizás, aunque no necesariamente, eso explique un recurso contra una condena que en apariencia para nada podría variar su situación penitenciaria a la vista de lo establecido en el art. 76 CP .

Desestimó su petición primeramente la STS 492/2015, de 16 de julio . La sentencia combatida provenía también de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

El recurso, en ese particular, fue desestimado con este razonamiento:

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de tres delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, otro de estragos terroristas y un tercero de lesiones terroristas, a las penas respectivas de quince años de prisión por cada uno de los asesinatos intentados, dieciséis años de prisión por los estragos y diez años de prisión por las lesiones, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, de los que el Segundo y el Cuarto, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a sendas vulneraciones de derechos fundamentales, a saber:

A) La del derecho a un proceso con garantías ( art. 24 en relación con el 15 CE ), al haberse producido la condena del recurrente utilizando para ello pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales, en concreto las contenidas en la declaración prestada por otro coimputado en dependencias policiales, y luego judicialmente ratificadas, que se produjeron en situación de incomunicación y mediando malos tratos y presiones de todo tipo (motivo Segundo).

Pero lo cierto es que las referidas presiones ilícitas en el curso de aquella declaración no resultan en absoluto acreditadas, viniendo a ser tan sólo unas meras manifestaciones del declarante, mientras que hay que señalar cómo ni de los informes médico forenses, ratificados en el acto del Juicio oral, ni en la declaración, también prestada en ese acto, de una de las Letradas de oficio que asistieron al recurrente, se desprende constancia cierta acerca de las irregularidades que se denuncian.

El Recurso, lógicamente, insiste en los argumentos que ya expuso en su día la Defensa a este respecto y que fueron respondidos extensamente por la Sala de instancia en el apartado 2 de su Fundamento Jurídico Segundo.

Respuesta que, tras examinar todos los extremos alegados y las pruebas disponibles sobre ellos, viene a concluir en que no está acreditada la versión del referido declarante en relación con los malos tratos, e incluso torturas, que dice haber sufrido y ser la causa de que cambiase su criterio inicial de no prestar declaración y de que posteriormente aceptase firmar una que había sido confeccionada por los propios funcionarios policiales. Extremo este último que, como refiere la recurrida, resulta increíble dada la constancia del absoluto desconocimiento previo por parte de los policías de la participación del aquí recurrente en los hechos por los que resulta condenado y al que en esa declaración se hace referencia.

Criterio y conclusión que, por consiguiente, han de ser tenidos por acertados en tanto que no merecen rectificación en esta sede casacional al no existir razón solvente alguna para ello.

Afirmaba más adelante esta Sala al tratar el alegato por presunción de inocencia de forma congruente con el razonamiento antes transcrito:

Por otro lado, la ausencia de acreditación de que, como sostiene el recurrente, tales declaraciones se prestasen con sometimiento a prácticas de malos tratos, de obra y de palabra, según se ha razonado en el apartado anterior de este mismo Fundamento Jurídico, confirma el valor probatorio de las mismas.

La STS 843/2016, de 8 de noviembre vuelve sobre el tema ante una alegación similar realizada por el mismo recurrente frente a otra condena dictada también por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Su razonamiento en buena medida, aunque no exclusivamente, se construye atendiendo a los datos que recoge el atestado policial, al mismo atestado que obra en esta causa y las mismas declaraciones subsiguientes ya en dependencias judiciales:

" Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia "ya que la sentencia condena a mi representado con prueba que considera de cargo, que se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales". Refiere que el detenido al tiempo de los hechos, compañero del acusado en el grupo terrorista que desarrolló la acción, ya condenado por estos hechos y ahora testigo en el enjuiciamiento, fue objeto de presiones y de torturas para declarar por lo que su declaración no es libre y espontánea como exige la ley procesal penal. Consecuentemente, como prueba nula no puede ser valorada y es inhábil para formar la convicción del tribunal en los términos que realiza. La prueba subsiguiente aparece conectada con la antijuridicidad de la prueba nula.

En el segundo motivo, también denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia afirmando que el recurrente "ha sido condenado sin prueba de cargo legalmente obtenida". Refiere como ilegalidad, además de la resultante de la estimación de motivo anterior, el que los reconocimientos a través de fotografías del recurrente se realizó sin la exigencia de que las distintas fotografías que les fueron exhibidas a los testigos, aparecerían firmadas por quien reconoce, por exigirlo el art. 368 de la Ley procesal penal . En todo caso, se trataría de una prueba conectada con la antijuridicidad de la prueba nula, por lo tanto, no valorable.

Ambos motivos deben ser analizados conjuntamente, y, anticipamos, serán desestimados.

