SAP Barcelona 824/2018, 26 de Noviembre de 2018
| Ponente | MANUEL DIAZ MUYOR |
| ECLI | ES:APB:2018:11701 |
| Número de Recurso | 863/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 824/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 863/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 731/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jose Pedro, Josefina
Procurador/a: Marta Navarro Roset, Marta Navarro Roset
Abogado/a:
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 824/2018
Cuestiones. IRPH. Costas
Composición del tribunal:
JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
Vidal
Manuel Diaz Muyor
Barcelona, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
APELANTE: Josefina y Jose Pedro
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: Josep María Roca Herrera
APELADA : BANKIA, S.A.
Procurador/a: Joaquín María Jañez Ramos
Abogado/a: María José Cosmea
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 15 de enero de 2016
Parte demandante: Josefina y Jose Pedro
Parte demandada: BANKIA, S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO la demanda formulada por Jose Pedro, representados por Dª Marta Navarro Roset y ABSUELVO a BANKIA, S.A. de las pretensiones formuladas en contra sin imposición de costas. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 25 de octubre de 2018.
Es ponente el Ilmo. Sr. Manuel Diaz Muyor.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora ejercitó acción de nulidad de diversas clausulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se concertó con la demandada el día 7 de agosto de 2003. En concreto, la demanda interesaba la nulidad de la cláusula tercera bis (Tipo de interés variable) que hace referencia al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro ( IRPH Cajas) y al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de viviendas libre concedidos por el conjunto de entidades ( IRPH Entidades) como índice sustitutivo, por entender que son cláusulas abusivas y solicitaba la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de dichas cláusulas. También se pedía el recálculo de aquellas cantidades que se hubieran percibido en aplicación del citado índice, la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés devolución de cantidades.
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Opuesta la demandada, se opuso a la demanda sosteniendo que se trata de cláusulas incorporadas de forma transparente, clara y negociada.
Sentencia de instancia y alegaciones de las partes en esta instancia.
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La sentencia recurrida considera que la cláusula estaba perfectamente incorporada al contrato y es una cláusula lícita, que no comporta abusividad alguna para los demandantes.
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Recurren los actores, que junto a errores materiales en la sentencia, de nula trascendencia, reitera la falta de incorporación sin explicación alguna, siendo privada de la facultad de optar por otro índice.
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La demandada se opone al recurso.
Valoración del Tribunal.
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Como ya venimos diciendo en varias resoluciones, (entre otras muchas 29 de junio de 2018 ( ROJ: SAP B 6585/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6585, 19 de julio de 2018 ( ROJ: SAP B 7272/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7272 ) 19 de julio de 2018 ( ROJ: SAP B 6930/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6930 por citar las más recientes), al abordar la validez del IRPH, resulta conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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En primer lugar, afirmar que en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era "proteger los legítimos intereses de la clientela
activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación". Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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El organismo supervisor publicó la Circular 8/1990, habilitado por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y Circular 8/1990 en su anexo VIII, que se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrolla no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
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En segundo lugar, el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente...
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