STS 346/2018, 11 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza instruyó PA-DP nº 1410/12, contra D. Ambrosio , D. Argimiro , Dª Sofía y D. Basilio , por delitos de administración desleal, apropiación indebida y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que en la causa nº 16/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El acusado Ambrosio fue nombrado Director General de la Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) por acuerdo de su Consejo de Administración adoptado el día 25-7-2005, con inicio de efectos el día 1-9-2005.

Ambrosio , había sido hasta ese día 25-7-2005, Director General Adjunto de la CAI.

A partir de ese día 1-9-2005, Ambrosio pasó a ejercer todas sus funciones inherentes a su nuevo cargo de Director General, de acuerdo con la normativa aplicable y en el marco de las Delegaciones que le fueron conferidas por el Consejo de Administración de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, tanto en relación a la propia CAI, como en relación a las múltiples sociedades integradas en el grupo empresarial de la CAI.

Una de esas sociedades integradas en el grupo empresarial de la CAI, era el holding Inmobiliario de la CAI, denominado "CAI, Inmuebles SAU", cuya titularidad ostentaba al cien por cíen la Caja de Ahorros de la Inmaculada.

Ambrosio , por tanto el día 1-9-2005, pasó a ser no solo Director General de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, sino también Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad "CAl Inmuebles S.A.U".

El acusado Ambrosio , permaneció en esos dos cargos hasta el día 14-12-2009 en que fue cesado por decisión de una amplía mayoría del Consejo de Administración de la CAI, al haber perdido la confianza en él depositada inicialmente el día 1-9-2005, para ejercer el cargo de Director General de la CAI y los demás cargos que conllevaba como adheridos.

Entre los motivos de la destitución de Ambrosio , como Director General de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, se hallaba tanto una elevada concentración del crédito y de las inversiones de la CAI en el sector de la promoción y construcción inmobiliaria, como la manera opaca y personalista con que Ambrosio ejercía su cargo de Director General de la CAI., lo cual había generado un amplío malestar interno en el Consejo de Administración de la CAl y una falta total de transparencia de la actuación de D. Ambrosio a los ojos del Consejo de Administración de la CAI, al ocultarle a tal Consejo datos relevantes sobre su gestión como Director General de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón.

La Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón tiene su sede social en esta ciudad de Zaragoza, en el Paseo de la Independencia n° 10. Igualmente la sociedad "CAl Inmuebles S.AU." tiene su sede en esta ciudad de Zaragoza en el Paseo de la Independencia n° 10. El capital social de "CAI Inmuebles SAU" (42.000.000 de euros) pertenece en el 100% a la "Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón".

SEGUNDO.- Cinco meses después de la destitución del acusado Ambrosio de su cargo de Director General de la CAI de Aragón, el Consejo de Administración de la CAl tomó también la decisión de destituir al Subdirector General de la CAE y miembro del Consejo de. Administración de la Sociedad "CAI Inmuebles SAU", Argimiro , que había sido la mano derecha del ya cesado Director General D. Ambrosio en todas las operaciones inmobiliarias realizadas por la CAl en el Centro y Sur de España.

La destitución de D. Argimiro la acordó también el Consejo de Administración de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, por el hecho de haber perdido D. Argimiro la confianza depositada en su persona por el citado consejo de Administración de la CAI.

Tras esas dos destituciones aparecieron varias irregularidades efectuadas por ambos acusados consistentes en obtener ventajas a su favor a costa de la C.A.I. y de las sociedades participadas por la C.A.I.

Apareció que una sociedad mercantil denominada "Soto de Vistahermosa S.L." participada en un 32% de su capital social por la CAI, había vendido el día 20¬6-2007 en Escritura pública de tal fecha, una vivienda con garaje a la esposa de D. Ambrosio , Dª Leticia (hoy fallecida).

Tal vivienda estaba sita en la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz) en la URBANIZACIÓN000 .

Tal vivienda tenía 128 metros cuadrados construidos, con parte proporcional de zonas comunes, más una terraza de 46 metros cuadrados no computados dentro de los 128 metros cuadrados de la vivienda que estaba sita en la Planta NUM000 del Módulo Dos de la Urbanización antecitada " URBANIZACIÓN000 ".

Dª Leticia compró pues esa vivienda, con plaza de garaje y trastero, propiedad de la mercantil. "El Soto de Vistahermosa" el citado día 20-7-2007, por un precio de 193.400 euros la vivienda y de 18.300 la plaza de garaje y el trastero, lo que hacía un total de 211.700 euros + IVA = 226.519 euros, que fue pagado íntegramente por la compradora Dª Leticia y su marido, pues entonces estaba casada en régimen de sociedad de gananciales con el ahora acusado Ambrosio , en cuya sociedad de gananciales se integró tal vivienda.

En esa vivienda se efectuaron obras de mejora a petición de Dª Leticia , en beneficio del matrimonio Ambrosio Leticia -Pastor, por importe de 83,676 euros (IVA incluido), las cuales fueron pagadas no por la adquiriente y su marido, sino por la sociedad mercantil vendedora "Soto de Vistahermosa S.L." y ello por acuerdo de Basilio y Ambrosio .

Viviendas idénticas a la vendida y sitas en la misma URBANIZACIÓN000 , se estaban vendiendo en aquellas mismas fechas por la cantidad de 351.400 euros + 7% de IVA (24.598 euros) = 375.998 euros.

El beneficio neto para la sociedad de gananciales formada entonces por D. Ambrosio y Dª Leticia ascendió a la cantidad de 233.155 euros, que les fueron reclamados al expresado matrimonio el día 22-9-2010 por la mercantil "El Soto Vistahermosa S.L.", mediante escrito de tal fecha firmado por el nuevo administrador de "El Soto de Vistahermosa", D. Hilario , el citado NUM001 , sin que el matrimonio Ambrosio - Leticia , haya abonado hasta la fecha esa cantidad reclamada de 233.155 euros.

También en esa carta de fecha 22-9-2010, les reclamó "El Soto de Vistahermosa S.L.", al citado matrimonio, 2.117 euros por el impuesto de Actos jurídicos documentados y 320'17 euros por la inscripción de la Escritura pública de compra de la vivienda en el Registro de la Propiedad, que en su día abonó en nombre del citado matrimonio la sociedad mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L." (2.437'17 euros).

Esa reclamación de 233.155 euros + 2.437 euros era desconocida por la mayoría de los Consejeros del Consejo de Administración de la sociedad mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", pues la venta efectuada el día 20-6-2007 a Dª. Leticia y a su marido Ambrosio , fue efectuada por el ahora acusado Basilio , como apoderado y representante de la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.".

En aquella fecha 20-6-2007, el ahora acusado Basilio , además de actuar en tal venta como apoderado y representante de la sociedad mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", era el Secretario de tal sociedad mercantil y administrador único de la misma y toleró conscientemente ese perjuicio para la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", cuyo capital social pertenecía en un 50% a C.A.I. Inmuebles S.A.U.

TERCERO.- Ambrosio fue Presidente de la sociedad mercantil "CAI Inmuebles S.A." hasta el día 14-12-2009, y Presidente de la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L." corno representante de "CAl Inmuebles S.A." hasta el día 11- 6-2007, esto es hasta nueve días antes de que su esposa Da Leticia comprara la vivienda con trastero y garaje de la URBANIZACIÓN000 ", de El Puedo de Santa María a la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", representada por su administrador único D. Basilio .

A partir del día 11-6-2007, Ambrosio fue sustituido en la presidencia de la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", por el también ahora acusado Argimiro , el cual había precedido a su jefe Ambrosio en otra jugosa y ventajosa compra de una vivienda.con trastero y garaje en la misma URBANIZACIÓN000 " de El Puerto de Santarnaría.

En efecto, el día 15-6-2007, el acusado Argimiro y su esposa Da Sofía , entonces casada con el en régimen de separación de bienes, efectuaron la compra de una vivienda con garaje y trastero de la citada URBANIZACIÓN000 ", sita en la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz).

Esa compra la efectuaron con el también acusado Basilio en Escritura pública de fecha 15-6-2007, ante el Notario de El Puerto de Santa María, D. José Ramón Salamero Sánchez Gabriel.

Basilio , actuó en tal escritura pública de 15-6-2007 como vendedor y como apoderado y legal representante de la sociedad mercantil "El Soto de Vistaherrnosa S.L", sociedad de la que él era representante y administrador único y de cuyo Consejo de Administración era Presidente en ese momento (15-6-2007), precisamente el comprador D. Argimiro , quien efectuaba tal compra junto con su esposa Dª Sofía , aunque su régimen económico matrimonial era el de absoluta separación de bienes.

Tal vivienda estaba sita' en la planta NUM000 , pueda NUM002 , con entrada por el portal n° NUM000 del Módulo. NUM003 , del conjunto DIRECCION000 ", de la localidad de El Puerto de Santa María y tenía una superficie construida de 126 metros cuadrados, con parte proporcional de zonas comunes de 126 metros cuadrados y una terraza de 46 metros cuadrados; no incluidos en los 126 metros cuadrados construidos de la vivienda.

En la misma escritura compró D. Argimiro una plaza de aparcamiento con trastero en la planta-sótano de dicho Módulo NUM003 .

Tal plaza de garaje con trastero tenía una superficie total construida de 59 metros cuadrados, con la parte proporcional de zonas comunes.

La vivienda se les vendió a los compradores por la cantidad de 188.900 euros y por 18.300 euros la plaza de garaje con trastero, lo que hacía un precio total' de 207.200 euros + IVA del 7% = 221.704 euros, cantidad total que fue pagada íntegramente por el matrimonio comprador que compró, cada uno, un 50% indiviso de la expresada vivienda, con garaje y trastero con carácter privativo la mitad cada uno.

En esa vivienda se efectuaron obras a petición del matrimonio comprador, cuyo coste ascendió a la cantidad de 76.807 euros (IVA incluido), cantidad que abonó la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L." por acuerdo entre Argimiro y Basilio , y que el matrimonio Argimiro - Sofía no ha reintegrado hasta la fecha a la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.".

Pero lo esencial de todo esto es que viviendas idénticas en la misma fecha y en la misma Urbanización de Las Gardenias, tenían un coste para el resto de adquirentes de 366.368 euros (IVA incluido), frente a los 221.704 euros (IVA incluido), que pagó el matrimonio comprador.

En Consecuencia, el perjuicio para la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", ascendió a la cantidad resultante de la diferencia entre 366.368 euros+ 76.807 = 443.175'84 euros 2210704 euros = 221.471'84 euros.

Esta última cantidad de 221.471'84 euros es la cantidad de la que se beneficiaron los acusados Argimiro y su esposa Da Sofía , y con la que perjudicaron conscientemente a la sociedad mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", con la aquiescencia y beneplácito del apoderado y Secretario de su Consejo de Administración D. Basilio .

No consta que Dª Sofía , participara en la ideación de la operación tramada por su esposo Argimiro con Basilio .

CUARTO.- Pasados ya varios meses desde que los acusados Ambrosio y Argimiro , habían comprado sus respectivas viviendas en la URBANIZACIÓN000 de El Puerto de Santa 1Viaría (Cádiz), pusiéronse ambos de acuerdo junto con el acusado Basilio , para realizar un viaje de ocio y placer a Egipto, acompañados cada uno de ellos de sus respectivas familias en el mes de Noviembre del citado año 2007 (desde el 30-11¬2007, hasta el 9-12-2007).

El citado viaje turístico a Egipto fue organizado por los acusados Ambrosio , Argimiro y también por el acusado Basilio , a través de la Agencia de Viajes "El Corte Inglés", denominada "Viajes El Corte Inglés, S.A.".

Tal viaje a Egipto fue disfrutado por los tres acusados y sus respectivas familias entre el 30-11-2007 y el 9-12-2007 (once personas en total), durante 10 días.

El coste total de .ese viaje a Egipto ascendió a la cantidad de 195.739'49 euros que fueron pagados por varias sociedades mercantiles participadas en alto grado por la también mercantil "C.A.1. Inmuebles S.A.U.".

Esas sociedades mercantiles pagadoras de ese viaje familiar a Egipto fueron tres sociedades denominadas "Arcai Inmuebles, S.A."; "Golf el Puerto S.L." y "El Soto de Vistahermosa S.L.".

En el momento del viaje a Egipto (Noviembre y Diciembre del 2007) el acusado Ambrosio , era apoderado de la mercantil "Arcai Inmuebles S.A.", consejero y apoderado de la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L." y consejero y apoderado de la mercantil "Golf el Puerto S.L.".

El acusado Argimiro era consejero del Consejo de administración de la mercantil "Arcai Inmuebles S.A.", y consejero también del Consejo de Administración de "El Soto de Vistahermosa S.L.".

El acusado Basilio era en el momento de los hechos (Noviembre del 2007), Consejero-Secretario y apoderado de la mercantil "Arcai Inmuebles S.A." y consejero y apoderado de la mercantil "Golf El Puedo S.L.".

En consecuencia, esas tres sociedades mercantiles antecitadas pagaron sin poner reparo alguno, las facturas que les presentó "Viajes El Corte Inglés, S.A" y ello, por las órdenes de pago que dieron los tres acusados.

La distribución de esos pagos fue la siguiente:

1°) 90.509 euros, los pagó la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", al presentarle la factura n° 240-701959-C, de fecha 28-11-2007, emitida por "Viajes El Corte Inglés, S.A.".

2°) 509 euros, los pagó también "El Soto de Vistahermosa S.L.", al serle

presentada la factura n° 240-830011*C, de fecha 8-1-2008, emitida por "Viajes El Corte Inglés, S.A.".

3°) 45.230'49 euros, fueron abonados por la sociedad mercantil "Golf El Puerto S.L.", al serle presentada la factura número 240-301972-C, de fecha 28-11¬2007, emitida por la mercantil "Viajes El Corte Inglés, S.A.".

4°)60.000 euros, fueron abonados por la sociedad mercantil "Arcai Inmuebles S.A." al serle presentada por "Viajes El Corte Inglés S.A.", la factura número 24-0- 701909-C, de fecha 26-11-2007.

De ese lujoso viaje turístico, disfrutaron los tres acusados y sus respectivas familias(11 personas) y que fueron las siguientes:

a) Basilio y su esposa Dª Noelia y sus hijos Clemente y Claudia .

b) Argimiro y su esposa Dª Sofía y sus hijos D. Íñigo , Dª Angelina y D. Íñigo .

c) Ambrosio y su esposa Dª Leticia y la hija de ambos Dª Brigida .

QUINTO.- Sobrevino a primeros del año 2008 en España y en otros países europeos una grave crisis económica en el sector de la construcción, la cual afectaba con especial intensidad al tipo de promociones urbanísticas que se estaban ejecutando por el conglomerado de empresas participadas por la mercantil "CAI. Inmuebles S.A.U.", por lo cual la entidad-matriz Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, adoptó el acuerdo de reconducir la situación mediante la desinversión buscando como finalidad primordial la de recuperar en lo posible los créditos asignados a sus clientes promotores de .la construcción, créditos que eran la mayor garantía de la viabilidad de las empresas afectadas.

