STSJ Asturias 1707/2018, 29 de Junio de 2018
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:2267 |
| Número de Recurso | 1158/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1707/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01707/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2016 0001424
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001158 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 693/2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña OCISPORT CONSULTING S.L
ABOGADO/A: FRANCISCO RODRIGUEZ GIL
RECURRIDO/S D/ña: Bernabe, MINISTERIO FISCAL
GRADUADO/A SOCIAL: PALOMA ALVAREZ RODRIGUEZ
Sentencia nº 1707/2018
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1158/2018, formalizado por el Letrado D. Francisco Manuel Rodríguez Gil, en nombre y representación de la empresa OCISPORT CONSULTING S.L., contra la sentencia número 67/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 693/2016, seguido a instancia de D. Bernabe, representado por la Graduada Social Dª Paloma Álvarez Rodríguez frente a la citada empresa recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Bernabe presentó demanda contra la empresa OCISPORT CONSULTING S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 67/2018, de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- D. Bernabe, provisto de NIF nº NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dirección y organización de OCISPORT CONSULTING S.L., en el centro de trabajo de PAIDESPORT, mediante contrato de trabajo temporal, que pasó posteriormente a ser indefinido, a tiempo completo, con antigüedad de 1-10-2001, categoría profesional reconocida de socorrista y abonándosele una retribución bruta anual de 26.02764 euros, en cómputo anual. Cada mes se le entregaba la cantidad de 37435 euros en un sobre (sentencia de clasificación profesional dictada por este Juzgado confirmada por el TSJ del Principado de Asturias, folios 91-103; respecto a la cantidad abonada en metálico, testifical Sres. Pablo Jesús y Amador, folios 163-164 y 184-185 y pericial folios 231-590).
En fecha 21-9-2017 los sindicatos CCOO y USO y la representación de OCISPORT CONSULTING S.L. acordaron actualizar las retribuciones del personal del centro de trabajo de Trasona, haciendo constar igualmente que el Convenio colectivo aplicable era el Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (folios 167-169).
-
- El día 16-11-2016, con efectos del mismo día, OCISPORT CONSULTING S.L. comunicó por escrito a D. Bernabe su despido disciplinario basado en el art. 54.2 d ) y e) del ET por transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado (la carta de despido obra en el folio 7, que se da por reproducido íntegramente).
En junio de 2016 la dirección empresarial se reunió con D. Bernabe y le expuso que no se estaban cumpliendo objetivos y que había que plantear un cambio de estrategia en los productos que se ofrecían a los clientes (testifical Sr. Donato ).
En julio de 2016 se había solicitado por la empresa al asesor laboral que calculara la indemnización por despido de D. Bernabe pero se decidió esperar el verano para tomar una decisión (folio 83; testifical Sr. Faustino ).
En septiembre de 2016 la dirección empresarial le expuso a D. Bernabe que lo iban a despedir (declaración del demandante). Acudió junto con otros compañeros al Sindicato para asesorarse sobre este asunto y por temas de regularización de nómina y cantidades por antigüedad (declaración del demandante; testifical Sres. Pablo Jesús y Amador ).
-
- D. Bernabe, junto con otros compañeros, promovió el 4-10-2016 elecciones sindicales, presentándose como candidato por el Sindicato USO. Las elecciones se celebraron el 12-11-2016, quedando como primer suplente (folios 147-154).
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Bernabe presentó en fecha 26-10-2016 reclamación contra la empresa en materia de categoría profesional y diferencias salariales por burofax recibido el 27- 10-2016. Tras la correspondiente interposición de papeleta ante la UMAC, presentó demanda en fecha 27-12-2016, que fue desestimada por sentencia dictada por este Juzgado en los autos 696/16 de fecha 20-3-2017, la cual fue confirmada por el TSJ del Principado de Asturias en fecha 27-12-2017 (folios 128-130 y 91-103).
-
-
- En el centro de trabajo donde venía prestando servicios D. Bernabe se plantean anualmente unos objetivos que, si se alcanzan, dan lugar al abono de incentivos. En 2015 no se alcanzaron los objetivos ni se cobraron incentivos (interrogatorio del demandante; folios 81-82; testifical Sr. Donato ).
Los activos del año 2016 fueron los más altos de los ocho últimos años, con un total de 1.034 altas nuevas (folios 165-166).
-
- Tras haber causado baja en la empresa uno de los delegados de personal elegidos en su día, D. Bernabe es Delegado de Personal (folio 8). Como tal, ha acudido a las reuniones y ha actuado como representante de los trabajadores (testifical Sr. Faustino ).
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- El 23-11-2016 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 7-12-2016 (folio 9).
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro nulo por violación de derechos fundamentales el despido de D. Bernabe ocurrido el 16-11-2016, condenando a OCISPORT CONSULTING S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, así como de la cantidad de 15.000 euros de indemnización por daños y perjuicios.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa OCISPORT CONSULTING S.L formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de abril de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de 26 de febrero de dos mil dieciocho estimó la demanda formulada por el trabajador, declarando la nulidad del despido acordado por la empresa "OCISPORT CONSULTING S.L." y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de suplicación la dirección letrada de la demandada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando:
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La modificación del relato histórico de instancia y, más concretamente de los hechos probados primero y quinto con el fin, en el primer caso de que suprima la frase que dice que al actor se le entregaba cada mes la cantidad de 374,35 euros en un sobre.
En el caso del ordinal quinto pretende que se precise que el actor accedió a la condición de delegado de personal después del despido, al ser repuesto en su puesto de trabajo en ejecución de la sentencia aquí impugnada.
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En sede de censura jurídica denuncia de forma sucesiva, en los siguientes motivos del recurso,
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) La infracción, por inaplicación o errónea interpretación, de los artículos 222, en relación con los Arts. 400 y 421 de la Ley 1/2000, de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, por no apreciar la excepción de cosa juzgada.
-
) La vulneración de los Arts. 80 y 85.1 de la L.R.J.S ., por considerar que ha existido una variación sustancial de la demanda en orden a la fijación del salario regulador de la indemnización por despido.
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) La infracción de los Arts. 54 y 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los correlativos Arts. 108, 113, 177 y 181.2 de la
L.R.J.S . por haber aportado la parte recurrida indicios de la supuesta vulneración del derecho fundamental.
Solicitando en definitiva que se revoque la resolución de instancia y se declare la improcedencia del despido con opción, para la aquí recurrente, entre readmitir o indemnizar al actor.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la dirección letrada del trabajador, en este caso, para solicitar la íntegra confirmación de la resolución de instancia.
-
Hemos de recordar, como cuestión previa, que la prosperabilidad del motivo de suplicación prevista en el apartado b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., exige de acuerdo con la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012, 11 de Octubre del 2007 -rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04, entre otras muchas) la...
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