El recurrente refiere, como eje nuclear de su argumentación desarrollada en el primer motivo, que el coimputado, Jose Ignacio condenado en sentencia de 18 de mayo de 1999 , fue objeto de malos tratos en dependencias policiales y que esa conducta contraria a los derechos fundamentales, fue determinante de sus declaraciones incriminatorias para el recurrente, de las que resulta el resto de la actividad probatoria. Sostiene su argumento sobre la consideración siguiente: el condenado en la sentencia de 1999, testigo contra el recurrente, fue detenido el día en que intentando colocar una bomba para la comisión de un delito de naturaleza terrorista, son sorprendidos por la ertzaintza y matan a uno de los miembros de dicho cuerpo policial. El testigo en el juicio oral se desdijo de sus declaraciones en el atestado policial y en el Juzgado Central de instrucción, aduciendo que fue objeto de malos tratos, que fue presionado para realizar la declaración, pues había manifestado su deseo de no declarar en sede policial, no obstante obra su declaración en dichas dependencias. Además, que en los reconocimientos forenses manifiesta el cansancio que tiene, y que fue golpeado en la detención, además de expresar que no ha comido por temor a que los alimentos contuvieran alguna sustancia nociva. Por último, critica la actuación del letrado del turno de oficio designado al realizar una función de asistencia meramente formal, ya que no realizó ninguna pregunta en el atestado policial ni en el juzgado.

Una primera reflexión sobre la denuncia formalizada. Nos encontramos con unas diligencias de investigación, policiales y judiciales desarrolladas en el mes de octubre de 1997, es decir, han transcurrido casi veinte años desde su realización, lo que es relevante para constatar que la fuerza expansiva de los derechos humanos y los avances en la defensa de los derechos de las personas sobre las que se han acordado restricciones a sus derechos han avanzado de manera que los mecanismos de control, de vigilancia, son hoy mucho más exigentes y proporcionan espacios de control y de vigilancia precisos para comprobar el correcto funcionamiento del sistema penal de represión de hechos delictivos. Hoy se han promulgado extensos y complejos protocolos de actuación que sirven de control adecuado al sistema para evitar tentaciones de uso inadecuado de la fuerza, en la investigación de hechos delictivos. No obstante, hay que analizar, desde la perspectiva y los mecanismos actuales de prevención y control, lo sucedido en el interior de una dependencia policial hace veinte años, salvando ciertos aspectos de la impugnación como que los mecanismos de control hoy normales, no existieran entonces, pues, afortunadamente, la expansión de los derechos habilita imponer en el sistema de control de legalidad respecto a prevención de libertad por razón de delito.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la relación existente entre el sistema de incomunicación y el respeto a los derechos del detenido y la necesidad de agotar los mecanismos de control, de acuerdo al protocolo de Estambul, y la necesidad de apurar la investigación del hecho en el caso en que fuera efectivamente denunciado. Nos remitimos a la Sentencia de esta Sala 620/2016, de 12 de julio , en la que repasamos la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la necesidad de una investigación exhaustiva de las denuncias por malos tratos en dependencias policiales propiciados por un sistema de incomunicación durante la detención.

Analizamos lo que resulta del atestado policial desde la perspectiva de lo documentado en el sumario y en función de lo que aparece en el mismo.

El recurrente ya nos anticipa que el condenado ahora testigo detenido en octubre de 1997, fue reconocido en tres ocasiones por el médico forense del Juzgado de guardia de Bilbao y lo realiza con desplazamiento a la comisaría de la ertzaintza del Juez de guardia, del Secretario judicial y del médico que realiza el reconocimiento (folio 843, Tomo III de las diligencias previas) el día 14 de octubre, y sólo la médico forense, el día 15 de octubre (folio 845). De su resultancia obtenemos unos datos que el recurrente transcribe de forma parcial. En ambos, los médicos constatan que "se trata de una persona que manifiesta no haber sido objeto de maltrato físico durante su estancia en dependencias de la policía de la Ertzaintza, si bien durante su detención ha sufrido diversos traumatismos al parecer a la hora de "reducirle". Señala la lesión que padece en la rodilla y muslo, eritemas, y que no ha comido, aunque se le ha ofrecido. En la segunda revisión, se comprueban las mismas lesiones, los eritemas y se añade una conjuntivitis que el detenido atribuye a no haber podido dormir por la luz y los ruidos.

En ambas visitas se le toma la tensión y en la segunda de las visitas se recoge una manifestación del detenido a la forense, relativa a que "ha sido objeto de amenazas y vejaciones durante el interrogatorio"

En la visita que realiza el juez de guardia, a las 3Ž20 horas, el detenido es indagado, no sobre el hecho que motiva la detención, sino sobre su estado físico y sobre el desarrollo de la detención. No refiere nada que hiciera sospechar un maltrato y sí unas circunstancias de la detención por la policía municipal, cuerpo policial ajeno a la investigación del hecho delictivo, que se corresponden con lo que el policía municipal identificado con el número NUM000 , declaró en el juicio oral, minuto 12Ž03 del acta del juicio oral correspondiente al vídeo 2 del disco que grabó las sesiones del juicio oral. En esa declaración el testigo manifestó que el detenido se encontraba entre dos coches con la pistola, se le requirió que tirara la pistola, no lo hizo y pasó un compañero que desde una moto le propinó una patada en la espalda y todos se abalanzaron sobre él, destacando la violencia de la detención y el hecho de que el detenido portara un arma que se encasquilló y no pudo disparar pese a accionar el mecanismo de disparo.