Dentro de esa dinámica desinversora y recuperadora de créditos, el día 13-7¬2009, el Consejo de Administración de la Sociedad mercantil "CA1 Inmuebles S.A.U.", adoptó un largo y amplio Acuerdo a propuesta del consejero Argimiro , concertado con el Presidente de dicho Consejo Ambrosio y con Basilio , consistente en la reestructuración del negocio en todas las empresas en las que participaba el ahora acusado Basilio y en las que este último tenía encomendada la gestión de tales empresas.

Ello suponía la terminación de la participación y gestión de Basilio en tales empresas y para ello, el consejo de Administración de la mercantil "CAL Inmuebles S.A.U.", autorizó y mandó expresamente en ese su Acuerdo de 13-7-2009 al ahora acusado Argimiro , que era entonces Subdirector General de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón y consejero del Consejo de Administración de la mercantil "CAl Inmuebles S,A.U.", para que llevara a cabo las operaciones concretas que llevaran a efecto ese Acuerdo de fecha 13-7-2009 de la mercantil "CAI Inmuebles S.A.U.".

Ese Acuerdo de fecha '13-7-2009, contenía ocho puntos claves para reestructurar (entiéndase recuperar) los créditos concedidos al acusado Basilio y que eran los siguientes:

1°) "CAI Inmuebles S.A.U.", comprará el 10% de las acciones que "Arcai Inmuebles" tiene en la mercantil "Auriga El Puerto S.L." y las comprará por 2.378.000 euros, que se destinarán a cancelar deuda de "Auriga El Puerto" con CAI Inmuebles SAU".

2°) "CAI Inmuebles S.A.U.", comprará el 9% de las participaciones sociales que Basilio tiene en la sociedad mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", por un precio de 330.000 euros y con este importe se cancelará la deuda que tenía Basilio y su sociedad "Auriga El puerto S.A." con la CAI.

3°) "Arcai Inmuebles S.A.", comprará el 4'80% de las participaciones que posee Basilio en "Inversiones Turísticas Deportivas, S.L.", por un precio de 240:000 euros, que se destinaran a cancelar la deuda de tal sociedad con C.A. I.

4°) "Arcai Inmuebles S.A." comprará el 100% de las participaciones sociales propiedad de "Auriga El Puerto, S.L." en "Promociones Inmobiliarias ,Berben El Puerto S.L.", por un precio de 2.550,000 euros con cuyo importe se regularizará deuda en la CAl y en "Arcai Inmuebles S.A.".

5°) "CAI Inmuebles S.A.U.", comprará todos los derechos que "Inverpuerto 2004, S.L." ostenta sobre las fincas situadas en la Dehesa del Palmar (Vejer de la Frontera), por 7.800.000 euros + IVA.; con este importe se regularizará deuda de "Auriga el Puerto S.L." en la C.A.I.

6°) "CAI Inmuebles S.A.U." comprará a "Inverpuerto S.L.", la 2a fase de la finca sita en Los Alminares, en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), por un importe de 9.900.000. euros + IVA. Con este importe se regularizará deuda de "Inverpuerto, S.L." con la C.A.I.

7°) Basilio o una sociedad de su grupo comprará el 49% de las participaciones que "CAI Inmuebles S.A.U.", tiene en Inverpuerto 2004, S.L. y ello por 3.000 euros.

8°) "Arcai Inmuebles, S.A.", comprará el 10% de las participaciones que "Auriga El Puerto S.L." tiene en "Promopuerto 2006, S.L.", por un precio de 3.000 euros, con lo que se regularizaría deuda con la CAI.

SEXTO.- En ese mismo Acuerdo de fecha 13-7-2009 del Consejo de Administración de "CAI Inmuebles S.A.U.", se acordó encargar al consejero de la misma Argimiro y a D. Pedro Jesús , para que realizaran las gestiones oportunas para asegurar el buen fin de la operación de restructuración antecitada y les encargó asimismo para que formalizaran esos ocho puntos del Acuerdo de reestructuración (desinversión), actuando en nombre y representación de "CA! Inmuebles S.A.U.".

En ese Acuerdo de desinversión de fecha 13-7-2009 actuaron Ambrosio como Presidente y los Consejeros Argimiro , Alexander , D. Pedro Jesús y Da Tarsila , esta última como Secretaria de dicho Consejo de Administración.

Finalmente cabe señalar que los ocho concretos puntos de desinversión fueron presentados y propuestos por el entonces consejero y ahora acusado Argimiro de forma sucinta y escueta en una hoja Excel, sin dar más explicaciones a los demás Consejeros, aunque concertado previamente con el Presidente de dicho Consejo Ambrosio .

En aquellos momentos, Argimiro era no solamente' Consejero del Consejo de Administración de "CAI Inmuebles S.A.U.", sino también Subdirector General de la "Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón.".

Esa propuesta de Argimiro era un "planteamiento definitivo" (sic) y obra suya, en la que acordó de forma previa y concertada con Ambrosio (Presidente del Consejo de Administración de "CAI Inmuebles S.A.U."), y con. Basilio , (Presidente del Consejo de Administración de las mercantiles "Auriga El Puerto S.L." y de "Inverpuerto S.L."), hipervalorar las particjpaciones sociales de las compraventas d) y e) que se enumerarán de inmediato, aun sabiendo que con ello calisarian de forma consciente y voluntaria, un patente perjuicio económico a "CAI Inmuebles SALV.

El ahora acusado Argimiro , para llevar a efecto el Acuerdo de Reestructuración de "CAI inmuebles S.A.U.", de fecha 13-7-2009, firmó el día 31-7-2009 un contrato con Basilio , contrato que obra en la causa como folios 176, 177 y 178, con el que no solo ejecutaba su oscura propuesta aprobada"por-"CAl 1:muebles S.A-.11';. de fecha 13-7-2009, de reestructuración de deuda, sino que incluso en tal contrato de fecha 31-7-2009, los acusados Argimiro y Basilio exponían literalmente lo siguiente, en una cláusula final:

" Basilio estima que el coste fiscal en la operación a su cargo alcanzara los 500.00 euros y que la cuantía aplicable al concepto de resolución de sus contratos de y gestión asciende a 1.000.000 de euros, importe que se ha tenido en cuenta a la hora de fijar las contraprestaciones económicas a recibir por su parte en el conjunto de las operaciones acordadas." (sic)

Esos costes fiscales y esos costes por resolución de sus contratos de administración y gestión no se mencionaban siquiera en el Acuerdo de fecha 13-7-2009 del Consejo de Administración de "CAI Inmuebles SAU",,entre otros motivos porque todos los Contratos de administración y gestión firmados por "CAL Inmuebles SAU" y sus sociedades participadas con Basilio , señalaban expresamente: "que si el contrato finalizaba anticipadamente se ajustará la liquidación que corresponda atendiendo a la proporción de los trabajos desarrollados en la promoción respecto al total previsto sin que en ningún caso la compañía mercantil Bufete de D. Basilio , pueda exigir indemnización por la resolución ó extinción del mismo." (Folio 979 para el contrató de Administración y gestión de "Arcai-inmuebles SAU" por Basilio ; folio 1008 para el contrato de gestión y administración de "Inverpuerto S.L." por Basilio ; Folio 1002 para el contrato de administración y gestión de "Andalsur S.A." por el Bufete de D. Basilio y folio 990 para el contrato de administración y gestión de la sociedad mercantil "Golf El Puerto" por parte del Bufete profesional de D. Basilio ). Esa cláusula final añadida explicaba el beneficio "extra" de 1.500.000 euros, beneficio que declaraba embebido, tanto en la valoración de las participaciones sociales compradas por "CAI Inmuebles S.A.U." a Basilio , como en la valoración de los dos activos inmobiliarios comprados por "CAI Inmuebles S.A.U.", a la mercantil "Inverpuerto S.L.", propiedad de D. Basilio .

Con todo ello, la mercantil, "CAL Inmuebles S.A.U.", se quedaba con una Mayor participación en "Arcai; en "El Soto de Vistahermosa S.L.", en "Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto S.L.", en Promopuerto 2006 S.L." y en "Andalsur S.L.", lo cual suponía la total exclusión de D. Basilio de tales sociedades mercantiles, cambiando las deudas de D, Basilio con la "CAI Inmuebles S.A.U.", o con "Arcai S.L." por sus participaciones sociales en las mercantiles "Arcai, S.A.", Promopuerto 2006 S.L.", "Andalsur S.L.", "El Soto de Vistahermosa S.L.", en "Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto S.L." y en "Inversiones turísticas y Deportivas S.L." (I.T.D.)

Pero todo esto se hizo mediante una hipervaloración, tanto. de los activos inmobiliarios de Basilio , como con una hipervaloración de las participaciones sociales de Basilio , sin tener en cuenta criterios objetivos como es el valor de mercado y apoyándose en criterios difusos, aleatorios y por tanto, muy sesgados; como las supuestas expectativas de las empresas cuyas participaciones sociales vendía Basilio a "CAI Inmuebles S.A.U." o a "Arcai, S.L." y lo mismo con la hipervaloración de los dos "activos inmobiliarios" vendidos por Basilio a la "CAl Inmuebles S.A.U.".

Con ello se benefició ilícitamente a Basilio y a sus empresas y se perjudicó a "CAl Inmuebles S.A.U.", por un monto total que ascendió a la cantidad de 5.771,000 euros.

SEPTIMO.- Tales compraventas fueron las siguientes:

a) "Auriga El Puerto S.L.", propiedad al 100% del acusado Basilio y representada por éste, vendió a "CAI Inmuebles S.A.U.", representada por el acusado Argimiro , el 10% de las acciones de "Arcai Inmuebles S.A." y ello por un importe total de 2.376.332-'46 euros, siendo el valor real de mercado de tales acciones de 2.376.332 euros y no causando en este caso perjuicio alguno a la sociedad "CAI Inmuebles S.A.U.", la cual ya tenía con anterioridad a esta compra, el 50% del Capital social de "Arcai Inmuebles SA.".

b) El acusado Basilio , como persona física e individual, Vendió el 4'78 % de las participaciones sociales cuya propiedad ostentaba de la mercantil "Inversiones Turísticas y Deportivas, S.L.", a la mercantil "Arcai Inmuebles S.A,", representada por el acusado Argimiro .

El valor real de tales participaciones sociales era del 235,114 euros y sin embargo Basilio , las vendió por 240.000 euros, precio que aceptó el también acusado Argimiro .

Con esta venta se causo un perjuicio de 4.880 euros, a la mercantil "Arcai Inmuebles, S.A.", lo cual supuso un mínimo y dudoso perjuicio de 2.443 euros para la C.A.I. de Aragón, pues tenía el 50% del Capital social de "Arcai Inmuebles S.A.".

c) El acusado Basilio , como persona física e. individual, vendió el 9% de capital social de la mercantil "El Soto de Vistahermosa S.L.", cuya propiedad ostentaba, a "CAI Inmuebles S.A.U.", representada por el acusado Argimiro .

Tal venta fue por un precio de 330.000 euros, cuando el valor real de tal 9% era de 330,794 euros, por lo cual, no se causó perjuicio alguno a la mercantil "CAI Inmuebles S.A.U.", sino un beneficio de 794 euros.

d) El acusado Basilio , propietario del 100% de las participaciones sociales de la mercantil "Auriga El Puerto S.L.", vendió mediante esta sociedad "Auriga el Puerto S.L." por 2.550.000 euros, el 100% de las participaciones sociales de la mercantil "Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto S.L.", que poseía en propiedad "Auriga El Puerto S.L," y las vendió a la mercantil "Arcai Inmuebles S.A.", representada por Argimiro , sociedad esta última participada en un 50% por "CAI Inmuebles S.A.U.".

Pero lo especifico de esta venta fue que ese 100% de las participaciones sociales de "Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto S.L.", no valían los 2.550.000 euros que pagó por ellas "Arcai Inmuebles S.A.", sino solo 63.159 euros, que era su valor real, esto es el activo menos el pasivo; lo cual sabían perfectamente tanto el acusado Argimiro , como el acusado Basilio .

Con ello se le causó un perjuicio económico de 2.486.841 euros a la sociedad mercantil "Arcai Inmuebles S.L.", en su conjunto y de 1.243.420 euros a la mercantil "CA1 Inmuebles S.A.U.", pues esta última sociedad detentaba la propiedad del 50% de las participaciones sociales de "Arcai Inmuebles.

e) El acusado Basilio , propietario del 100 % de las participaciones sociales de la sociedad mercantil "Auriga El Puerto S.L." vendió, también mediante esta sociedad "Auriga El Puerto" el 10% de las participaciones sociales de la mercantil "Promopuerto 2006 S.L." propiedad de "Auriga el Puerto S.L." por 1.000.000 de euros a la mercantil "Arcal Inmuebles, S.A." sociedad esta última participada en un 50% por "CAI Inmuebles S.A.U.".

Lo específico de esta venta fue que el valor real de mercado de esas participaciones sociales era de O euros por tener "Promopuerto 2006, S.L.", unos fondos propios negativos de 12.000.000 de euros ya en el año 2008, circunstancia que conocían perfectamente, tanto el comprador y acusado- Argimiro , como el vendedor y acusado Basilio . Con ello se le causó un perjuicio de 1 000 000 de euros a la mercantil "Arcai Inmuebles S.A.", en su conjunto y dé 500.000 euros a la sociedad "CAI Inmuebles S.A.U.", como propietaria del 50% del capital social de Arcai Inmuebles S.A.U.

f) El acusado Basilio , como propietario del 100% del Capital social de la sociedad mercantil "Inverpuerto 2004, S.L.", vendió el 15% de las acciones de la mercantil "Inversiones Inmobiliarias Aldalsur S.A." por 740.000 euros a "CAI Inmuebles S.A.U.", representada por el acusado Argimiro , dándose la circunstancia de que ese 15% de las acciones de "Promociones Andalsur S.L." tenían un valor real de 1.886.000 euros. Esta compra le supuso a la mercantil "CAI Inmuebles S.A.U." una plusvalía o beneficio de 1.146.000 euros.

En consecuencia, con dos de esas seis operaciones de compraventa d) y e), los acusados Basilio , Argimiro y Ambrosio , causaron de forma consciente y concertada, un perjuicio económico a la mercantil "CAI. inmuebles S.A.U." de 597.420 euros; pues para determinar el valor de las participaciones sociales y acciones objeto de las ventas d) y e), no tuvieron en cuenta para nada, criterios objetivos de valoración, criterios objetivos que sí tuvieron en cuenta en tres de las operaciones de compraventa, esto es en las ventas a), b), c), llegando incluso en la compraventa f) a obtener un beneficio de 1.146.000 euros que compensaron una parte de las pérdidas.

OCTAVO.- Aparte de esas seis operaciones de compraventa de participaciones sociales y acciones antecitadas, los acusados Argimiro y Basilio , ejecutaron la compraventa de dos activos inmobiliarios, esto es de bienes inmuebles uno, de naturaleza urbana y otro de naturaleza rústica, cumpliendo con ello el Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la "CAI Inmuebles S.A.U.", de fecha 13-7-2009, que aprobaba el planteamiento torcido e interesado, propuesto por el acusado Argimiro .

