SAP Barcelona 472/2018, 29 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2018:6585 |
| Número de Recurso | 415/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 472/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0818742120158192967
Recurso de apelación 415/2017 -2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1218/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juan Manuel, Susana
Procurador/a: Ricard Casas Gilberga
Parte recurrida: BBVA
Procurador/a: Josep Gubern Vives
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo e IRPH.
SENTENCIA núm. 472/2018
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Elena Boet Serra
Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Susana y Juan Manuel
Letrado: Arcadi Sala-Planell Esqué
Procurador: Ricard Casas Gilberga
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Xavier Claver Espax
Procuradora: Josep Gubern Vives
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 21 de febrero de 2017.
Parte demandante: Susana y Juan Manuel
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:
Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Manuel y Dña. Susana, representados por el procurador de los Tribunales D. Ricard Casas Gilberga, contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el procurador de los Tribunales D. Josep Gubern Vives, y, en consecuencia:
Estimo la pretensión de nulidad y DECLARO nula por abusiva y no puesta la Cláusula comprendida en la Cláusula Tercera Bis 2.2 de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 27 de octubre de 2006, Protocolo
3.884, suscrita por las partes, que, bajo el texto "El tipo de interés de referencia convenido en el apartado 3bis.2.1 no podrá superar el índice máximo que se describe a continuación en más de dos puntos, ni ser inferior a este índice mínimo", limita a la baja la variabilidad del tipo de interés ordinario fijado en el contrato, así como la de aquéllas otras cláusulas derivadas de la anterior o concordantes que puedan existir en la misma escritura; manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de los citados límites de suelo y techo del interés aplicable fijados en aquélla.
Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas indebidamente, en su caso, en aplicación de la cláusula suelo desde el momento de la firma del contrato (27/10/2006), más los intereses legales, suma que se determinará en ejecución de Sentencia teniendo en cuenta que la demandada habrá de restituir al prestatario las cantidades cobradas en concepto de intereses remuneratorios ordinarios en aplicación de la cláusula suelo y por la diferencia de lo que tendrían que haber abonado a la entidad de aplicarse estrictamente el índice de referencia fijado en el contrato, hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo.
DESESTIMO la pretensión de nulidad de la Cláusula Tercera Bis de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, de fecha 27 de octubre de 2006, Protocolo 3.884, que establece como índice de referencia el IRPH Cajas de Ahorro y sustitutico CECA.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes
.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de marzo de 2018.
Mediante auto de esta sección de fecha 27 de marzo de 2018 se acordó la no suspensión del procedimiento solicitada por la apelada en atención a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primer Instancia núm. 38 de Barcelona.
Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
-
- Susana y Juan Manuel ejercitaron frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo y subsidiariamente por error en el consentimiento, de la cláusula suelo incorporada como condición general a la escritura de préstamo a interés variable otorgada con fecha 27 de octubre de 2006 y suscrita con la entidad demandada y, también, de la cláusula que estipula el IRPH-Cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las Cajas de Ahorros) como tipo de interés de referencia y el IRPH Tipo Ceca (tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro) como tipo de interés sustitutorio y la "cláusula de sustitución". La parte actora solicitaba, con carácter principal, la condena a la demandada a eliminar la cláusula suelo del contrato y sus efectos desde la fecha de suscripción del contrato y declarar la nulidad del tipo de interés de referencia IRPH y, subsidiariamente, su sustitución por el Euribor más 0,75 puntos; y, en cualquier caso, a la devolución de los intereses abonados en aplicación del índice de referencia IRPH, subsidiariamente, a la devolución de 27.613,02 euros (que es la cantidad abonada de más en concepto de intereses con Euribor más 0,75 puntos).
-
- La demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA) se opuso a la demanda alegando:
Las cláusulas IRPH no son una condición general de la contratación, sino la verdadera causa contractual, no fueron impuestas a los demandantes, sino resultado de la negociación, y no son abusivas, no producen desequilibrio alguno y son cláusulas legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España.
Las cláusulas IRPH impugnadas son claras y transparentes, habiendo cumplido la demandada todos los requisitos legales de información y transparencia. Además, la alegada falta de información para fundar el error en el consentimiento debería recaer sobre todo el contrato y conllevaría la nulidad del contrato y no de una sola cláusula.
Con relación a la cláusula suelo alega la carencia de objeto por haberse eliminado la cláusula suelo del contrato con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013 .
Retroactividad limitada de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, conforme a la doctrina del Tribunal
Supremo establecida en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 .
-
- La sentencia recurrida por la demandante estimó parcialmente la demanda. Tras considerar que la cláusula suelo impugnada constituye una condición general de la contratación que no fue negociada entre las partes y no superaba el control de doble transparencia con arreglo a la STS de 9 de mayo de 2013, declaró la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma desde la fecha de suscripción del contrato de préstamo. Por el contrario, concluyó la validez de las cláusulas IRPH, por estimar que superaban el doble control de transparencia y que no cabe la posibilidad de manipulación de los índices dado el control que el estado ejerce sobre las entidades bancarias.
-
- El recurso se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la nulidad de las cláusulas IRPH impugnadas, alegando error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva, por no resultar probado que las cláusulas controvertidas fueran transparentes y por no pronunciarse sobre la aplicación de un tipo fijo, como tipo sustitutivo, y sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso. Cláusula IRPH.
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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