El tribunal valora esa documentación, las visitas dispensadas y los partes médicos y de las mismas concluye afirmando que ha existido un adecuado control de la detención, y que las lesiones que se describen, son eritemas, esto es, enrojecimiento de la piel debido al aumento de la sangre contenida en los capilares, y no hematomas, propio de golpes que podrían sugerir una acción como la que el recurrente insinúa. Descarta, en consecuencia, la sospecha sobre la que se articula la impugnación, afirmando la violencia en la detención, desde la declaración testifical, la pericial y las propias declaraciones del detenido.

En todo caso, un reconocimiento más exhaustivo se le realiza en el juzgado de instrucción que recibe las diligencias policiales, folio 657 del tomo III, en que se concreta que las lesiones se producen al tiempo de la detención y añade manifestaciones relativas a que no ha comido por temor a que los alimentos estuvieran manipulados, sin constatar lesiones que obedecieran a una etiología como la que el recurso sugiere.

La declaración en sede judicial, que obra a los folios 663 y siguientes del Tomo III, es extensa, cinco hojas, en las que el detenido refiere los hechos por los que es indagado, y los relaciona con el atestado policial que ratifica en parte, y en otra parte los rectifica. Concretamente en lo que se refiere a la intervención suya y del recurrente, su primo, ratifica su intervención en los hechos, la intención de atentar contra el Rey, la muerte del ertzantza, el empleo de diversos vehículos, la intervención del armamento en el caserío en el que vivían los dos, etc., sin referencia alguna a episodio de maltrato o de tortura que permitiera poner en duda la regularidad de la actuación.

Por lo tanto, constatamos que no hay elemento que sostenga la conjetura que soporta la impugnación».

Y en un fundamento de derecho posterior se analiza otra de las quejas que este recurso reproduce :

«En otro apartado de la impugnación refiere que el acusado fue presionado para realizar la declaración y afirma ese extremo desde una interpretación de los momentos de la detención que hace sugerente la posibilidad de que el inicial ejercicio del derecho a no declarar en sede policial y la posterior declaración obedeciera a algún tipo de presión. Afirma, y se comprueba con la secuencia de hechos, que el detenido fue informado de sus derechos y se acogió al de no declarar. Sin embargo, al día siguiente realizó una declaración que obra en el atestado policial realizado con asistencia de un Letrado del turno de oficio que le fue designado, dada la incomunicación dispuesta por la naturaleza terrorista del delito imputado de acuerdo a la legislación vigente.

La idea que sugiere el recurrente no deja de ser una conjetura. Lo cierto es que la ley procesal no impide que el detenido pueda replantearse el ejercicio de un derecho. Constatamos, por otra parte, que la policía municipal, cuerpo policial que detiene, pero no va a realizar diligencias de investigación, procede conforme ordena el 118 y 520 de la Ley procesal, a la información de derechos y el detenido manifestó su intención de no declarar. La misma información de derechos se realiza, cuando es traspasado a la policía con competencia en esta investigación, la ertzaintza, pasando, a continuación, las diligencias a la unidad especializada en la investigación de estos hechos. En el caso, el que un día manifestara un concreto ejercicio del derecho, no impide que pueda replantearse ese ejercicio y las circunstancias en que se desarrolla ese ejercicio debieron ser objeto de indagación en el juicio oral, sin que podamos asumir las dudas que el recurrente plantea sin haber sido sometidas a contradicción en el enjuiciamiento. En todo caso, la lectura de la declaración vertida ante el Juez Central de instrucción es amplia, detallada y evidencia una libertad en su expresión que no permite sospechar cualquier atisbo de irregularidad.

En un tercer recurso que fue resuelto por la STS 77/2017, de 9 de febrero el recurrente deja de insistir en ese punto. Es absolutamente infecundo y estéril especular sobre las razones de ello: no tiene el recurrente por qué dar cuenta de sus estrategias y opciones procesales que puede utilizar dentro de la legalidad en la forma que le resulte más oportuna y juzgue más conveniente.

Así pues, lo cierto es que por dos veces esta Sala Segunda, actuando con composición en buena parte diferente (aunque casi todos los magistrados que ahora constituimos la presente Sala de enjuiciamiento integramos también alguna de las que resolvieron esos dos asuntos) ha analizado este tema llegando a la conclusión de que no hay base ni para considerar verosímiles las irregularidades (usando un eufemismo: no son meras irregularidades serían ¡gravísimas actuaciones delictivas! imputables a quienes están más obligados a velar por el cumplimiento de la legalidad) denunciadas por el coacusado; ni para, en consecuencia, anular la prueba.

Esos precedentes -insistimos- no nos vinculan. El tema podríamos resolverlo en sentido dispar si encontrásemos algún elemento probatorio divergente que hiciese variar las conclusiones o se hubiese introducido un matiz jurídico que pudiese haber pasado entonces inadvertido, o se identificase alguna carencia también de tipo probatorio.

No es así: las comprobaciones documentales ( art. 899 LECrim ) se refieren a los mismos documentos que obraban en las diligencias que dieron lugar a esos recursos de casación. Subsisten los argumentos que en su momento llevaron a los magistrados que componían ambas Salas de justicia a rechazar la petición de invalidez probatoria esgrimida.