Esas dos operaciones de compraventa de activos inmobiliarios se desarrollaron del siguiente modo:

a) El acusado Basilio , dueño de 100% de las participaciones sociales de la sociedad mercantil "Inverpuerto 2004 S.L.", vendió a la sociedad mercantil "CAI Inmuebles S.A.U.", una finca de naturaleza rústica, denominada "El Palmar", sita en Vejer de la Frontera, propiedad de "Inverpuerto 2004, S.L.", por un precio de 7.800.000 euros cuando el valor real de mercado de esa finca rústica era de 3.715.000 euros, causando con ello de forma consciente y deliberada, un perjuicio de 4.085.000 euros a la sociedad mercantil "CAI Inmuebles S.A.U.", que estuvo representada en esa compraventa de "EL Palmar" por el Presidente de su Consejo de Administración que era el acusado Argimiro .

b) El acusado Basilio , dueño del 100% de las participaciones sociales de la sociedad mercantil "Inverpuerto 2004, S.L.", vendió los solares de naturaleza urbana de la 2a fase del Residencial "Los Alminares", solares sitos en Dos Hermanas (Sevilla), por un precio de 9.900.000 euros a la sociedad mercantil '"CAI Inmuebles S.A.U.", que estuvo representada en esa operación de compraventa por su Presidente el acusado Argimiro .

Pero el valor de mercado de esos solares de la 2a fase del Residencial "Los Alminares" era de 8.304.000 euros, no 9.900.000 euros por lo que con ello causaron, de forma consciente y deliberada, un perjuicio económico de 1.596.000 euros a la "CAI Inmuebles S.A.U.".

Con esas dos compraventas, los acusados Argimiro , Ambrosio y Basilio , causaron de forma consciente y deliberada un perjuicio a la sociedad mercantil "CAI Inmuebles S.A.U.", por importe de 5.681.000 euros.

El perjuicio total causado a la sociedad mercantil "CAI Inmuebles S.A.U.' con todas estas operaciones de compra para reestructurar las deudas de las sociedades propiedad de Basilio , ascendió a la cantidad total de 5.681.000 euros + 597.420 euros = 6.278.420 euros por todos los conceptos.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos de ABSOLVER y libremente ABSOLVEMOS a los acusados Argimiro , Ambrosio Y Basilio , del delito continuado de Administración desleal tipificado en el artículo 245 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos, que contra ellos sostuvo el Ministerio fiscal en sus Conclusiones Definitivas.

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente, a los acusados Argimiro , Ambrosio Y Basilio , del delito continuado de Administración desleal y del delito de Estafa agravada continuada, que sostuvo contra ellos en sus Conclusiones Definitivas la Acusación particular de la Confederación Intersindical de Cajas de Ahorros.

Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Ambrosio , Argimiro Y Basilio , como autores de un delito continuado de Apropiación indebida agravada, tipificado en los artículos 253-1 °, 250-1-5 ° y 74-1 ° y 2° del Código Penal vigente, sin la concurrencia en los mismos, de circunstancias modificativas de sus respectivas responsabilidades criminales, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN para cada uno, y también les condenamos a una pena de MULTA DE DOCE MESES para cada uno (360 días multa para cada uno), a razón de una cuota día de 10 euros (3.600 euros), con un día de privación de libertad para cada uno en caso de impago de sus respectivas multas e insolvencia.

Igualmente debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Basilio y Ambrosio , a indemnizar conjunta y solidariamente, con la cantidad de 233.155 euros a la sociedad mercantil "EL SOTO DE VISTAHERMOSA, S.L.", más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por la venta del apartamento a Ambrosio .

Igualmente debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Basilio y Argimiro , a indemnizar conjunta y solidariamente, con la cantidad de 221.471'84 euros, más los interese_s legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil a la sociedad mercantil "EL SOTO DE V1STAHERMOSA, S.L." y ello por la venta del apartamento a Argimiro .

CONDENAMOS a Da Sofía , cómo participe a título lucrativo, a indemnizar a la sociedad mercantil "EL SOTO DE VISTAHERMOSA, S.L.", de forma solidaria con su marido Argimiro , con la cantidad de 110735'92 euros (el 50% de los 221.471'84 euros).

Igualmente debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Ambrosio , Argimiro Y Basilio , a indemnizar conjunta y solidariamente, -con--90.059-euros

sociedad mercantil "EL SOTO DE VISTAHERMOSA, S.L.", con 45..230'49 euros a la sociedad mercantil "GOLF EL PUERTO, S.L." y con 60.000 euros a la sociedad mercantil "ARCAI INMUEBLES S.A.", todo ello por los gastos del común Viaje a Egipto, y además con los intereses previstos en el articulo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que girarán sobre las tres cantidades antecitadas.

Igualmente debernos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Ambrosio , Argimiro Y Basilio , a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la sociedad mercantil "ARCA' INMUEBLES S.A.U.", con la cantidad de 597.000 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley. de Enjuiciamiento Civil , como responsabilidad civil derivada del delito continuado de apropiación indebida por ellos cometido, con las compraventas de las participaciones sociales.

Finalmente, debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Ambrosio , Argimiro Y Basilio , a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la sociedad mercantil "CAl Inmuebles S.A.U." con la cantidad de 5.681.000 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , como responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida agravada por ellos cometido, en la compraventa de los dos activos inmobiliados hipervalorados.

Finalmente, debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Ambrosio , Argimiro Y Basilio , al pago de las costas del juicio, por terceras e iguales partes, por expreso mandato legal, con inclusión en tales costas de la totalidad de las costas generadas por la Acusadora particular CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN, y con un tercio de las costas generadas por la Acusadora particular "CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL DE CAJAS DE AHORROS"

Notificada la sentencia a las partes, se dictó auto de aclaración con fecha 11 de abril de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA.- ESTIMAR la solicitud de rectificación presentada por el procurador D. Emilio Pradilla Carreras, en su Escrito de fecha 8-3-2017 y suprimir del sexto párrafo de la Sentencia n° 70/2016, de fecha 7-3-2015 dictada por esta Sala en el presente Rollo de Sala el 16/2016 las palabras "su marido" por lo que tal párrafo Sexto quedara redactado así:

"CONDENAMOS a Dª Sofía , como participe a título lucrativo, a indemnizar a la sociedad mercantil "EL SOTO DE VISTAHERMOSA, S.L.", de forma solidaria con Argimiro , con, la cantidad de 110/35'92 euros (el 50% de los 221.471'84 euros)."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Argimiro

1. - Al amparo de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ , se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1º de la LEcr , se denuncia infracción por indebida aplicación de los arts. 253.1 º y 250.1 , 5º del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1º de la LECr , se denuncia la indebida inaplicación del art. 14 del CP en relación con el art. 253 del mismo texto legal .

4. - Al amparo del art. 849.2º de la LEcr , se denuncia error en la apreciación de la prueba sobre la participación del recurrente en un plan para beneficiarse económicamente a costa de la CAI o de sus sociedades participadas.

5. - Al amparo del art. 849.1Q de la LEcr , se denuncia la indebida aplicación del art. 28 en relación con el 253 del CP .

6. - Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la vulneración por aplicación indebida de los artículos 109 a 116 del CP .

   Recurso de D. Basilio

1. (Previo).- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ viene a denunciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la CE , en relación con el 9.3 del mismo texto supremo.

2. (a. 1).- Al amparo de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ , se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE con violación de las reglas del criterio racional en la valoración de la prueba y de la prohibición de la arbitrariedad.

3. (a.2).- Al amparo de los arts. 852 de la LECr , y 5.4 de la LOPJ , se denuncia vulneración de los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3 de la CE por arbitrariedad e irracionalidad en la valoración de la prueba respecto del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo en el delito de apropiación indebida.

4. (b.1).- Al amparo del art. 852 de la LECr y del 5.4 de la LOPJ , se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente, tal como se consagra en el art. 24 de la CE .

5. y 6º (b.2 y 3).- Con el mismo amparo procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr , se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la violación de la necesidad y principio de congruencia de la sentencia respecto de la responsabilidad civil reconocida.

7. (g), 8º (H) y 9º ( j).- Al amparo del art. 849. 1° de la LECr , se denuncia violación por aplicación indebida de los arts. 253 , 249 y 250.1 , 5° todos del CP , y del art. 28 en relación con el art. 253, así como del art. 74 en relación con el mismo artículo 253 del CP .

9. (ñ).- Al amparo del art. 849.2° de la LECr , se denuncia en 13 subapartados distintos con invocación de diferentes documentos obrantes en autos, error en la apreciación de la prueba.

   Recurso de D. Ambrosio

1. - Al amparo de los arts. 852 y 849.1º de la LECr , se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo de los arts. 852 y 849.1º de la LECr , se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.1 de la CE , por inversión de la carga de la prueba de un extremo fáctico adverso para el acusado.

3. - Al amparo de los arts. 849.1 º y 852 de la LEcr , se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Recurso de Dª Sofía

1. - Sin mención del concreto amparo procesal, se denuncia infracción del art. 122 del CP .

   Recurso de la «Confederación Intersindical de Cajas «CIC»

   Único.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr , se denuncia la indebida inaplicación del art. 295 del CP que sanciona la administración desleal.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2018.

1. Calificándolo de previa, el recurrente formula una interpretación que busca únicamente que se valore el alcance y contenido de los demás motivos desde la puesta en cuestión de ausencia de una segunda instancia en las causas incoadas antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 que modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Justifica tal pretensión alegando que vulnera el derecho fundamental de defensa, tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , así como el 9.3, el que no se admita en aquellas causas la doble instancia y el recurso de apelación tras la reforma de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e inconstitucionalidad del artículo 849.2 .

2. Hemos dicho al respecto en nuestra STS nº 470/2015 de 7 de julio , que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera tan abundante cuanto ha sido la contumacia de las partes en buscar ahí abrigo a sus pretensiones de casación. Valga, por todas, la cita de la STS Nº 877/2014 de 22 de diciembre , que da cumplida cuenta del estado de la cuestión al respecto y las allí citadas ( STS 609/2008, de 10-10 ).

Además de recordar que, siendo España parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y habiendo ratificado su Protocolo Facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril de 1985) que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte los Dictámenes del Comité no tiene fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales ( STC 70/2002 de 3 de abril , FJ 7), ni son resoluciones judiciales, sin que pueda equiparársele con las sentencia del TEDH, aunque no carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al artículo 96.1 de la Consitución Española, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución Española, deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 de la CE ); interpretación que no pueden prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantías establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales ( STC 81/1989 de 8 de mayo , FJ2).

La cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el artículo 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la rescisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional sentencias, entre otras, 170/2002 de 3 de abril , FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2 , 105/2003 de 2 de junio FJ 2 , 123/2005 FJ6 , y por el TS (408/2004 de 24.3 , 121/2006 de 7.2 , 741/2007 de 27.7 , 893/2007 de 31.10 , 918/2007 de 16.11 , entre las más recientes.

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12 , 2194/2001 de 19.11 , 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ: Hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero , FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al Tribunal Supremo «la revisión íntegra» entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002 , FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones:

1. ) Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000 , consideró que en el artículo 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que «la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena». Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4), que destaca que «con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual». Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que «en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-». Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél», por lo que considera que la queja «no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad» y la declara inadmisible.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10 ; 742/2009, de 30-6 ; 480/2009, de 22-5 .

Por ello la advertencia del recurrente resulta innecesaria por ser admonición gratuita, dada la ya consolidada doctrina al respecto. Y como tal, en la medida que pretendiera constituir motivo casacional se desestima.

1. Pese a la diversidad de motivos, que buscan agotar las múltiples perspectivas desde las que combatir la conclusión de la sentencia de instancia, aquéllos se reconducen a dos esenciales: a) el enunciado de lo que se declara probado y b) que modificado dicho enunciado por aceptación de las quejas al respecto, el resultado es la incorrección de la subsunción en el delito de apropiación indebida por el que viene condenado el recurrente.

Examinaremos por ello, en primer lugar, las quejas sobre el relato de lo probado . Tanto desde la perspectiva de la adecuación de la valoración probatoria al canon constitucional (racionalidad y proscripción de arbitrariedad) -motivo señalado como a.1) en el recurso- incluyendo las conclusiones referidas al elemento subjetivo de aquel delito -motivo señalado como a.2- cuanto a la proscripción de indefensión -motivo señalado como b.1)- en que la que denuncia también «falta de razonabilidad de la argumentación de la sentencia recurrida atendiendo a máximas de experiencia, reglas de lógica y principios científicos».

2. Tal agrupación retórica de la tesis del recurrente obliga a recordar que todas ellas se contienen dentro de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Lo que hace oportuno recordar aquí el contenido de tal derecho constitucional

2.1. El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

2.2. La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre , cuando estamos ante una prueba directa ¬aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales¬ la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

2.3. La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

1. Como dejamos anticipado, comenzaremos examinando la impugnación del hecho probado en lo relativo a la venta de viviendas por este recurrente , como apoderado de «El Soto de Vistahermosa SL», a los coacusados, en escrituras de junio del año 2007.

La sentencia proclama, en lo esencial, que una sociedad mercantil denominada «Soto de Vistahermosa S.L.» participada en un 32% de su capital social por la «CAI», había vendido en junio de 2007 dos viviendas con garaje a la esposa de un coacusado y a otro coacusado y esposa, en las que, además, se llevaron a cabo obras de mejora cuyo coste asumió la vendedora (Hechos Probados Segundo y Tercero).

Añade que el recurrente actuó en tales ventas como «apoderado y representante» de la vendedora. Y que «era el secretario de tal sociedad mercantil y administrador único de la misma y toleró conscientemente ese perjuicio para la mercantil «El Soto de Vistahermosa S.L.», cuyo capital social pertenecía en un 50% (en realidad 32) a «C.A.I. Inmuebles S.A.U.» que, a su vez, pertenecía en su 100% a «CAI, Caja de Ahorros Inmaculada de Aragón».

Añade que a consecuencia de tales ventas la vendedora sufrió perjuicios económicos ya que «Viviendas idénticas a la vendida y sitas en la misma DIRECCION000 , se estaban vendiendo en aquellas mismas fechas por la cantidad» muy superior al del precio pactado en la venta denunciada. Correlativamente se estima que los compradores «se ahorraron» la diferencia entre el precio pactado y el que se estima debiera haberse fijado.

Para justificar la imputación de esos hechos la sentencia de instancia invoca, en el Fundamento Jurídico Noveno lo que los acusados declararon y también lo que consta documentalmente (principalmente en escrituras de venta) en relación con lo que denomina «precio real de mercado». Para concluir que el penado, con la colaboración de quien compraba, llevó a cabo una «labor de zapa y despatrimonialización» de la sociedad administrada. Reiterando que en ambas operaciones ocurrió (fundamento jurídico decimo) «exactamente lo mismo».

También recuerda en este Décimo Fundamento Jurídico que «los acusados D. Argimiro y D. Ambrosio , no tenían reservados los apartamentos en el año 2003, y consta que no les mantuvieron los precios del año 2003 en el año 2007.

Así lo acreditaría el testimonio de D. Jose Enrique , que fue durante muchos años vocal y luego presidente del Consejo de Administración de la «Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón».

2. Cuando menos faltan en tal argumentario referencias a datos nada neutrales respecto a los elementos que exige la perspectiva del delito de apropiación indebida que se va a imputar. A ellos nos referiremos atendiendo a las respectivas invocaciones que hace el recurrente.

