SAP Badajoz 81/2020, 28 de Septiembre de 2020
| Ponente | EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA |
| ECLI | ES:APBA:2020:1112 |
| Número de Recurso | 215/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 81/2020 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00081/2020
- AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203-924284209
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MMM
Modelo: N45650
N.I.G.: 06015 43 2 2017 0004310
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000215 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000120 /2019
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A núm. 81/2020
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martinez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a veintiocho de Septiembre de dos mil veinte .
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«Procedimiento Abreviado núm. 120/2019; Recurso Penal núm. 215/2020; Juzgado de lo Penal núm. 2 de Badajoz»], seguida contra Bruno y Candido ; por el delito de «CONTRABANDO/CONTRA LA HACIENDA PUBLICA»
ANTECEDENTES DE HECHO
En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Badajoz2, se dicta sentencia de fecha 2/3/2020, la que contiene el siguiente:
FALLO: 1.-Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Bruno y Candido del delito de CONTRABANDO -LABORES DE TABACO-del que eran acusados, imponiéndose las costas de oficio.
2.-Dedúzcase testimonio de la presente resolución a la AGENCIA TRIBUTARIA y queden a disposición de la misma los efectos intervenidos por si los hechos fueran constitutivos de responsabilidad administrativa tributaria
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 215/2020 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se admiten y se dan por reproducidos los que, como tales, se consignan en la sentencia apelada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado impugnan la sentencia absolutoria dictada en la Instancia.
El representante del Ministerio Público apela en base a dos motivos:
-
) Por infracción de ley por la indebida aplicación del art. 2.3 b) de la Ley Orgánica 12/1995 de Represión del Contrabando, en relación con el 1.11 y 2.2b, así como los arts. 56 y 59 de la Ley 38/1992 de impuestos especiales, así como por inaplicación de la Directiva 2011/64/UE de 21 de junio de 2011 y 2º) por error en la valoración de la prueba.
El representante de los Servicios Jurídicos del Estado apela por el primer motivo articulado por el Ministerio
Fiscal.
Expuesto lo que antecede, el Juez "a quo" ha entendido que la única labor de tabaco intervenida es la de picadura de dicho género, cuatro kilogramos en total, con un valor inferior a 1000 euros, muy por debajo del límite legal que distingue la infracción administrativa de la pena (1500 euros) toda vez que la hoja de tabaco sin elaborar no constituye, según la tesis sostenida en su sentencia por el Juez de Instancia "labor de tabaco", a los efectos previstos en el art. 2.3 b) de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre.
El Jue "a guo" concluye que la hoja no es labor de tabaco en base a la siguiente y resumida argumentación haciéndose eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/2/2019.
La hoja de tabaco sin elaborar no es labor de tabaco aplicando la normativa vigente en España, aunque baste un simple picado para poder ser fumado. Aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea permita una aplicación extensiva de la norma a efectos administrativos y fiscales, el Tribunal Supremo aclara
que dicha interpretación extensiva contra reo no cabe en el ámbito penal. El propio Tribunal Supremo indica que para que se aplicase en el ámbito penal sería necesaria una modificación legislativa como ya han realizado otros estados de la Unión Europea.
Este Tribunal no puede sino considerar acertada la conclusión a la que llega el Juez de Instancia, de suerte que no concurriría la infracción de Ley denunciada por los apelantes, ni tampoco el error en la apreciación de las pruebas que pone de manifiesto el Ministerio Público.
Resultan reseñables, por tratarse de un supuesto muy similar al presente los razonamientos contenidos en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23/6/2020 que vienen a indicar lo que sigue:
"PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la Abogacía del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria alegando la tipicidad de los hechos enjuiciados al constituir un delito de contrabando de tabaco y, a estos efectos explica que, toda operación del comercio de hoja de tabaco desvenada susceptible de ser fumada sin transformación industrial ulterior superior a las cuantías establecidas legalmente supone un delito de contrabando; tras reflejar los hechos declarados probados de la sentencia se dice en el recurso que no queda ninguna duda de que a la vista de la prueba practicada el acusado, administrador de la sociedad Altersana llevaba a cabo a través de la misma la actividad de distribución de hoja de tabaco desvenada propiedad de Market Service And Ideas utilizando para ello la empresa de transporte MRW, y considera la parte recurrente que la gran pregunta es saber si estos hechos antes descritos pueden ser encuadrados como un delito de contrabando de labores de tabaco, respondiendo afirmativamente.
A continuación en el escrito de recurso de la Abogacía del Estado se hace un repaso de la ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando destacando las tres circunstancias o requisitos que han de concurrir para poder estar ante un delito de contrabando: que se realicen operaciones de comercio, que se trate de labores de tabaco y que su valor sea igual o superior a quince mil euros, y considera que en el supuesto enjuiciado concurren todos los requisitos aunque en el relato de hechos probados no venga el valor de la mercancía que se desprende del resultado de las pruebas periciales practicadas, siendo en todo caso la clave que la hoja de tabaco sea considerada labor de tabaco circunstancia que considera la parte recurrente que concurre en este caso, volviéndose a preguntar la Abogacía del Estado en el escrito de recurso si el producto intervenido al acusado se trataba de hoja de tabaco desvenada y susceptible de ser fumada sin transformación industrial ulterior y por tanto si la mercancía intervenida era labor de tabaco, elemento clave para derivar o no la tipicidad de la conducta enjuiciada.
Seguidamente en el recurso se hace mención a la regulación administración y fiscal que en nuestro país tiene el mercado de tabaco, para indicar que las leyes tributarias distinguen entre picadura para liar y demás tabacos para fumar en la línea de la Directiva 2011/64/UE, de 21 de junio, desprendiéndose que toda labor de tabaco es producto de tabaco, pero que el producto de tabaco admite otros componentes que no sean el tabaco, siendo que en el supuesto enjuiciado a la vista de la documental y de la sentencia, estamos ante hoja de tabaco desvenada que no es susceptible de ser fumada sin un previo picado casero realizado por los propios consumidores, actividad realizada por los consumidores que adquieren la hoja de tabaco por canales no regulares y tras un procedimiento de picado manual, en picadoras caseras, pueden proceder a su fumado.
Sigue el recurso de la Abogacía del Estado desgranando la calificación de la hoja de tabaco intervenida a efectos de ser o no considerada labor de tabaco y se remite a la necesidad de analizar el procedimiento de picado de la misma y si éste tiene o no carácter industrial; y a estos efectos cita sentencia del TJUE de 6.4.2017 que interpreta la Directiva 2011/64/UE, que entre otras cuestiones refiere que no constituyen transformaciones industriales las simples manipulaciones dirigidas a permitir que un producto de tabaco no terminado pueda fumarse, de manera que considera que puede fumarse sin transformación industrial ulterior, a efectos del artículo 5 de la citada Directiva, el tipo de labores del tabaco que está preparado o puede prepararse de forma simple por medios no industriales para ser fumado; en el supuesto examinado en la sentencia citada los productos controvertidos habían sido objeto de un proceso de secado primario y una humectación controlada, contienen glicerina y pueden fumarse tras una sencilla preparación por trituración o picado a mano, y parece que estos productos cumplen el segundo requisito contemplado en el apartado 25 de la sentencia y están comprendidos en el concepto de tabaco para fumar, y entonces dichos productos están comprendidos en el concepto de demás tabacos para fumar, añadiendo que las hojas de tabaco irregulares, secadas, alisadas y parcialmente desvenadas que han sufrido un...
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