La base fáctica de la ilicitud probatoria está razonablemente descartada por el Tribunal a quo que ha valorado las diligencias policiales documentadas y el testimonio de coimputado y de agentes. No podemos inmiscuirnos, por tanto, en esa concreta valoración probatoria sin traicionar el reparto de competencias legalmente fijado, aunque en materia probatoria las fronteras sean difusas, entre un Tribunal de casación y el Tribunal de instancia.

La mera conjetura sobre una ilicitud probatoria no arrastra a su inutilizabilidad.

Los precedentes invocados llevan a igual conclusión.

El primer motivo decae.

El segundo motivo se centra en la insuficiencia de la prueba de cargo. Lo hace apoyándose en el voto particular que acompaña a la sentencia de instancia y que, como se ha anticipado, arranca de la aceptación de la validez de la prueba de declaración del coimputado, aunque acompañada de reticencias tras las que asoma una mirada de cierto recelo, dudando de su fiabilidad, precisamente por esos elementos que sin llegar a arrastrar a la nulidad (por no existir violación de derechos fundamentales; lo que es difícil de compartir si se acoge la versión del coimputado) sí le restan credibilidad. El recurrente usa como guión de este motivo el voto particular: eso es lo que nos obliga a referirnos a él. Es más, lo reproduce casi íntegramente: buena parte de las páginas que componen el recurso van destinadas a transcribir el voto particular, lo que es más que comprensible: ya no son alegatos interesados de una parte, sino la opinión de un magistrado imparcial argumentada y expuesta con solvencia.

La sensación que aflora tras la lectura de esa argumentada discrepancia es que da un salto desde las sospechas sobre la validez -una especie de semivalidez o validezincompleta - a la valoración probatoria. Constituyen, sin embargo, planos diferentes; aunque ciertamente determinados escenarios -no por no ser respetuosos con los derechos fundamentales: si la razón es esa solo cabe la tajante expulsión sin contemplaciones de la prueba- permiten razonamientos que se muevan en el nivel de la mayor o menor fiabilidad. Pero lo que carece de lógica es transformar una sospecha de irregularidad en una especia de "semivalorabilidad" o "semifiabilidad".

No se trata en casación de elegir entre el voto particular (asumido por el recurrente como discurso impugnativo propio) y la sentencia mayoritaria; ni de constatar si la tesis del voto disidente es razonable para concluir que sí un magistrado dudó, cabe una duda razonable. Si fuese así, las condenas exigirían en lo probatorio unanimidad de todos los miembros del Tribunal. Bastaría con que uno de los componentes del órgano de enjuiciamiento no resultase personalmente convencido para que se impusiese la absolución. Se adivina enseguida que semejante conclusión resulta en nuestro ordenamiento un dislate: no es ese nuestro sistema procesal, ni siquiera en el ámbito del jurado (donde quizás habría razones más poderosas para un régimen de ese tenor). Debemos sencillamente constatar si la decisión de la mayoría está razonada y fundada en pruebas suficientes aptas para provocar esa objetivable certeza más allá de toda duda razonable que la mayoría proclama haber alcanzado.

Y lo está.

Las manifestaciones del coacusado ya enjuiciado ratificadas en sede judicial (más allá de que se mencionase en concreto en estos hechos al ahora recurrente, en detalle que no puede tener el alcance que quiere darle el recurso descontextualizándolo: en esas fechas eran ellos dos los únicos componentes del comando que actuaba según se expresa en la misma declaración) están corroboradas por una batería de elementos periféricos de los que da buena cuenta la sentencia.

Que el acusado integraba un comando ETA formado con su familiar Jose Ignacio es algo no solo declarado por éste en sede judicial, sino además refrendado por el hallazgo de efectos personales (documentación -permiso de conducir, tarjeta bancaria, tarjeta de la seguridad social, pasaporte, factura a su nombre con fecha muy próxima a la de otro atentado- y enseres que evocan otro tipo de relación con la vivienda) en el caserío en el que se alojaba el citado Jose Ignacio . No se explica la localización allí de esos efectos en virtud de las meras visitas, aunque fuesen relativamente regulares, a las que se refirió. La identificación de huellas dactilares pertenecientes a él en el caserío refuerza esa estimación.

La disposición a la vista en el salón de los explosivos encontrados en el caserío despoja de fuerza a la hipótesis de una visita de un familiar sin adoptar unas cautelas mínimas para mantener ocultos esos efectos. Esos explosivos coincidían en características con los que fueron utilizados en el atentado frustrado.

La identificación de una huella dactilar del ahora recurrente en el vehículo sustraído a punta de pistola por el sujeto que huyó tras el intento de atentado a un conocido museo y asesinato de un agente de la Ertzaintza convierte en más que creíbles las manifestaciones del coimputado (detenido con motivo de esos hechos) sobre la realización conjunta por ambos de una serie de actos terroristas entre noviembre de 1996 y octubre de 1997: dos en concreto acaecidos en junio y julio de 1997, poco antes de los ahora enjuiciados y no muy distantes cronológicamente de los que supusieron la desarticulación del comando en octubre de 1997. Entre unos y otro se sitúa la tentativa de atentado en Comillas.