2.1. En primer lugar, a la condición del sujeto activo. Ciertamente, el delito de apropiación indebida no excluye que el sujeto especial, que el tipo requiere, haya «recibido» lo apropiado a título de «apoderado», especial o no, ya que esto impone una obligación de entregar o devolver el activo patrimonial -si estamos al artículo 252 vigente al tiempo de los hechos- o de acomodar la actuación a las «facultades» que le son conferidas al apoderado -si estamos al actual artículo 252 reformado por Ley Orgánica 1/2015 -. Ahora bien, eso no autoriza la versatilidad descriptiva del título con que actuó el acusado tildándolo a un tiempo de órgano de la sociedad vendedora y de apoderado. Aunque solamente fuera por la relevancia del distingo en orden a fijar el elemento subjetivo del tipo imputado, junto a la trascendencia que deban reconocerse a otros datos, en orden a la licitud del acto de disposición, como pueden ser los acuerdos sociales en el seno de la entidad vendedora.

Lo que la sentencia no acredita es la atribuida condición del recurrente como administrador de la sociedad vendedora. Por el contario la escritura de venta deja constancia de que el recurrente actúa ejercitando facultades de poder especial otorgado el 23 de noviembre de 2005 (folio 55).

2.2. En segundo lugar, es de resaltar la indefinición sobre acotación de la participación de los plurales acusados en particular en lo relativo al elemento subjetivo del tipo imputado. Así en el Hecho Probado Segundo se afirma que fue tras ser destituidos los coacusados D. Argimiro en «CAI Inmuebles SAU» y D. Ambrosio en «CAI» cuando «aparecieron « «irregularidades» que dice la sentencia fueron «efectuadas» por ambos acusados y que consistían en «obtener ventajas a su favor y a costa de «CAI» y sociedades participadas por ésta». De ahí que cuando examina el comportamiento del recurrente lo limita, en lo subjetivo a que «toleró conscientemente ese perjuicio» (Fundamento Jurídico Segundo), o prestó su «aquiescencia y beneplácito» al respecto (Fundamento Jurídico Tercero). Pese a lo cual -ibidem- añade que éste participó en la «ideación» la operación «tramada» por el coacusado.

2.3. En cuanto al título que amparaba jurídicamente el acto del recurrente al otorgar los instrumentos de venta que se le imputan viene constituido por el acuerdo de 23 de noviembre de 2005 adoptado por el Consejo de Administración de la sociedad vendedora (folio 773) de otorgar poder especial al recurrente incluyendo como facultad: «venda todas y cada una de las viviendas......propiedad de la sociedad en El Puerto de Santa María....a quien libremente determine, pudiendo establecer las condiciones, precios....». Es de resaltar que el Consejo de Administración adoptó ese acuerdo por unanimidad estando presentes la totalidad de los consejeros, -incluido por ello el representante de «CAI Inmuebles» titular del 32% del accionariado- no solamente acusados, sino también D. Desiderio , D. Doroteo , D. Emiliano en representación de «GIP» y Dª Otilia . Nada dice la sentencia sobre generación de engaño que privara a éstos de sus facultades cognitivas o determinara las volitivas.

2.4. Si ese título deja constancia de la legitimación conferida por la poderdante al acusado, no es irrelevante el conocimiento que la poderdante tenía de cómo venía el acusado haciendo uso de tales facultades . Así la propia sentencia en su Fundamento Jurídico Undécimo reconoce que las ventas se hicieron no solamente a los aquí acusados sino a otros varios directivos de «CAI». No se trata en este apartado de examinar si la fijación del precio en tales casos era o no lícita. Por ahora subrayamos que lo que no cabe es excluir que las ventas no eran ignoradas por los directivos de «CAI», dueños al 100% de «CAI Inmuebles» y ésta, a su vez, de una alta (32%) participación en la sociedad vendedora.

Pese a tal conocimiento, en la documentación de la auditoría de las cuentas anuales del año 2007 de la sociedad vendedora no figura advertencia alguna sobre irregularidades en tan importantes operaciones económicas de la sociedad (folio 258 y ss ; documento nº 31).

Ni en el acuerdo adoptado por la Junta General de El Soto de Vistahermosa en 19 de julio de 2009 para resolver el contrato con el acusado recurrente se recoge ninguna reserva sobre no aceptación de lo que éste ejecutó en el ejercicio de sus facultades conferidas por el citado poder especial (folio 1.403 y ss).

No podemos dejar constancia de tales datos sin reprochar a la sentencia recurrida que omita toda reflexión sobre la actividad probatoria relativa a los mismos, y, por ello, también sobre su valoración jurídica.

Aunque, para consolidar los argumentos de tal conclusión reprocha a la defensa la renuncia al testimonio propuesto de D. Pelayo . Y tilda esa renuncia de «significativa». Porque el coacusado D. Ambrosio le había atribuido que en el año 2013 había ofrecido la venta de los inmuebles a los directivos de «CAI» aceptando siete de ellos. La oferta y el precio de la fecha de la oferta se habría mantenido, dice la sentencia, según los compradores acusados a la fecha de la materialización de sendas compras. Nada más dice la sentencia sobre el sentido significado por esa renuncia . Pero implícitamente viene a concluir que, si se renuncia al testimonio es por asumir que no es verdad lo alegado por los causados.

Tal conclusión no puede apoyarse en un razonamiento lógico. Pero ha de convenirse en que la renuncia deja a quien la alegaba sin el pretendido resultado de probar la verdad de lo alegado. Lo que tampoco equivale a prueba de su falsedad. En definitiva, desde la perspectiva de la presunción de inocencia esa renuncia es neutral.

La estimación del motivo nos lleva a concluir que el hecho probado solamente puede alcanzar a la realidad de las ventas pero como otorgadas por el recurrente a favor de los coacusados en virtud de poder especial de la entidad dueña sin que conste la voluntad contraria por parte de ésta ni a las ventas ni a las condiciones en que se otorgaron.

1. Examinaremos ahora lo que concierne al sufragio de los viajes de los tres acusados con cargo al patrimonio de varias sociedades participadas por «CAI».

Se declara probado que D. Ambrosio y D. Argimiro se pusieron ambos de acuerdo, junto con el acusado D. Basilio , para realizar un viaje de ocio y placer a Egipto, acompañados cada uno de ellos de sus respectivas familias en el mes de noviembre del citado año 2007 (desde el 30-11¬2007, hasta el 9-12- 2007).

El coste total de ese viaje a Egipto ascendió a la cantidad de 195.739'49 euros que fueron pagados por tres sociedades denominadas «Arcai Inmuebles, S.A.»; D. Ambrosio , era apoderado de la misma en ese tiempo y D. Argimiro , consejero; «Golf el Puerto S.L.» y «El Soto de Vistahermosa S.L.». D. Ambrosio , era apoderado y consejero de estas dos sociedades también en el tiempo de los viajes y D. Argimiro consejero de la tercera, participadas en alto grado por la también mercantil «C.A.I. Inmuebles S.A.U.».

El acusado D. Basilio era en el momento de los hechos (noviembre del 2007), consejero-secretario y apoderado de la mercantil «Arcai Inmuebles S.A.» y consejero y apoderado de la mercantil «Golf El Puedo S.L.».

Y añade la sentencia que , en consecuencia , esas tres sociedades mercantiles antecitadas pagaron sin poner reparo alguno, las facturas que les presentó «Viajes El Corte Inglés, S.A» y ello, por las órdenes de pago que dieron los tres acusados.

2. Como en relación con las operaciones examinadas en el Fundamento Jurídico anterior, también con relación a esos pagos la sentencia adolece de una laguna en lo relativo a datos relevantes para poder establecer, muy particularmente, la conclusión de que los pagos eranconsecuencia de los cargos ejercidos por los acusados, y en concreto por el aquí recurrente.

En el Fundamento Jurídico Cuarto C) la sentencia no va más allá de argumentar que «no es de extrañar» que las respectivas sociedades abonaran el importe de la factura emitida por la agencia de «El Corte Inglés» como precio de tales viajes, dados los cargos desempeñados por quienes los disfrutaron. En el Fundamento Jurídico undécimo pone como premisa de la ilicitud el dato de que «no consta» la autorización de tales viajes por ninguna de esas tres sociedades. Por eso no duda en calificarlo de «injustificado dispendio».

En el Fundamento Jurídico Undécimo aborda la cuestión de la licitud de la asunción del coste de los viajes por las tres sociedades. Y rechaza que la avale el dato de que los directivos de todas esas sociedades realizaran viajes anuales al extranjero en la medida que éstos, de los que no discute tuvieran coste asumido por las entidades, tenían carácter institucional, mitad por trabajo y mitad por ocio, y viajaban todos los miembros del Consejo de Administración de esas sociedades, pudiendo estar acompañados por sus respectivas esposas, pero sin hijos, ni otros familiares.

Es de advertir que la sentencia vuelve a dejar fuera de reflexión datos fácticos especialmente trascendentes en relación con el aspecto de la legitimidad de la asunción del pago, que luego examinaremos en el lugar adecuado, el relativo a la subsunción del hecho en la norma penal.

2.1. Se limita la sentencia a excluir aquella condición de institucional al viaje de los acusados descritos en el hecho probado. Ciertamente invoca varios testimonios, pero omite cualquier contenido de los mismos que podamos valorar como justificación de la conclusión que la sentencia afirma y el recurrente refuta.

2.2. Entre las reflexiones que omite, pese a la relevancia que a los efectos justificativos tiene, se encuentra la de la circunstancia alegada en el motivo de ausencia de toda ocultación . Y en relación con el elemento subjetivo del tipo se pregunta el recurrente ¿Cómo pueden pensar, ni remotamente los acusados que cometen un delito, cuando estos viajes eran habituales en «Caja Inmaculada», en «CAI Inmuebles S.A.»; en «El Soto de Vistahermosa S.L.»; en «Arcai Inmuebles S.A.»; y en «Golf de El Puerto S.A.»? Que lo habitual era que estos viajes los pagaban las sociedades.

2.3. A ello añade el recurrente que las Juntas Generales de las tres sociedades, con la unanimidad de todos sus socios, finiquitaron con D. Basilio sus relaciones profesionales derivadas del apoderamiento mancomunado que se le otorgó, entre cuyos actos se encuadran estos pagos, pues el S. Basilio nunca intervino como administrador único de las Sociedades, ni administrador con poderes en solitario , reconociendo expresamente que nada tenían que reclamarle por concepto alguno .

2.4. Y aún resta un dato cuya consideración es ineludible. Se trata de quien y en qué concepto ordenó efectuar los pagos de las facturas emitidas. En cuanto al recurrente predica la sentencia la condición de consejero si añadir, desde luego, que esa condición le facultara para poder emitir esa orden de pago. También indica que era apoderado. Pero no especifica que tal condición le facultaba sí para ordenar pagos pero mancomunadamente. Al folio 07 y ss figura copia (emitida en agosto de 2006) del poder otorgado por «Arcai Inmuebles SA» donde (hoja 4) se especifica esa vinculación a la concurrencia de otra persona en el ejercicio de las facultades conferidas, tal como decidió el Consejo de Administración de la sociedad el 29 de marzo de 2006, con presencia del representante de «CAI Inmuebles» (hoja 6).

Al folio 171 figura la orden de pago emitida por «Golf El Puerto SA» a medio de fax y la suscribe el recurrente, pero también D. Valentín , ambos como apoderados. Y lo mismo ocurre en la apenas legible orden que obra al folio 173 donde también el recurrente firma, pero en unión de otra persona. Al folio 1.026 obra apoderamiento por esa entidad donde también se deja constancia de que el apoderamiento fue acordado por el Consejo de administración en sesión del 29 de marzo de 2006 (hoja 8) con asistencia del representante de «CAI Inmuebles», pero con una especificación que cada uno de los varios apoderados allí facultados actuarán concurriendo al menos uno del grupo primero de aquéllos (donde se encuentra el acusado recurrente) con alguno del grupo segundo entre los que se encuentra el citado D. Valentín .

Y obra también escritura de apoderamiento (folio 1.010) de fecha 4 de octubre de 2006, otorgado por «El Soto de Vistahermosa SL» por acuerdo del Consejo de administración de 9 de junio de 2006 en el que también se condiciona la facultad conferida a la concurrencia mancomunada de al menos uno del grupo primero donde figura D. Basilio y otro de los seis últimos.

Estos datos ponen en cuestión el dato base desde el que la sentencia construye la premisa fáctica de la imputación. Según la sentencia, en efecto, la ausencia de un acuerdo por las sociedades pagadoras asumiendo el coste del viaje hace que el pago de éste se hizo por el acusado, en connivencia con los que lo disfrutaron (él entre ellos) en abuso de su condición de consejero y apoderado. Sin que otra circunstancia venga a consolidar sustancialmente esa vinculación entre la base y lo inferido.

Pero si se efectuaban otros viajes a cargo de las sociedades por directivos en unión de cónyuges, si los pagos se reflejaron en las cuentas sin disimular tal concepto, si para ordenar el pago a la empresa libradora de las facturas se requería la firma de otras personas apoderadas por representantes de otros interesados en el consejo de administración que otorga el apoderamiento y si, en fin, cuando cesa en su apoderamiento el acusado recurrente no se formula ningún reparo a las cuentas de finiquito, la tesis alternativa de que sí existía autorización por parte de quienes tenían facultades para vincular a las empresas que asumieron el coste no es objetivamente desechable sino razonable. Y, en todo caso, no cabe tampoco excluir que, subjetivamente, el recurrente estimase que estaba autorizado con tal concurrente firma en la orden de pago para trasladar el coste a las citadas sociedades.

Sustituir esta inferencia por la postulada en la sentencia constituye una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el sentido de que la certeza que proclama el Tribunal de instancia no rebasa su ámbito subjetivo y carece de la objetividad que, tal como expusimos más arriba, requiere toda decisión de condena.

1. Nos resta ahora examinar, desde las mismas invocaciones hechas por el recurrente, la proclamación que se hace como hecho probado de lo que concierne a las operaciones societarias.

Afirma la sentencia de instancia que se trata de un «torticero» proyecto cometido previo concierto directo por los acusados D. Argimiro , D. Basilio y D. Ambrosio desde la confección, redacción y votación del acuerdo de fecha 13-7-2009, del consejo de administración de «CAI Inmuebles SAU», hasta lo referente al contrato de fecha 31-7-2009. E indaga sobre la causa de tales actos: «D. Basilio debe dinero a «CAI Inmuebles SAU» y a «Arcai Inmuebles SA». Para pagar sus deudas, vende a «CAI Inmuebles SAU» dos activos inmobiliarios propiedad de «Inverpuerto 2004 SL», que es de su propiedad, los hipervalora, y con la tesorería obtenida cancela la deuda. Y para pagar su deuda con «Arcai Inmuebles SA», le vende sus participaciones sociales en «Promociones Inmobiliarias Berbén el Puerto SLU,» y en «Promopuerto 2006 SL», que igualmente hipervalora, y con la tesorería obtenida les reintegra sus créditos.»

Esas hipervaloraciones son según la sentencia (Fundamento Jurídico Duodécimo) reveladoras de ese acuerdo previo entre los acusados D. Basilio , D. Argimiro , y D. Ambrosio y de las escasas explicaciones dadas por el acusado D. Argimiro a los restantes consejeros, en dicha sesión de, «CAI Inmuebles SAU», de fecha 13-72009. Y justifica de modo apodíctico: No hay otra explicación para esos injustificados dispendios a costa de «CAI Inmuebles SAU» y por tanto, a costa de la «Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón», que la estrecha e íntima amistad existente entre los acusados D. Ambrosio y D. Argimiro , con el también acusado D. Basilio , como lo prueba el trato de favor que D. Basilio les dio a D. Ambrosio y a D. Argimiro dos años antes (en Junio del 2007), cuando les vendió a cada uno de ellos un apartamento-vivienda en la URBANIZACIÓN000 » del Puerto de Santa María por el 50% de su valor.

Esta es la conclusión del discurso narrativo que lleva al Tribunal a fundamentar la condena (Fundamento Jurídico Sexto pág. 30).

Se extiende la sentencia en reflexionar sobre la acreditación de que las valoraciones eran objetivamente exageradas. En particular a partir de pericia propuesta por la acusación particular

Lo que no le impide tener que reconocer que de las múltiples operaciones (de las letras a) hasta la f) del Hecho Probado Séptimo) bajo sospecha solamente en dos (las señaladas con las letras d y e) de las relativas a ventas de participaciones se produjo el perjuicio derivado de esa dolosa hipervaloración. En el Fundamento Jurídico Decimocuarto describe esas operaciones que va a calificar de delictivas: las compras d) y e), hechas por «Arcai Inmuebles SAU» a la sociedad «Auriga El Puerto S.L.» (propiedad de D. Basilio ) por 2.550.000 euros del 100% de las participaciones sociales de la mercantil «Berben El Puerto S.L.», cuando ese 100% tenía un valor de mercado de solo 63.159 euros, causando un perjuicio de 2.486.841 euros a «Arcai Inmuebles SAU», que se reducen a 1.243.420 euros, en cuanto que «CAl Inmuebles SAU» era propietaria solamente del 50% de las participaciones sociales de «Arcai Inmuebles SAU».

En tal Fundamento Jurídico compara el precio pactado con el valor de mercado. Rechaza la tesis de la defensa sobre valor de «Promociones Inmobiliarias Berbén el Puerto SL» (operación señalada bajo la letra d) en la medida que se funda en pura especulación de hipótesis urbanísticas de futuro. En cuanto a las participaciones de «Promopuerto 2006 SL» (operación señalada con la letra e) asume la pericia de la acusación que le atribuye un valor «cero» ya que sus terrenos no admitían desarrollo urbanístico alguno.

2. Nuevamente omite la sentencia de instancia reflexionar sobre datos fácticos de notoria trascendencia para avalar o refutar la construcción retórica reflejada en la inferencia antes expuesta: amistad más hipervaloración igual a fraude en las ventas en perjuicio de las entidades adquirentes . Y es que, como se queja el recurrente, se ha prescindido del análisis de documentos relevantes, que fundamentan la existencia de hipótesis alternativas tan plausibles como la inculpatoria.

2.1. En primer lugar, la sentencia no da cuenta de la existencia -menos de sus características- de esas deudas del recurrente personalmente con «CAI Inmueble» ni con «Arcai Inmuebles».

2.2. En segundo lugar, que la decisión del 13 de julio de 2009 fue adoptada por el Consejo de Administración de «CAI Inmuebles» bajo la presidencia del coacusado D. Ambrosio y con asistencia del coacusado D. Argimiro . Pero estaban presentes otros miembros de aquel Consejo e incluso personas invitadas. No consta que estuviera presente este recurrente. Es ahí donde el coacusado Sr. Argimiro expone un planteamiento definitivo para «reestructurar la deuda» en relación con la sociedad participada por «CAI Inmobiliaria» como lo era «Arcai Inmuebles SA». La propuesta incluye que ésta participada compre los porcentajes de participaciones sociales a que se refieren aquellos aparatados d) y e) y fija cual ha de ser el precio de las respectivas compras, respectivamente 2.550.000 euros y 1.000.000 de euros. Y el Consejo encarga al coacusado Sr. Argimiro para que, juntamente con otro consejero, D. Pedro Jesús , tomen los acuerdos en las participadas («Arcai») para «el buen fin» de tales operaciones de compra (documento obrante al folio 211 y siguientes).

Una afirmación esencial de la sentencia es que ese acuerdo se adoptó porque en la reunión del Consejo «COLÓ» el informe presentado por el coacusado Sr. Argimiro . Lamentablemente la sentencia no justifica la conclusión que refleja aquel término, de dudoso significado en contexto coloquial y de difícil definición en el jurídico. Si quiso el juzgador de instancia significar que el autor del informe hizo creer a los demás algo falso, debió explicar las razones por las que atribuye tal capacidad al informante y credulidad a los informados. O, lo que es más discutible, por qué presupone la falta de capacidad de los demás consejeros para admitir que se le «colara» como oportuna la propuesta. Ausencia de explicación en la sentencia tanto más «ruidosa» cuanto que no se deja constancia de cuáles fueron las razones con las que el informante avalaba su propuesta. La cual no puede interpretarse si no es desde la perspectiva de que se trataba de una operación global en la que cada una de las particulares tiene su sentido determinado por esa globalidad y no aisladamente.

No cabe prescindir sin más, como señala el recurrente, de que todos los acuerdos que se adoptan en el Consejo de Administración de «CAI Inmuebles» SAU de 13 de julio de 2009, cumplen los requisitos de legalidad y se adoptan por los consejeros presentes con pleno conocimiento de los mismos.

2.3. En tercer lugar, la sentencia prescinde de valorar, a los efectos de la suficiencia de la información dada por el coacusado Sr. Argimiro de la reunión que el mismo Consejo de administración de «CAI inmuebles» celebró el 14 de agosto siguiente. El acta de aquélla refleja que se aprueba el acta de la reunión del 13 de julio anterior. Y que los consejeros no acusados Srs. Alexander , Basilio y Pedro Jesús , exponen sobre la reestructuración de la deuda y en concreto el Sr Alexander lo hace respecto de la de «Arcai». Y se deja constancia de que se llevaron a cabo operaciones en el mes de julio, pero no todas y que por eso se adoptó el acuerdo marco de 31 de julio de 2009 con el acusado aquí recurrente Sr. Basilio .

El acuerdo marco suscrito por el recurrente y D. Argimiro el 31 de julio de 2009 (cuyo contenido se refleja en el documento obrante a los folios 175 y siguientes), como refleja esa acta de agosto de 2009 del consejo de administración de «CAI Inmuebles», no solamente pasa en aquella fecha de agosto a conocimiento de todo el consejo de administración, sino que el compromiso asumido en tal acuerdo marco se adecua a lo que «CAI Inmobiliaria» decidió el día 13 de julio . En particular en lo que concierne a las ventas de los cuestionados apartados d) y e) referidas, respectivamente a participaciones en «Promociones Inmobiliarias Berbén el Puerto SL» y «Promopuerto SL».

La referencia del apartado 6 de este acuerdo marco a que el recurrente haga una «estimación» del coste fiscal que habrá de soportar, así como de cuál ha de ser la cuantía que deba percibir por resolver sus contratos con las empresas del grupo, es valorada por la sentencia como explicación de que el recurrente percibía un beneficio «extra» que, embebido en la valoración excesiva de las participaciones que vendía, corroboraría -la sentencia no lo dice así claramente- el pacto delictivo entre los otorgantes del acuerdo marco. La inferencia implícita, más que explícita, en ese discurso no puede ser compartida. No se niega en la sentencia que existían los contratos de referencia por razón de los cuales el recurrente Sr. Basilio prestaba servicios de «gestión y administración» de las sociedades como refiere el apartado quinto del acuerdo marco). Y la propia sentencia proclama que en ellos se pactó: «que si el contrato finalizaba anticipadamente se ajustará la liquidación que corresponda atendiendo a la proporción de los trabajos desarrollados en la promoción respecto al total previsto sin que en ningún caso la compañía mercantil Bufete de D. Basilio , pueda exigir indemnización por la resolución ó extinción del mismo.» De lo que ha de concluirse que la exclusión de esta indemnización es compatible con la liquidación que corresponda atendiendo a la proporción de los trabajos desarrollados. Desde luego nada se acredita, ni la sentencia expone, que permita concluir que aquellas cifras pactadas en el acuerdo marco extravasen la cuantía que pudiera proceder por tal liquidación. Lo que neutraliza la pretensión inferencial que apoyaría la conclusión incriminadora de la sentencia.

2.4. Aún más. A los folios 1.369 y siguientes consta escritura de compraventa por «Arcai» de las participaciones del vendedor en «Promociones Inmobiliarias Berben-El Puerto SL». La fecha fue el 19 de agosto de 2009, es decir pocos días después del acuerdo del Consejo de «CAI Inmobiliaria», partícipe en la compradora «Arcai», y del acuerdo marco entre «Arcai» y la vendedora «Auriga el Puerto», así como del acta del consejo de «CAI Inmuebles» del dia 14 del mismo mes de agosto. Pues bien, en esa escritura de compra se une acta del consejo de administración de «Arcai » celebrado el 19 de agosto de 2009, al que asiste la totalidad de consejeros. Por tanto, también el representante de «CAI Inmuebles» , así como D. Pedro Jesús , D. Desiderio , D. Conrado , Dª Otilia y D. Valentín . Y dice ese acta que acuerdan adquirir, no solamente las acciones de Promociones Inmobiliarias «Berben El Puerto SL» por precio que ahí se fija por la compradora de 1.743.545,01 euros, sino también el crédito que la vendedora tenía con la citada sociedad Promociones Inmobiliarias «Berben El Puerto SL» de 806.454,99 euros. Además de decidirse también comprar las participaciones de «Auriga» en «Promopuerto 2006 SL.»

Y al folio 1.391 y ss figura acta de la reunión del consejo de administración de la sociedad, cuyas participaciones se van a vender, «Promopuerto 2006 SL» en que toma conocimiento de ese anuncio de venta por su socio «Auriga El Puerto SL» con precisión del precio, y de que el adquirente será la sociedad Arcai, renunciando los socios presentes en ejercitar su derecho de adquisición preferente.

En conclusión: la afirmación de que las compras de participaciones sociales se deben a un engaño que el coacusado Sr. Argimiro produjo en los poco avisados compañeros del Consejo de Administración de «CAI Inmuebles» y a la ignorancia de ésta entidad respecto a la previsión, primero, y ejecución, después, de tales ventas y de los precios que en ellas mediaron, está carente de elementos desde los que la lógica lleva a la conclusión de la sentencia de modo inequívoco y no abierto. De ahí que la certeza del Tribunal de instancia en este particular tampoco puede tenerse por objetiva en el sentido que a tal consideración dimos al exponer más arriba el contenido de la garantía de presunción de inocencia.

1. Finalmente la sentencia también incluye como delito de apropiación la derivada de la venta de dos activos inmobiliarios por la entidad «Inverpuerto 2004 SL», de los que el valor sería muy inferior al precio abonado por la compradora «CAI», cuyo perjuicio se traduciría en correlativo ilícito beneficio de la vendedora «Inverpuerto 2004» de la titularidad, según la sentencia, del penado recurrente.

El Fundamento Jurídico Decimosexto se detiene a considerar que la pericia acredita que existe una fuerte diferencia entre el «valor real» de los 150.000 metros cuadrados del terreno rústico de «El Palmar» y el precio de venta que fue muy superior. Y lo mismo hace en el Fundamento Jurídico Decimoséptimo en referencia al inmueble «Los Alminares» en Dos Hermanas (Sevilla).

La trascendencia en orden a la calificación penal de tales enajenaciones deriva para el juzgador de instancia del argumento expuesto en el Fundamento Jurídico Sexto. El acuerdo de 13 de julio de 2009 adoptado por el consejo de administración de «CAI Inmuebles», al decidir sobre esta compra fijando precios muy superiores al valor, es consecuencia de un «acuerdo previo» entre los tres acusados siendo la unanimidad de los que acuerdan fruto de una actuación del acusado Sr. Argimiro que «coló» en aquella reunión un «planteamiento definitivo» que, en definitiva, se tradujo en beneficios para D. Basilio y perjuicios para la entidad «CAI Inmuebles».

2.1. En primer lugar, es necesario advertir que el acusado recurrente no es el único dueño de las participaciones de tal vendedora. Lo es del 51%, pero el 49% son de la entidad «CAI Inmuebles».

2.2. Esa sociedad celebró junta general de socios el día 27 de julio de 2009, dos días antes del acuerdo marco al que nos hemos venido refiriendo. A dicha junta acudió la representación de «CAI Inmuebles » (folio 117 y ss) representada no por el coacusado Sr. Argimiro sino por D. Alexander (así consta al folio 1.140), y es en ella donde «Inverpuerto » decide la venta y precio de los terrenos (en realidad los derechos sobre un predio rústico que forma parte comunal de la Dehesa de «El Palmar») de «El Palmar», en Vejer de la Frontera, Cádiz por 7.800.000 euros más IVA y los solares de la segunda fase de «Residencial Los Alminares» de Dos Hermanas (Sevilla) por el precio de 9.900.000 euros más IVA.

La lectura del acta permite conocer que ese acuerdo, al que no se opone «CAI Inmuebles» representada por el coacusado Sr. Argimiro , se enmarca en un conjunto de decisiones que parte de que la entidad vendedora era fuertemente deudora (cerca de 26.000.000 de euros) de «CAI», a su vez titular del 100% de participaciones de «CAI Inmuebles» y que el precio obtenido por «Inverpuerto» (por tanto en un 49% también por «CAI Inmuebles») se asignaba a cancelar 3 pólizas de la deuda de «Inverpuerto» con «CAI». Además se ampliaba el capital de «Inverpuerto» suscribiendo la parte proporcional «CAI» que pagaba el coste mediante compensación de su crédito contra la entidad «Inverpuerto».

2.3. Otro documento (19 de agosto de 2009) es el que instrumenta la venta de «El Palmar», decidida por Inverpuerto en esa Junta, que obra a los folios 1.245 y ss. La compradora («CAI Inmuebles») interviene en esa escritura representada por D. Pedro Jesús y lo hace «expresamente facultado para este acto en virtud de acuerdo del consejo de administración de fecha 13 de julio de 2009».

2.4. Ciertamente la venta de la parcela de Dos Hermanas se lleva a cabo (de 31 de julio de 2009) entre los coacusados D. Basilio y el Sr. Argimiro . Pero en la escritura (folio 1.323) se hace constar de que éste actúa también expresamente facultado por el mismo acuerdo del consejo de administración de «CAI Inmuebles» del que se une certificación. Y de ésta deriva que aquel consejo se reunió a tal efecto con asistencia de, además del presidente, del acusado D. Ambrosio , y del vicepresidente Sr. Argimiro , de los vocales D. Alexander y D. Pedro Jesús . El precio autorizado por el Consejo para la compra alcanzaba hasta los 11.700.000 euros.

3. La inserción del acuerdo por «CAI Inmuebles» de adquirir sendos inmuebles en el contexto de un acuerdo que incluye otras múltiples decisiones exigía una reflexión acerca de la justificación de la diferencia entre valor y precio en las respectivas compras. Porque de ella puede derivarse que aquella diferencia se justifique por cesiones de naturaleza transaccional no exóticas en las negociaciones entre un deudor y sus acreedores.