El coimputado dijo, y ha mantenido en el plenario, que el comando Katu estaba integrado solo por dos personas, él y otro que no era Valentín . Si dijo inicialmente que era Valentín -explica- es "porque estaba fuera y eran amigos".

Los poderosos indicios que acreditan la participación en otros hechos cometidos en fechas cercanas (por los que está condenado en firme) y el número de integrantes del comando (dos personas) hace exageradamente difícil pensar que el segundo componente no fuese el ahora recurrente; o que, aún existiendo algún otro integrante, de forma poco inteligible uno de esos miembros fuese ajeno al intento de atentado ahora enjuiciado, de forma que su compañero hubiese conseguido mantenérselo absurdamente oculto y que luego, más absurdamente aún, le atribuyese una participación en él.

En la declaración judicial el recurrente se preocupa de exculpar a un tercero -hermano del recurrente- al que había acusado en sede policial de otros hechos. Eso es muestra de que no se trató de una ratificación formularia, por más que, al estar centrada en los hechos que motivaron su detención, en lo que atañe a los ahora enjuiciados no se hiciesen mayores concreciones o precisiones.

Por tanto, lejos de ser descabellada la valoración de la Sala considerando que esa serie de elementos corroboradores (no directamente probatorios) de la declaración en sede judicial del coacusado ya enjuiciado (que es la prueba básica, aunque no única) se ajusta desde luego a parámetros de lógica y máximas de experiencia. La deducible convivencia durante esos meses junto con el coimputado en el caserío, la ocupación allí de material explosivo, y las evidencias de participación en otros hechos en fechas muy próximas atribuidos al mismo comando, llevan a inferir que no es imaginable que Jose Ignacio faltando a la verdad al ahora recurrente de integrar con él un comando, y le atribuyese la realización conjunta y coordinada de diversas acciones entre las que se encuentra la ahora enjuiciada; y, además, refrendase en sede judicial esas manifestaciones en las que se detectan muchos detalles que no podían conocer terceros (lo que desmiente su versión de tratarse de un relato elaborado policialmente).

El motivo tampoco puede prosperar

El tercer motivo, también por infracción de precepto constitucional, estima conculcados los principios de legalidad y de seguridad jurídica lo que enlaza en la leyenda que encabeza el motivo con los arts. 9 y 24 CE .

El planteamiento es simple: la sentencia condena al acusado por once delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa; así como por un delito de estragos terrorista en igual grado imperfecto de ejecución a la pena de 7 años de prisión por el segundo y quince años por cada uno de los asesinatos.

Sin embargo la sentencia que enjuició al otro partícipe, dictada por la misma Sala y fechada el 29 de octubre de 1999 , cuando el recurrente estaba huido, le condenó a una pena de 16 años de prisión por un único delito de asesinato terrorista frustrado y 7 años de prisión por tenencia de explosivos con fines terroristas (por este delito el ahora recurrente ha sido enjuiciado en otra causa).

Eso supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica: el mismo órgano jurisdiccional, con idénticas pruebas, enjuicia los mismos hechos de forma diferente. Lo que era un único delito de asesinato terrorista intentado se ha convertido en quince asesinatos en grado de tentativa multiplicándose con el número de delitos, el número de penas y en definitiva de manera exponencial los años de prisión. No priva de contenido al argumento -apostillamos- que el juego del art. 76 CP evapore tanto la eventual eficacia práctica del recurso; e incluso la supuesta desigualdad de situaciones en lo que es la traducción en cumplimiento efectivo de esas dos condenas tan desiguales en su enunciado pero tan cercanas en sus consecuencias estrictamente penitenciarias.

Hay una quiebra en el iter discursivo del argumento impugnativo. Se habla de pruebas idénticas en ambos procesos. No parece que sea así: en esta causa han comparecido en el plenario once personas declarando que estaban en el acuartelamiento ese día. Esa prueba, al parecer, no se produjo en el anterior juicio. Como hemos tenido ocasión de expresar supra no existe eficacia positiva de cosa juzgada en el proceso penal. La valoración efectuada de la actividad probatoria desplegada en un juicio cristalizada en una sentencia no vincula al Tribunal que posteriormente ha de enjuiciar los mismos hechos valorando la prueba desarrollada en otro juicio, que puede ser más o menos coincidente pero jamás idéntica o clónica.

Ignoramos igualmente cuál fue la acusación del Fiscal en aquel procedimiento: si solo acusó por un delito de asesinato en grado de tentativa (en hipótesis nada improbable) habría una diferencia muy significativa que justificaría plenamente la respuesta dispar de la Sala en uno y otro asunto.

Lo que se trata de valorar ahora no es la corrección de aquella sentencia, sino si los hechos (estancia de esas once personas en el acuartelamiento) cuentan en este proceso con base probatoria suficiente. Cuentan con ella: según expone la sentencia, declararon todos en el plenario insinuándose incluso que podría haber más alojados, pero que no se toman en consideración ante la falta de acreditación.