Pero más relevante es aún el dato, ausente totalmente en la retórica del discurso de la sentencia recurrida, de que la decisión sobre el precio, con independencia de su relación con el valor real, no es adoptada, al menos solamente, por los acusados. No cuando la vendedora acuerda al respecto, que lo hace en una Junta General y a la que asiste el representante de quien va a ser compradora sin que tal representante sea ninguno de los acusados sino, como dejamos expuesto como añadidura al hecho probado: D. Alexander , respecto del cual nada afirma la sentencia que actuara con voluntad secuestrada por la de los acusados. Y no tampoco cuando la compradora marca los precios para cuya aceptación faculta a quien en su nombre actúa en el acto de compraventa. Esa decisión se adopta en aquel consejo de administración de «CAI Inmuebles» de 13 de julio de 2019 (folios 1.262 y 1.323) sin que tampoco la sentencia proclame que tales consejeros diversos de los acusados actuaron con voluntad sometida a la de los acusados.

Por todo ello el acuerdo delictivo entre acusados, incluido el aquí recurrente, es una inferencia que si no gratuita se muestra demasiado abierta como para excluir hipótesis alternativas no menos razonables y ajenas a ese propósito que la sentencia les atribuye.

Por lo que la conclusión de la recurrida se estima fijada con vulneración de la garantía de presunción de inocencia al no merecer la certeza del Tribunal la consideración de objetiva en cuanto concluyentemente vinculada a datos probados sin sufrimiento del canon de lógica y experiencia.

1. La estimación de los motivos sobre fijación del hecho probado, que deriva de los cuatro Fundamentos Jurídicos anteriores, nos lleva ahora, tal como anunciábamos en el Fundamento Jurídico Segundo, a examinar la impugnación fundada en la refutación de la calificación jurídica y subsunción del hecho en el tipo penal de apropiación indebida que en la sentencia recurrida justifica la condena de este recurrente D. Basilio , como la de los coacusados.

2. Parte la sentencia de que los hechos -todos los- que se dan como probados, deben de ser desglosados -quiere decir valorados separadamente- para poder ser calificados con precisión-y claridad.

   2.1. Así, los relativos a las ventas del año 2007 (examinados aquí en el Fundamento Jurídico Tercero) los incardina y subsume ...., en el tipo penal de la apropiación indebida agravada del hoy artículo 253 (antes 252) en vez de en el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal (hoy día 253 de dicho Código ). Y ello porque el recurrente «regaló sin causa legítima» el equivalente a la diferencia previo/valor a los coacusados y éstos adquirentes «se ahorraron» con correlativo beneficio aquella diferencia (Fundamento Jurídico Cuarto).

   Aunque la vendedora era la entidad «El Soto de Vistahermosa», la sentencia considera que así se perjudicaba a «CAI» porque esta era titular del 100% de «CAI Inmuebles» que, a su vez, era titular de un alto porcentaje de la vendedora.

   Expresamente niega la sentencia que los hechos puedan tipificarse como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 vigente al tiempo de los hechos. Ni del que hoy, tras la reforma de 2015 del Código Penal , se tipifica en el artículo 252 del mismo. Es decir, excluye considerar los hechos como una «disposición fraudulenta» con «abuso de funciones propias del cargo» del administrador de una sociedad. Y ello porque la apropiación indebida implica una disposición «con carácter definitivo» que no está en el ánimo del sujeto activo del delito del artículo 295.

   2.2. El hecho del Fundamento Jurídico Cuarto de nuestra sentencia (sufragio de viajes) también lo califica de apropiación indebida del mismo tipo penal. Se trata de apropiación de una cantidad por su equivalente «en especie» (el viaje a Egipto) concurriendo también el componente de disposición «con vocación de permanencia y sin visos de retornar la cantidad».

   2.3. Esos delitos son integrados en un delito continuado según expone, más que argumenta la sentencia en el Fundamento Jurídico Quinto de la misma.

   2.4. Los hechos descritos en nuestros Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto (referidos a venta de participaciones sociales y de dos activos inmobiliarios) también se califican por el Tribunal de instancia como constitutivos de otro (¿?) delito continuado de apropiación indebida (Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia). Y ello porque toda la actividad de compraventa que allí se describe es fruto de un previo y conjunto acuerdo o «concierto directo» de los tres acusados penados que así ejecutaron lo que la sentencia no duda en calificar de «torticero proyecto». En ese acuerdo encuentra la explicación el juzgador de la instancia para que se aprobaran los acuerdos del consejo de administración de «CAI Inmuebles» del 13 de julio de 2009.

   Y concluye que existe continuidad entre esta apropiación continuada y la también apropiación continuada de los apartados anteriores. Lo que infiere a partir de la supuesta vinculación entre las adquisiciones de participaciones sociales y activos inmobiliarios en perjuicio de «CAI Inmuebles» y el beneficio obtenido por los directivos en las ventas que se les hizo de inmuebles dos años antes.

   Y también excluye el delito de administración desleal en este caso porque el administrador ingresa en su patrimonio bienes de la administrada lo que caracteriza a la apropiación indebida.

3. Atipicidad de los hechos que restan como probados en relación con el delito del artículo 252 en su redacción anterior a la reforma del año 2015.

   3.1. No obstante, los hechos -tal como restan tras la estimación de los motivos que acabamos de examinar- no pueden considerarse penalmente típicos conforme a la norma penal vigente al tiempo de su comisión.

   La jurisprudencia requiere para considerar cometido este delito tipificado en el artículo 252 previo a aquella reforma los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efecto o cualquier otra cosa mueble, incluyendo los «valores» o «activos patrimoniales»; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno. Bajo dicho régimen hemos venido admitiendo que el objeto del delito podía venir constituido por bienes inmuebles, encuadrables en el concepto activo patrimonial ( STS de 4 de enero de 2005 ).

   3.2. En lo que concierne a las condiciones que deben concurrir en el sujeto activo de este delito de apropiación indebida, solamente cabría imputar al recurrente, si concurrieran los demás requisitos típicos, la autoría de aquel delito por razón de los hechos relativos a la venta de apartamentos y al pago de los viajes. No así los relacionados con la reestructuración de sociedades porque en ningún caso el acusado tenía respecto del dinero, dado como contraprestación en las transmisiones de participaciones y activos inmobiliarios, ningún título que le atribuyera disponibilidad ni obligación alguna . Era por el contrario titular o administrador de esas participaciones o de los activos inmobiliarios vendidos. El recurrente, o los titulares de estos bienes que transmitió en tales hechos, eran los supuestamente beneficiados que no perjudicados. Por ello tampoco realizó acto alguno de disposición respecto del precio pagado por tales transmisiones , siendo otros los sujetos que dispusieron a su favor o de la persona en cuyo nombre actuó. De ahí que, a lo sumo, en relación con tales hechos solamente cabría su condena a título de cooperador necesario, lo que exigiría la previa proclamación de responsabilidad criminal de alguien como autor por tales hechos. Para tal examen remitimos al estudio de la responsabilidad penal atribuida a los coacusados en relación con tales hechos.

   Respecto a los dos hechos relativos a la venta de apartamentos y al pago del coste de viajes , podemos concluir que en el recurrente concurre la condición que le habilita como posible autor e x artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos. Pese a su alegación, es claro que la condición de apoderado , especial en lo relativo a la venta de los apartamentos y general mancomunado respecto al pago de viajes, le atribuye aquella condición típica de autor posible porque ese poder o, si se quiere, el negocio causal subyacente a su otorgamiento, impone al acusado las obligaciones de lealtad tipificadas en el artículo 252 (el deber devolutivo, de conservación o de destino determinado de la cosa que constituye su objeto) cuyo cumplimiento excluye tanto la apropiación como la distracción que aquel precepto veía tipificando como conducta típica.

   3.3. En lo relativo al comportamiento típico, el delito de apropiación indebida se caracteriza, como deriva de los elementos antes expuestos, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos: el inicial, cuando se produce la recepción válida, y el subsiguiente, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido , como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el «tipo de infidelidad» que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida.

   Pues bien, en el presente caso y en relación con esos dos grupos de hechos (venta de apartamentos y sufragio de viajes) faltan condiciones para poder proclamar la ilicitud del comportamiento de este recurrente.

   3.3.1. No concurren los elementos objetivos, ya que hemos excluido como hecho probado que quienes apoderaron al recurrente lo hicieran bajo título que vetara los actos imputados para acusarle. Al respecto debemos disentir de la sentencia de instancia cuando omite reflexionar explícitamente sobre la existencia o no de voluntad conforme de la poderdante vendedora «El Soto de Vistahermosa» con las condiciones pactadas por el acusado, más allá de presumir la ausencia de la misma partiendo exclusivamente de la diferencia entre valor/ precio.

   La sentencia recurrida centra la ilicitud del comportamiento del recurrente en la realización de unos actos de disposición patrimonial -enajenando inmuebles, pagando viajes o adquiriendo participaciones sociales o inmuebles- no solamente con abuso de las facultades conferidas por el titular de los bienes vendidos o del dinero dispuesto, sino con el logrado objetivo de que aquello de lo que dispuso entrara a integrar el patrimonio de los coacusados, en unos casos, y el suyo, en otros. Y en todos con correlativo perjuicio de los titulares de lo enajenado o dispuesto. Esas disposiciones la sentencia las estima ilícitas partiendo del dato objetivo constituido por la correlación entre el perjuicio para aquellos en cuyo nombre actuaba el recurrente y el beneficio de los coacusados, incluido el recurrente. En lo subjetivo la antijuridicidad derivaría de la consciencia de tal correlación económica y de la voluntad de lograr el beneficio patrimonial mediante un acuerdo al respecto entre los coacusados.

   Sin embargo, es escasa en la sentencia recurrida la reflexión, imprescindible, sobre si los actos atribuidos al acusado, además de formalmente abarcados por las facultades que tenía, como apoderado, respondían o por el contrario se contraponían a la voluntad del titular de aquellos de que dispuso .

   1. No cabe compartir la afirmación que se hace en el sentido de que: No consta que ese viaje de placer fuera autorizado por alguna de las sociedades que pagaron ese injustificado dispendio (Fundamento Jurídico Undécimo). La presunción de inocencia no se contenta con la «falta de prueba» de que no se consiente. Por el contrario, exige «la existencia prueba» de ese no consentir. Ya expusimos, al examinar los otros motivos, que el acto por el que se ordenó su pago de los viajes era atribuible a la sola voluntad del recurrente. La intervención de otros sujetos vinculando a la entidad pagadora permite inferir que a entidad en cuyo nombre se actúa consentía los pagos más allá de la voluntad del acusado.

   2. La argumentación probatoria de la sentencia recurrida, en cuanto a las ventas inmobiliarias, solamente ofrece como base de su inferencia alguna referencia, apenas implícita, a la condición concurrente en los adquirentes de las viviendas de «El Soto de Vistahermosa» que era, en un caso, la de director general de la «CAI» (adquirente aquél a través de su esposa), siendo ésta titular del 32% del capital de la entidad vendedora «El Soto Vistahermosa», y en otro caso, presidente de dicha vendedora (adquirente éste conjuntamente con su esposa). En el caso de los viajes la voluntad de las entidades que soportaron su coste aparece en la sentencia vinculada a que éstas estaban participadas por «CAI Inmuebles» y a los cargos que en ellas tenían los coacusados D. Ambrosio y D. Argimiro .

   3. En las operaciones de venta de participaciones y activos inmobiliarios la voluntad de las entidades adquirentes («Arcai» y «CAI Inmuebles») se sitúa la expresión de la voluntad de adquirir en la adopción del acuerdo de 13 de julio de 2009 del consejo de administración de «CAI Inmuebles» cuya causa se identifica con la actuación de D. Argimiro que habría logrado «colar» un «plan definitivo» sobre reestructuración de deudas y participaciones y que la sentencia considera «torticero».

   Pues bien, la estimación de la impugnación que justificamos en los precedentes Fundamentos de esta sentencia nos lleva a rechazar esta argumentación de la sentencia recurrida. Porque los cargos ostentados por los «beneficiaros» de las ventas lo eran en una sociedad que no alcanzaba un tercio del capital de la vendedora y no consta que los otros dos tercios de titularidad tuvieran voluntad de impedir dichas ventas. Tanto más cuanto que el recurrente actuó al efectuarlas con un apoderamiento específico para tales ventas en las que el consejo de administración de la vendedora -por ello con la voluntad de esos otros dos tercios de sus titulares- acordó apoderar expresamente al apoderado para que fijara con total libertad el precio.

   Si, como dejamos allí expuesto, el recurrente actuó en uso de tal apoderamiento mal se puede decir que actuara ilícitamente . Pero es que, en lo relativo al elemento subjetivo del tipo , se une la admisión por la propia sentencia de que la entidad propietaria y vendedora llevó a cabo enajenaciones a otros compradores en similares condiciones, lo que no podía dejar de estar presente en la composición de lugar que, en cuanto a fijación de precio, se pudo hacer el recurrente. Sin que consten las razones por las que esas otras ventas se hicieron en igualdad de condiciones que las que son objeto de esta causa. Desde luego la sentencia no nos dice que obedecieron a la misma estrategia de ilícita distracción.

   En consecuencia, el mero dato de la diferencia valor real/precio de venta no autoriza a predicar la ilicitud en la medida de penalmente típica, cualquiera que sea la ilicitud civil por eventual enriquecimiento injusto. Como tampoco cabe tomar en consideración un eventual aprovechamiento en la posición dentro del consejo de administración para imponer el acuerdo de apoderar con tan amplias facultades que pudiera considerarse abusivo en los términos si acaso, del artículo 291 del Código Penal que no es objeto de esta causa.

   La debilidad de la inferencia de la sentencia recurrida en cuanto a sufragio de los viajes deriva, no solamente de que el mero dato de la añadidura de hijos, al grupo beneficiado no constituye una diferencia esencial respeto al sufragio de otros viajes sin la concurrencia de éstos; las demás circunstancias antes expuestas, y, muy particularmente, que las órdenes de pago por el recurrente, en cuanto apoderado mancomunado, se acompañaba de la firma de otras personas que no constan confabuladas al respecto, impiden también tener por concurrente la consciente voluntad de actuar a sabiendas de la ilicitud o, si se quiere, de la aceptación por parte de las entidades pagadores cuando el recurrente aportó su firma a las órdenes de pago.

   Finalmente, la presencia de voluntad de adquirir -tanto participaciones sociales como activos inmobiliarios- por las entidades «Arcai» y «CAI Inmuebles», y de hacerlo por los precios que se les transmitieron, ha quedado justificada en los anteriores fundamentos de esta sentencia. De tal suerte que el rechazo de la inferencia que hace pivotar tal expresa voluntad por los órganos de dichas entidades, en los momentos allí descritos, en un vicio que llevó a error por la actuación torticera de uno de sus integrantes, impide compartir la descalificación que la sentencia recurrida hace de la validez de tales decisiones de compra.

   En cuanto a la adquisición de participaciones por «Arcai» -que también de un crédito al que no hace adecuada referencia la sentencia de instancia- ya hemos expuesto las razones por las que la existente voluntad de adquirir en las condiciones que se hizo no se considera viciada por maquinación o fraude que la sentencia de instancia no justifica suficientemente y lo hace con desatención a elementos de juicio de descargo.

   En cuanto a la venta de los activos inmobiliarios es de subrayar que la entidad compradora también era dueña (en un 49%) de lo que compra. Y en una de las ventas actúa representada por quien no es acusado.

   Así pues, no cabe decir que el recurrente llevase a cabo una transformación de la disposición que tenía atribuida en ilícito apoderamiento de aquello de lo que disponía con beneficio de terceros. Tanto en cuanto a las ventas de inmuebles como a sufragio de viajes. Porque no cabe estimar concurrente tal ilicitud, como típicamente penal, si, objetivamente, no podemos proclamar la voluntad contraria del titular de aquello de lo que se dispone. Ni subjetivamente si tampoco consta la consciencia de tal ilicitud en el disponente.

   Y tampoco estimamos que los hechos, en la medida que cabe tenerlos por probados, permitan considerar ilícita la disposición de lo necesario para adquirir las participaciones sociales y activos inmobiliarios. Porque objetivamente consta la voluntad del titular de lo entregado para tal compra adoptada por quien legítimamente la conforma en los órganos sociales. Y no que esa voluntad fuera fruto de actividad engañosa de los coacusados. Ni siquiera conformada en los términos del artículo 291 del Código Penal que no es objeto de acusación en esta causa.

   3.3.2. Y falta también el elemento subjetivo en la medida que la sentencia no justifica por qué el acusado aquí recurrente había de presuponer que la libertad de fijación de precio que se le otorgó en su apoderamiento no abarcaba el establecido en la compraventa. Tampoco es suficiente la justificación sobre la consciencia de que el sufragio de los viajes no podía ser voluntad de las empresas que acabaron asumiéndolo. Nos remitimos a lo dicho al respecto al examinar la protesta sobre presunción de inocencia de este recurrente.

   En consecuencia, los citados hechos no constituyen delito de apropiación indebida imputable a este recurrente en concepto de autor. Y sobre la eventual imputación a título de cooperador, atribuyendo la autoría a los coacusados, volveremos al examinar los recursos de éstos.

   Excluida la tipicidad de los hechos al tiempo de su comisión resulta innecesario examinar su calificación tras la reforma del Código Penal por ley orgánica 1/2015.

   Por todo ello estimaremos el motivo «g» de los alegados por este recurrente.

   Lo que hace innecesario el examen de otros motivos cuya desestimación está implícita en ésta y en la del anterior -como el a.2; b.1; h; j y ñ- o quedan sin objeto por razón de la misma. Como el b.2; b.3; y k.

   Recurso de D. Argimiro

1. Se formula el primero de los motivos alegando infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24 de la Constitución .

Alega que no existe ni un solo testigo ni un solo documento que acredite, de forma directa e inequívoca, que este penado pactara con los otros dos condenados la ejecución de ningún plan dirigido a la apropiación o distracción de dinero u otros bienesinmuebles de las sociedades que se dicen perjudicadas.

Tampoco de que se aprovechara de su cargo para acudir a viajes extraordinarios, ni que impusiera condiciones abusivas para que se fijara para la vivienda que adquirió el precio, equivalente a valor de mercado en el año en que solicitó adquirirla (2003), y que se le respetó a cambio de que su adquisición se demorase unos años, para facilitar la prioridad en la compra por los clientes de la entidad. En lo referente al pago del viaje alega que el reproche que efectúa a la sentencia se acentúa porque ésta parte de que (según se dice en su página 44) «las defensas de los acusados D. Argimiro y D. Ambrosio renunciaron en el acto del Juicio oral a la testifical de múltiples testigos- claves (DVD n° 10, minuto 2)», como si la carga probatoria dependiera de la parte acusada. Afirma que eran una práctica habitual de las sociedades participadas por la Caja, como atención social a los miembros del consejo de administración (por desempeñar su labor sin obtener ninguna remuneración) o a otros empleados de la entidad bancaria. Por lo demás, se añade, fue iniciativa personal y exclusiva del Sr. Basilio

Y respecto de la operación de reestructuración del Sr. Basilio , la iniciativa de tal operación no partió del recurrente ( que no era subdirector de la Caja, como se repite en la sentencia, sino director territorial, con funciones absolutamente distintas a la de un subdirector general), y no existiría prueba de un acuerdo entre los tres coacusados. Niega ser brazo derecho de D. Ambrosio . También alega que existe error en la recurrida en lo relativo al acuerdo de 31 de julio de 2009 sobre coste fiscal con perjuicio 1.500.000 euros y que es una estimación de Basilio y no un compromiso de pago.

En cuanto a la prueba pericial impugna la argumentación de la recurrida por atender exclusivamente a un Informe pericial de la parte acusadora pretiriendo el de la defensa. En éste, tras concluir que el saldo de esta operación fue positivo neto para «CAI», en 1.028.049 €, añade: «El informe pericial de «KPMG» contiene incongruencias que inhabilitan sus conclusiones, porque tiene errores de cálculo significativos y utiliza de manera inadecuada la finalidad de las tasaciones: para valorar los activos debería haber utilizado el valor de asesoramiento en la compraventa de inmuebles. Además, omite dos hechos muy relevantes: la incorporación a «Arcai Inmuebles» de un nuevo inversor en el momento de la salida del Sr. Basilio y que uno de los solares que valora no llegó a transmitirse nunca («Salteras, sociedad URIVA»)».

El Informe de «KPMG» ocultaría, según el recurrente, la situación real de las sociedades analizadas, obviando sus compromisos de devolución de préstamos y créditos a «CAI» y al resto del sistema financiero; de ese modo, pasa por alto, igualmente, algunas de las ventajas que la disolución de socie¬dades participadas tuvo para «CAI Inmuebles» y, por tanto, para «CAI».

2. Con independencia de que tales argumentos las refuerzan, reiteramos aquí las conclusiones que sobre el contenido de los tres órdenes de operaciones dejamos expuestas en los Fundamentos Jurídicos en que dábamos respuesta al recurso de D. Basilio .

Las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero nos llevan a concluir que el hecho probado solamente puede alcanzar a la realidad de las ventas, pero como otorgadas por el recurrente a favor de los coacusados en virtud de poder especial de la entidad dueña, sin que conste la voluntad contraria por parte de ésta ni a las ventas ni a las condiciones en que se otorgaron.

Conforme al Fundamento Jurídico Cuarto la tesis de la defensa de que sí existía autorización por parte de quienes tenían facultades para vincular las empresas que asumieron el coste de los viajes no es objetivamente desechable sino razonable. Y, en todo caso, no cabe tampoco excluir que, subjetivamente, el recurrente estimase que estaba autorizado con tal concurrente firma en la orden de pago para trasladar el coste a las citadas sociedades

Tal como concluimos en el fundamento jurídico quinto que las compras de participaciones sociales se deben a un engaño está carente de elementos desde los que la lógica lleva a la conclusión de la sentencia de modo inequívoco y no abierto. De ahí que la certeza del Tribunal de instancia en este particular tampoco puede tenerse por objetiva en el sentido que a tal consideración dimos al exponer más arriba el contenido de la garantía de presunción de inocencia.

Finalmente, tal como establecimos en el Fundamento Jurídico Sexto en relación con la compra por «CAI» de activos inmobiliarios, el acuerdo delictivo entre acusados, incluido el aquí recurrente, es una inferencia que si no gratuita se muestra demasiado abierta como para excluir hipótesis alternativas no menos razonables y ajenas a ese propósito que la sentencia les atribuye.

Lo que nos lleva a estimar el primer motivo del recurso sin necesidad de más añadiduras retóricas a la fundamentación de tal estimación.

1. El segundo de los motivos se formula alegando infracción de Ley al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse interpretado incorrectamente (y, en consecuencia, aplicado erróneamente) los artículos 253.1 ° y 250.1.5° (en la redacción actual), del Código Penal .

Señala que, desde el Fundamento Jurídico Cuarto hasta el Decimoctavo, de la sentencia recurrida en ninguna de las alusiones se describe con la rotundidad y precisión necesaria, y en base a la abundante jurisprudencia existente respecto a esta infracción, en qué conducta concreta y de qué forma se desarrollan los elementos objetivos y subjetivos del mencionado delito.

Estima que la literalidad del nuevo artículo 253 del Código Penal , su comparación con el anterior 252, así como la manifestación expresa realizada en el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, ponen de relieve la intención del legislador de eliminar del tipo de apropiación indebida aquella conducta específica de la distracción de dinero,

El recurrente ha sido condenado por un delito continuado de apropiación indebida por tres hechos absolutamente dispares entre sí. En lo relativo a la adquisición de la vivienda del «El Soto de Vista-hermosa», en el Puerto de Santa María (Cádiz) recuerda que los directivos que en el año 2003 manifestaron su interés en comprar alguna de las viviendas de la denominada «Primera fase», entre ellos este penado D. Argimiro , alcanzaron un acuerdo consistente en demorar tal compraventa con la finalidad de facilitar la adquisición por terceros, a cambio de respetar los precios de las viviendas en aquel momento. Y, además, la adquisición de la vivienda por parte de este recurrente se llevó a cabo mediante un préstamo otorgado por la propia Caja que se presenta como perjudicada por tal operación.

En cuanto al coste del viaje a Egipto constituía una compensación o atención social a los miembros del consejo por esta labor, por razón de la cual las sociedades participadas tenían alguna atención social con los mismos.

En cuanto a la adquisición de participaciones accionariales se realizó dentro del «acuerdo marco sobre reestructuración de negocios», que obra a los folios 176 a 178 del Tomo I. por mandato expreso del consejo de administración de «CAI Inmuebles» (aprobado el 13 de julio de 2009) y que la iniciativa de esas negociaciones, tendentes a la salida de la entidad del Sr. Basilio , no partieron de este recurrente, ni del propio Sr. Basilio . Y, en todo caso, « CAI» obtuvo un beneficio de más de un millón de euros, como lo acredita el Informe pericial aportado por esta parte y elaborado por D. Virgilio y D. Jose Augusto , que en su conclusión última dice:

No cabría hablar por ello de apropiación indebida ya que no se le entregó una cantidad económica (u otro bien) en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produjera la obligación de entregar o devolver y no se excedió jamás de las facultades atribuidas siendo, finalmente, clamorosa en el parecer del recurrente la ausencia del imprescindible elemento subjetivo.

2. Yerra el recurrente cuando estima que el dinero no es objeto potencialmente típico de la conducta sancionada en el actual artículo 253 del Código Penal tras su reforma en 2015. Como recordábamos en nuestra STS 29/2018 de 18 de enero tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015. Esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 no excluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremos conforme a una reiterada doctrina, ya posterior a la reforma, y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, ... sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción», constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

   Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.

   De ahí que en conclusión afirmáramos que: La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253 ( STS 485/2015 de 18 de julio ) .

3. Pero, dicho eso, hemos de convenir con el recurrente que los hechos, en la medida que cabe proclamar su condición de probados con respeto al canon constitucional de presunción de inocencia, no soportan el juicio de tipicidad que hace la sentencia recurrida, partiendo de una premisa fáctica diversa.

   3.1. Por lo que concierne a la adquisición de inmuebles de junio de 2007 cabe preguntarse si el nuevo artículo 253 sanciona la apropiación indebida sobre bienes inmuebles al haberse suprimido en el mismo la expresión « activo patrimonial» que antes de la reforma, se estimaba que incluía los inmuebles como objeto típico de la apropiación. Tal era sin duda la opinión doctrinal más solvente.

   La nueva regulación, al suprimir la mención a los activos patrimoniales como objeto material diferente del resto de bienes muebles, hace en principio atípico el acto apropiatorio de un inmueble. Al respecto se cita atinadamente que el artículo 1761 del Código Civil que excluye el depósito de inmuebles.

   Cabe plantearse la eventual tipificación sustituyendo el artículo 252 vigente al tiempo de los hechos por el mismo artículo en su actual redacción, partiendo de que se considerase que el penado aquí recurrente desempeñaba cargos en las personas jurídicas a que se hace referencia en el hecho probado. Estas eran «CAI» y «CAI Inmuebles». A su vez, ésta sería titular de un 32% del capital de la vendedora «Soto de Vistahermosa». Ahora bien, dado que quien llevó a cabo el acto de supuesta ilicitud disponiendo del inmueble no fue este recurrente, sino el coacusado D. Basilio , D. Argimiro no tendría la condición de autor, por lo que sería en el supuesto delito como «extraneus» una participación a título de cooperador necesario.

   Ahora bien, en la medida que la estimación de los motivos formulados por D. Basilio han conducido a privar de antijuridicidad a la venta imputada, es claro que ello acarrea, dado el principio de accesoriedad de la participación, la imposibilidad de predicar tal antijuridicidad típica en el comportamiento de este recurrente D. Argimiro .

   3.2. Igual razonamiento lleva a excluir el juicio de tipicidad en relación con el disfrute de los viajes o, más exactamente, con la puesta a cargo de otras sociedades el pago de su coste.

   3.3. Por lo que concierne a las adquisiciones de participaciones sociales por «Arcai», a quien se las vende la sociedad controlada por el coacusado D. Basilio , en cuanto socio mayoritario de la vendedora («Autiga»), el recurrente tendría la condición de posible sujeto especial típico al disponer de fondos de la compradora «Arcai». Pero el hecho probado, tal como resulta tras la estimación (Fundamento Jurídico Quinto) del recurso de D. Basilio , incluye que la decisión de compra no se decide por este recurrente D. Argimiro , sino por el consejo de administración de «Arcai» celebrado el 19 de agosto de 2009, al que asiste la totalidad de consejeros. Por tanto, también el representante de «CAI Inmuebles», así como D. Pedro Jesús , D. Desiderio , D. Conrado , Dª Otilia y D. Valentín . Y dice ese acta que acuerdan adquirir, no solamente las acciones de «Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto SL» por precio que ahí se fija por la compradora de 1.743.545,01 euros, sino también el crédito que la vendedora tenía con la citada sociedad «Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto SL» de 806.454,99 euros. Además de decidirse también comprar las participaciones de «Auriga» en «Promopuerto 2006 SL».

   Y en el mismo Fundamento Jurídico rechazamos la existencia y, en todo caso, efectividad de una actividad supuestamente engañosa y persuasiva del recurrente en relación con el conjunto de los miembros del consejo, cuya credulidad y sugestionabilidad, por otra parte, no nos consta.

   En definitiva, si ese acuerdo está incurso en ilicitud se debe imputar ésta a los consejeros respecto de los que sea pertinente, en su caso, por el tipo del artículo 292 del Código Penal y la vía penal no sería el delito de apropiación ni de administración desleal del actual artículo 252.

   3.4. En cuanto a las adquisiciones por «CAI» de los activos inmobiliarios vendidos por «Inverpuerto 2004 SL» ha de advertirse que en la compraventa de uno («El Palmar») como dejamos dicho en el Fundamento Jurídico Sexto, no interviene este acusado. Y en la de otro («Los Alminares») es el comprador, pero actúa en ejecución de acuerdo de la entidad compradora «CAI I». Como en el caso anterior si se estima que ese acuerdo del consejo de administración de la compradora es ilícito por lo ficticio de la mayoría (en realidad unanimidad) de los que deciden otro sería el tipo penal ( artículo 292 del Código Penal ) a aplicar, pero no el de apropiación indebida.