Sentado ello, es preciso determinar si la calificación jurídica es correcta. Y lo es también. Superando algunas oscilaciones y debates, e incluso aparentes vaivenes jurisprudenciales, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 20 de enero de 2015 sentó este criterio: Los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya o no producido el resultado, realizados a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( arts. 73 y 76 CP ), salvo la existencia de regla penológica especial (v. gr. 382 CP).

El voto particular emitido es otra vez blandido en el recurso mediante la transcripción de un extenso fragmento que se toma prestado del mismo. Expone argumentos complementarios del que acabamos de refutar. Se arguye que la prueba no ha podido determinar en qué parte del edificio se encontraban esas personas o qué riesgo real existía para ellas: las granadas podían haber impactado en habitaciones deshabitadas; o no haber llegado a alcanzar la fachada.

En estricta coherencia, de llevarse a sus últimas consecuencias, esa línea de razonamiento acabaría por rechazar la condena por un delito de asesinato en grado de tentativa: no hay prueba que permita afirmar con rotundidad la eventualidad de que una concreta persona hubiese podido ser afectada. De hecho ninguna lo fué. Falló el mecanismo ideado para lograr la detonación.

Es innecesario esforzarse por razonar en sentido opuesto intentando demostrar que alguna concreta persona estaba en el momento previsto para el lanzamiento de las granadas explosivas en un lugar en que hubiese podido afectarle mortalmente el atentado.

Concurre un dolo eventual respecto al número de muertes a producir: es más, probablemente, según máximas de experiencia, el ánimo propio de quien realiza un atentado de las características del descrito en el hecho probado pasa por entender que cuantas más muertes se produzcan se cumplirá mejor el objetivo de terror indiscriminado buscado. Hay dolo eventual. Los hechos no pueden quedar limitados a un solo delito de asesinato en grado de tentativa (¿de quién de los once? ¿por qué solo de uno?) cuando el dolo iba proyectado al número indeterminado de personas que pudiesen encontrarse en el acuartelamiento.

No puede medirse el peligro inherente a toda tentativa con las dosis de precisión (¿peligro real?) que parece exigirse en el voto particular. Hay también tentativa punible cuando el peligro (que siempre es hipotético: es la posibilidad de producirse un daño y no la realidad del daño), acaba siendo nulo (v. gr. por haber abandonado la persona que constituía el objetivo del asesino, el dormitorio o el vehículo donde colocó el artefacto explosivo).

Pese a que no es alegato blandido por el recurrente hemos de acoger sin embargo la sugerencia, que sin llegar a erigirse en adhesión formal realizó de forma muy documentada el Fiscal en el acto de la vista, en armonía con su papel institucional regido por la imparcialidad y sujeto en exclusiva al principio de legalidad, lo que justifica la previsión normativa ( art. 94 de su Reglamento Orgánico que en este particular debe considerarse vigente) que le permite mantener posiciones diferentes en las distintas instancias.

Expuso el Fiscal de forma solvente cómo a tenor de la doctrina jurisprudencial el delito de asesinato terrorista en grado de tentativa ha de absorber los estragos también en grado de tentativa.

La STS 136/2006, de 15 de febrero : analiza tangencialmente esta cuestión aunque parece insinuar una solución diferente. Reproducimos de ella un largo pasaje porque abunda en el tema que hemos abordado en el fundamento anterior: Cuántas tentativas de asesinato deben apreciarse en supuestos de atentados frustrados frente a un colectivo indeterminado aunque el dolo sea meramente eventual (por ciento ochenta y cuatro tentativas de asesinato condenaba la confirmada por el Tribunal Supremo en ese particular):

"El recurso vincula el motivo de error de hecho con el segundo reproche casacional en el que se alega infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 572.1.1 C.P ., cuando el precepto aplicable a los hechos probados sería el art. 346 C.P . que tipifica el delito de estragos, en el que se integra la actuación de los acusados, reiterando que éstos "tenían la intención de causar grandes destrozos en la estación de tren de Chamartín [y que] su objetivo no era la causación de daños personales, aún cuando pusieran en peligro la vida de las personas, como lo "evidencia" .... tanto los sistemas de aviso, como la hora a la que se pretendía que estallara el explosivo .....".

El tipo delictivo de estragos contemplado en el art. 346 C.P . se nuclea en torno a dos condiciones: la utilización de medios de gran poder destructivo capaces de causar la destrucción de determinadas instalaciones o los específicos efectos que se expresan en el precepto, y -como novedad del tipo vigente-, la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, que debe encontrarse ínsito en la acción ("comportaren necesariamente", especifica el precepto). Se trata, pues, de un tipo mixto de resultado (daños materiales) y de peligro (de la vida o integridad), generado éste, precisamente, por la acción destructiva, siendo necesario que el riesgo de muerte o lesiones para las personas esté abarcado por el dolo del autor, al menos a título eventual. Por lo demás, es claro que este delito admite formas imperfetas de ejecución, como la tentativa, acabada o inacabada.