   Lo que nos lleva a estimar también este motivo haciendo innecesario el examen de los demás formulados.

   Recurso de D. Ambrosio

1.- Funda el primero de los motivos en la vulneración que achaca a la sentencia al fijar el relato de lo que estima probado. Alega que la condena de Ambrosio se basa en la participación en el previo Acuerdo de 13-7-2009 del Consejo de Administración de «CAI Inmuebles SAU» y en el contrato de 31-7-2009 (ver Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia recurrida), que habría perjudicado patrimonialmente a «CAI» mediante la aprobación de nueve acuerdos de compra al acusado D. Basilio , en los que se atribuyó a dos compras de participaciones sociales «unos precios desorbitados», lo que implica una «hipervaloración».

Reprocha a la sentencia que se apoye en la pericia de «KPMG-Asesores», de la que dice el recurrente que carece de los elementos que permitirían una convicción en conciencia ya que los peritos no expusieron los criterios de valoración en los que basan sus conclusiones. Cuando excepcionalmente lo hacen, la aplicación de esos criterios es directamente arbitraria como cuando se atiende a valoraciones referidas a garantías hipotecarias o se refieren a operaciones cinco años anteriores a las de este caso.

Y en el motivo tercero , de manera más genérica, también impugna el relato de hechos probados en lo relativo a las adquisiciones por «Arcai» de participaciones sociales alegando que la sentencia de instancia vulneró la garantía de presunción de inocencia.

2. Sin perjuicio de dar por reproducido cuanto dejamos al inicio expuesto sobre el contenido y alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia, nos remitimos a lo que también expusimos en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto sobre el acuerdo de 13 de julio de 2009 y el acuerdo marco de 31 de julio de 2009 y a la estimación de las impugnaciones del coacusado D. Basilio en lo relativo a la adecuación de la fijación del hecho probado al canon constitucional de presunción de inocencia.

En consecuencia, como expusimos en relación con igual imputación al examinar el recurso anterior de D. Argimiro (Fundamento Jurídico Noveno, apartados 3.3 y 3.4), en relación a las adquisiciones de participaciones sociales por «Arcai», aunque el recurrente tuviera la condición de posible sujeto especial típico al disponer de fondos de la compradora «Arcai», la decisión de compra no se decide por este recurrente D. Ambrosio , sino por el Consejo de Administración de «Arcai » celebrado el 19 de agosto de 2009. Y dice ese acta que acuerdan adquirir, no solamente las acciones de «Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto SL» por precio que ahí se fija por la compradora de 1.743.545,01 euros, sino también el crédito que la vendedora tenía con la citada sociedad «Promociones Inmobiliarias Berben El Puerto SL» de 806.454,99 euros. Además de decidirse también comprar las participaciones de «Auriga» en «Promopuerto 2006 SL.»

Y en el mismo Fundamento Jurídico rechazamos la capacidad y efectividad de actividad supuestamente engañosa y persuasiva del coacusado D. Argimiro en relación con el conjunto del consejo cuya credulidad y sugestionabilidad no nos consta.

En definitiva si ese acuerdo está incurso en ilicitud se debe imputar ésta a los consejeros respecto de los que sea pertinente, en su caso por el tipo del artículo 292 del Código Penal y la vía penal no sería el delito de apropiación ni de administración desleal del actual artículo 252.

En cuanto a las adquisiciones por «CAI» de los activos inmobiliarios vendidos por «Inverpuerto 2004 SL» ha de advertirse que en esas compraventas no interviene este acusado D. Ambrosio como comprador. A lo que se añade que la compra se hizo en ejecución de acuerdo de la entidad compradora CAI I. Como en el caso anterior si se estima que ese acuerdo del consejo de administración de la compradora es ilícito por lo ficticio de la mayoría (en realidad unanimidad) de los que deciden otro sería el tipo penal ( artículo 292 del Código Penal ) a aplicar, pero no el de apropiación indebida.

1. También se formaliza el motivo segundo alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), toda vez que el Tribunal a quo habría invertido, según el recurrente, la carga de la prueba respecto de la determinación del precio de compra del apartamento adquirido por el recurrente en la URBANIZACIÓN000 » en el año 2007. Según el recurrente la sentencia se basa en la renuncia en el acto del juicio, por parte de la defensa del recurrente, del testigo D. Pelayo . El dato a probar era que se pactó mantener en 2007 el precio de 200

Recuerda que la Audiencia admite que se realizaron ventas por esos precios a otros directivos de la Caja y que, respecto de la prueba de la falta de autorización de las ventas, la Audiencia invierte nuevamente la carga de la prueba.

2.1. También en relación con esta operación nos remitimos a lo más arriba dicho en el Fundamento Jurídico Tercero. El hecho probado solamente puede alcanzar a la realidad de las ventas, pero como otorgadas por el D. Basilio a favor de este coacusado en virtud de poder especial de la entidad dueña sin que conste la voluntad contraria por parte de ésta ni a las ventas ni a las condiciones en que se otorgaron.

2.2. Dado que el motivo se funda también expresamente en lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debemos en consecuencia con dicha estimación sobre el relato fáctico, y por las mismas razones expuestas en el Fundamento Jurídico Noveno apartado 3.1 estimar el recurso en el sentido de declarar que no procede la subsunción del hecho referido a las adquisiciones de apartamento en el tipo penal de apropiación indebida.

Lo referente a la condena de este recurrente por el pago del coste de los viajes no es objeto de especifico tratamiento en el recurso, más allá de la petición de absolución por el delito continuado de apropiación indebida que, como tal, incluía en la sentencia dicho hecho.

En todo caso resulta de aplicación lo antes dicho en los Fundamentos Jurídicos Cuarto, séptimo apartado 3.3.1 a) y noveno apartado 3.2, , tanto por estar la petición incluida en el recurso, cuando porque en todo caso, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debemos también extender el efecto de la estimación del recurso a la total responsabilidad por apropiación indebida.

Recurso de Dª Sofía

1. Denuncia en un primer motivo infracción legal, al amparo del 849.1º, por aplicación indebida del artículo 122 del Código Penal , al no concurrir los elementos que lo integran. Alega que la sentencia de instancia establece determinados hechos probados de los que en modo alguno se desprende que pueda ser considerada mi representada como participe a título lucrativo. Pero, añade, su intervención ocurre con ocasión de un negocio que califica de oneroso, cuando se encontaba vinculada al acusado por matrimonio bajo régimen e separación de bienes.

2. La sentencia de instancia rectificó el párrafo sexto del fallo por estimar que se predicaba la condición de «marido» de esta recurrente en referencia a D. Argimiro y tal concepto se tilda de «oscuro» porque no especifica que, si lo era al tiempo de los hechos, al tiempo del juicio oral ya no lo era.

   En todo caso lo que proclama la sentencia es que la razón de la responsabilidad civil que se le impone es la de partícipe a título lucrativo. Lo que, a falta de mayor precisión en la sentencia, se debe poner en relación con el hecho probado que proclama el día 15-6-2007, el acusado Argimiro y su esposa Da Sofía , entonces casada con el en régimen de separación de bienes, efectuaron la compra de una vivienda con garaje y trastero de la citada URBANIZACIÓN000 », sita en la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz).

   De lo que derivaría, en el implícito discurso de la sentencia, que el beneficio derivado de tal adquisición es el origen de la responsabilidad impuesta a esta recurrente. Y ello porque la misma es calificada de constitutiva de un delito de apropiación indebida.

3. La responsabilidad civil ex artículo 122 del Código Penal exige como presupuesto que se participe a título lucrativo de efectos que tienen que serlo de un «delito». Por las razones que hemos venido exponiendo los hechos a los que la sentencia vinculada condena de la recurrente no se han considerado constitutivos de delito. Falta pues ya este esencial presupuesto de la condena.

   En consecuencia, sin necesidad de examinar los demás motivos, debemos estimar éste con las consecuencias a establecer en la segunda sentencia.

   Recurso de «Confederación Intersindical de Cajas «CIC»

La confederación recurrente formula un único motivo por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que se han vulnerado por no aplicación el artículo 295 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, relativo al delito de administración desleal. Y también el artículo 248 en relación con el 250 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, relativo al delito de Estafa en su modalidad agravada

Concretando alega:

1. En cuanto a la compra de las viviendas que la actuación de D. Basilio tiene perfecto encaje en el artículo 295 del Código Penal vigente entonces, en la medida en que refleja actos dispositivos de carácter abusivo que no constituyen apropiación indebida, pero constituyendo delito de administración desleal. Los coacusados también incurren en administración desleal en concurso real ya que, las ventas de viviendas a otros consejeros se hicieron con su beneplácito.

2. En cuanto al pago de los viajes, aún subsumiéndose en el delito de apropiación indebida, estima que siendo los tres coacusados consejeros de las sociedades que pagaron los costes, lo que caracteriza este acto es la causación de un importante perjuicio a las sociedades administradas, mediante un abuso de las funciones propias de sus cargos.

3. Finalmente el acuerdo de 13 de julio de 2009 constituye un delito de estafa al haber mediado engaño bastante al ser presentado por D. Argimiro al consejo de administración de «CAI I». Las conductas que la propia sentencia describe, dice la recurrente, reflejan actos dispositivos de los Srs. Valentín y Argimiro de carácter abusivo de bienes sociales que, sin implicar apropiación por sí mismos, son actos de administración desleal.

Por todo lo cual concluye la recurrente que «al no contemplar la sentencia recurrida la autonomía delictiva de todos los hechos incurre en una importante falta de coherencia y en un claro vicio de incongruencia, provocando el resultado absurdo de que todos los condenados lo sean por el delito continuado de apropiación indebida agravada, a pesar de reconocer a lo largo de todo el desarrollo de la citada resolución que el comportamiento y actuación de los acusados fue apoyado en todo momento por la condición de ser consejeros, administradores y presidentes de las sociedades utilizadas y perjudicadas,....». De los que añade que se valieran de su condición para engañar al resto firmando un Acuerdo que ha resultado altamente lesivo para los intereses de «CAI Inmuebles», y por ende de «CAI».

Y en definitiva según la recurrente se dan los tres delitos, no los tres en cada uno de los hechos, decisiones o conductas enjuiciadas, pero sí que están presentes los tres delitos en el conjunto de los hechos.

Convenimos con la recurrente, según dejamos expuesto en los anteriores fundamentos que los hechos imputados serían «susceptibles de ser tipificados y penados de forma distinta y autónoma pues, por un lado, se benefician los tres, unos de las de las compraventas y del viaje y otros de la desinversión realizada, existe por tanto beneficio propio, pero, por otro, los tres disponen fraudulentamente de los bienes sociales y causan un perjuicio típico. Y de tal discriminada manera los hemos examinado, con el resultado que dejamos expuesto bien divergente del que nos propone este recurso.

1. Por lo que concierne a las compraventas de viviendas, además de las razones ya expuestas para excluir el delito de apropiación indebida, debemos ahora rechazar la condena de los Srs. Valentín y Argimiro por administración desleal ya que tal pretensión se fundaría en un hecho no incluido en el relato de lo que la sentencia de instancia tiene por probado. Queda fuera de ésta el examen de una supuesta imputación por razón de esas ventas a terceros diferentes de los acusados. Obviamente, con mayor razón, la supuesta contribución aquiescente de esos dos acusados. Y, conforme a reiterada doctrina constitucional, supone vulnerar el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantáis la innovadora condena en vía de recurso mediante la toma en consideración de nuevos hechos no proclamados en la instancia sin que el penado ex novo pueda ser oído en esa vía de recurso.

2. Tampoco cabe tomar en consideración que mediara el abuso de la condición de los acusados para imponer el pago de los costes de los viajes. La sentencia de instancia proclama la concurrencia de la condición implícita en los cargos de los acusados en las empresas que pagaron tales costes. Pero el juicio de valor, que no dato de hecho, que permita tener por declarado ese abuso, exigiría una descripción de los actos realizados por los acusados para hacer efectiva esa influencia en quien en definitiva ordenó los pagos. Tales datos, sin los cuales no cabe predicar que se abusó de la condición que se proclama, no pueden ser ahora añadidos en vía de recurso por mor de la doctrina constitucional que dejamos expuesta. A lo que habría de añadirse cuanto dijimos en los anteriores fundamentos sobre la necesaria reflexión, inexistente en la sentencia recurrida, acerca de la actuación mancomunada para expedir cada orden de pago y su efectividad para conjurar la espuria influencia hegemónica de los acusados.

3. Finalmente, en cuanto al engaño que se predica, llevado a cabo de manera bastante, sobre los consejeros que adoptaron el acuerdo de 13 de julio de 2009, no solamente está ausente en el relato de hechos probados de la recurrida, sino que ésta excluye el engaño, con más o menos acierto, en su Fundamento Jurídico Séptimo, pese a proclamar que D. Argimiro «coló» la propuesta al consejo de administración en la reunión de tal fecha. Para la sentencia lo relevante es el acuerdo entre los tres coacusados y su traducción en el apoyo a la propuesta pro parte del Sr. Valentín . Así pues, por un lado, sería necesario añadir al hecho probado una descripción de los actos a través de los cuales se generó ese error en los demás consejeros, lo que por la reiterada doctrina que venimos citando no es posible en vía de recurso para justificar una condena no impuesta en la instancia. Pero es que, además, en todo caso la tipicidad que podría estudiarse como estimable sería la de aprovecharse de una mayoría ficticia, prevista en el artículo 292 del Código Penal que no ha sido objeto de acusación.

Las costas deben ser impuestas al recurrente cuyo recurso es totalmente desestimado, declarándose de oficio el resto de los estimados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar los recurso de casación formulados por D. Ambrosio , D. Argimiro , D. Basilio , y Dª Sofía , contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 7 de marzo de 2017 , dejando sin efecto dicha sentencia en cuanto condena a los recurrentes, con declaración de oficio de las costas derivadas de esos cuatro recursos.

Desestimar en su totalidad el recurso de casación formulado por la «Confederación Intersindical de Cajas «CIC», contra la misma sentencia con expresa imposición de las costas de este recurso de casación por ella formulado.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1627/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 16/2016, seguida por la Sección Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dimanante del PA-DP nº 1410/12, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, por por delitos de administración desleal, apropiación indebida y estafa contra D. Ambrosio , nacido en Madrid (España), el día NUM004 de 1959, con D.N.I. no NUM005 , hijo de Leopoldo y Gloria ; D. Argimiro , con D.N.I. n° NUM006 , nacido el. día NUM007 de 1963 en Nombrados, provincia de Guadalajara (España), hijo de Nicolas y de Lucía ; Dª Sofía con D.N.I. n° NUM008 - y D. Basilio , nacido en Cádiz (España), el día NUM009 de 1956, con D.N.I. n° NUM010 , hijo de Jesús María y- Antonia -, con DNI nº n° NUM010 ; en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha con fecha 7 de marzo de 2017 , que ha sido recurrida en casación por y ha sido casada y anulada (parcialmente) por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.