El número 3º del precepto establece que en el caso de que el riesgo mencionado se realice de manera que junto a la destrucción del objetivo, la acción típica produzca un resultado efectivo de lesión o muerte de las personas, estos resultados serán sancionados separadamente con la pena propia del delito que constituyen tales resultados contra la vida o integridad de las personas, es decir, creándose por voluntad del legislador una situación de concurso real de delitos.

Pues bien, el motivo casacional sostiene que la intención de los acusados era la de causar grandes destrozos en la estación de ferrocarril de Chamartín, pero no daños personales, aún cuando se acepta que pusieron en peligro la vida de las personas , por lo que los hechos debieron ser calificados como delito de estragos en grado de tentativa porque, al no darse el supuesto del inciso segundo, esto es, al no concretarse el peligro para las personas por no haberse producido la explosión que hubiera originado la destrucción material de la estación y las muertes o lesiones de las víctimas, no cabe calificar los hechos como tentativa de homicidio terrorista.

Pero la censura no puede prosperar. En primer lugar, el Tribunal de instancia no aplica el mentado inciso segundo, porque, como es de ver, no sanciona separadamente el intento de estragos y el intentado delito de homicidio, sino que califica los hechos únicamente como constitutivos de este último. Y debemos ya afirmar que la subsunción, integrando la actuación de los acusados en el art. 572.1.1 C.P . como delito intentado, es jurídicamente correcta.

Y ello es así desde el momento en que el escenario que nos muestra el Hecho Probado, no es la colocación por los acusados de una poderosa carga de explosivo de gran poder destructor en la estación para que ésta fuera devastada a las 15,55 horas del 24 de diciembre, 45 minutos después de que el tren Irún-Madrid, hubiera llegado a la estación de su destino. La acción de los acusados, fuera con aquel propósito o con otro, consistió en esconder en un tren repleto de pasajeros una gran cantidad de alto explosivo, mucho tiempo antes al previsto para su explosión y a mucha distancia de la estación que aquéllos tenían la intención de volar. Quieresé decir que durante varias horas (desde las 08'30 hasta las 15'12, hora prevista de llegada, contando con que ésta se hubiera producido con puntualidad), y durante muchos kilómetros, las 184 personas que viajaban en el tren estuvieron sometidos a un peligro gravísimo, actual, real para sus vidas por la acción consciente y voluntaria de los acusados ante la posible y probable deflagración de la materia explosiva que hubiera podido producirse fácilmente por multitud de causas en cualquier momento de tan largo recorrido y duración. Así resulta de los dictámenes periciales recogidos en la sentencia impugnada, que afirmaron que la explosión podía haberse producido no sólo por la finalización de la temporización sino, al ser unos sistemas muy sensibles, al recibir un golpe fortuito como el producido al colocar otra maleta encima, con el propio movimiento del tren ("traqueteo", según dijeron) e incluso con el aparato eléctrico de una tormenta (aclararon que ese día la había) pues se trata de un circuito eléctrico modificado. Y ninguna duda cabe que tal eventualidad debió haber sido prevista por los autores del hecho, por lo que, representándose la probabilidad del resultado y asumiendo éste sin abdicar de la acción que lo produciría, es palmario que nos encontramos ante una acción constitutiva de delito de homicidio con dolo eventual, en grado de tentativa...

...Es esta actividad la que integra el delito por el que los acusados han sido condenados, que tipifica el art. 572.1.1 en relación con el 16.1 C.P ., y ello con independencia de lo que hubiera podido haber sucedido después de la llegada del tren a Chamartín. Porque aquí lo que prevalece es lo que realmente acaeció: la colocación de una gran cantidad de dinamita en un tren por personas pertenecientes y miembros activos de una organización terrorista como es ETA, que por las circunstancias concurrentes pudo explosionar en cualquier momento y causar la muerte de cuantas personas viajaban, aun cuando ese resultado, previsible, previsto y aceptado, no fuera directamente querido por los autores del hecho.

A este respecto, conviene recordar la incesante doctrina de esta Sala plasmada en numerosos precedentes jurisprudenciales según la cual, el elemento subjetivo del delito de homicidio no es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse también, entre otras muchas SS.T.S. de 1 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005).

Al margen de lo hasta aquí expuesto, no debemos omitir otra consideración que estimamos relevante: la concreta acción criminal efectuada en el tren es bien diferente de la que se proyectaba ejecutar en la estación de Chamartín; también serían bien distintos los previsibles resultados causados por la primera, como los proyectados por la segunda, apreciándose la misma diferencia en cuanto a las víctimas, dado que en la primera lo habrían sido los pasajeros del tren, distintos de las personas que hubieran fallecido de haberse producido la explosión pretendida en la estación, por cuanto, según el "factum" y los propios recurrentes, ésta habría tenido lugar casi una hora después de que los pasajeros hubieran abandonado el tren, por lo que las eventuales víctimas de la deflagración de la bomba lo hubieran sido otros pasajeros o/y las personas que en ese momento se encontraran en el radio de acción del estallido.

Ello quiere decir que, en realidad, no hubiera existido inconveniente alguno en calificar los hechos como constitutivos de un concurso real de delitos: el múltiple homicidio intentado, como resuelve la sentencia, y el delito, también intentado, de estragos.

Nótese cómo si la sentencia concluye advirtiendo que hubiese sido factible acudir al concurso real es por la solución de continuidad que establece entre la tentativa de homicidio múltiple y la tentativa de estragos: dos momentos diferenciados.

La STS 2084/2001, de 13 de diciembre también invocada en la vista por el Fiscal, argumenta de otra forma; en supuesto más equiparable al aquí examinado por cuanto la acción con ese doble objetivo (muertes y estragos) estaba proyectada como única y simultánea. La cita es doblemente pertinente pues al hilo de su discurso se vierte también una consideración sobre la no vinculación con precedentes cuando se aprecia un error jurídico:

El siguiente motivo, primero de los formalizados por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., denuncia indebida aplicación del artículo 572.1.1 º y 2, en grado de tentativa, y 572.1.2º y 2, en grado de consumación, C.P. 1995 , " en concurso ideal con un delito de terrorismo consumado del artículo 571 (en relación con un delito de estragos del artículo 346) ".

Se aduce en el desarrollo del motivo que los hechos debieron ser calificados como un delito de estragos del artículo 554 C.P. 1973 , como ya se sostiene en la calificación definitiva de los hechos por la defensa, añadiéndose ahora o " en todo caso, de un delito de atentado con resultado dañoso por el que condenó la primera sentencia " ( artículos 231 y 233, también C.P. 1973 ).

El argumento no puede prosperar. La relación de ambos tipos penales, ya se trate de un concurso aparente de normas, es decir, los hechos podrían ser incluidos en ambos preceptos, pero uno sólo es el aplicable, precisamente por abarcar el total desvalor jurídico de la acción, como parece ser el caso, o un concurso ideal, el resultado sería el mismo, la aplicación del delito más gravemente penado, en el primer caso por el principio de especialidad y en el segundo conforme a lo dispuesto en el antiguo artículo 71 C.P. 1973 , de forma que el tipo de los estragos del antiguo Código Penal no podría ser aplicado en ningún caso.

Lo que sucede es que la Sala ha entendido que la acción, desde el punto de vista del tipo subjetivo, estaba dirigida o tenía como finalidad causar la muerte de los Guardias Civiles y sus familias (atentar contra las personas). Siendo ello así, aplica el artículo 572.1.1 º y 2 C.P. 1995 , en grado de tentativa. Debemos reproducir lo ya señalado a propósito del " animus necandi " al examinar el primero de los motivos del recurso y la corrección de la inferencia de la Sala cuando entiende la existencia del dolo directo, siendo igual para el caso que hubiese apreciado el eventual. La calificación precedente, sentencia de 21/11/90 , no puede vincular a un Tribunal distinto y tampoco puede haber infracción del principio de igualdad, además de por ello, por cuanto se trata de pretender el mantenimiento de un error de derecho.

Ahora bien, habiéndose estimado el segundo de los motivos del recurso, excluyéndose las lesiones del " factum ", la calificación del delito de terrorismo con resultado de lesiones consumadas carece de base de hecho y deberá ser suprimida.

En síntesis, los hechos son constitutivos de un delito de terrorismo con finalidad homicida, en grado de tentativa, previsto en el artículo 572.1.1 º y 2 C.P. 1995 . La Sala añade que en concurso ideal con un delito de terrorismo consumado del artículo 571 del mismo Código cometido por medio de estragos. Aunque desde el punto de vista de la pena resultante es intrascendente, en rigor más que de un concurso ideal se trata de un concurso aparente de normas penales. En realidad lo que diferencia a ambos tipos es la finalidad perseguida por los autores. Cuando ésta se dirige a causar la muerte, lesiones, secuestro, detención ilegal, amenazas o coacciones, utilizando los medios o formas propias de los estragos o incendio, siempre que concurran las circunstancias señaladas en el primer inciso de ambos preceptos, deberá aplicarse el artículo 572, de forma que el concurso previsto en el inciso final del 571 " si se produjera lesión para la vida, integridad física o salud de las personas " debe quedar reducido a los supuestos de imprudencia (ausencia de dolo). En cualquier caso, debe aplicarse el delito que impone pena más grave conforme a la regla cuarta del artículo octavo del Código Penal (principio de alternatividad). En el presente caso, teniendo en cuenta que la finalidad homicida queda reducida al grado de tentativa, las penas resultantes de la aplicación del artículo 571 y 572.1.1 º y 2 serían coincidentes, prisión de 15 a 20 años, pues habida cuenta el grado de ejecución alcanzado en el desarrollo del delito no es posible la rebaja en más de un grado ex artículo 62 C.P ".

Al existir una regla concursal específica, se excluye el concurso ideal o medial. Pero la regla no puede extenderse a las formas imperfectas.

El acogimiento de este criterio conduce a expulsar la pena separada impuesta por el delito intentado de estragos por tratarse de un concurso de normas excluible del radio de acción del art. 346, al tratarse de infracciones no consumadas.

Al estimarse parcialmente uno de los motivos las costas deben declararse de oficio.