STS 29/2018, 18 de Enero de 2018

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz instruyó Procedimiento Abreviado nº 272/2014, y previamente el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, tramitado con el nº 26/2012, contra D. Salvador y D. Argimiro , por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la causa nº 32/2016, ha dictado sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- En julio de 2005 Argimiro , con DNI n° NUM000 , mayor de edad como nacido el NUM001 de 1967, y Salvador , con DNI n° NUM002 , mayor de edad como nacido el NUM003 de 1949, ambos sin antecedentes penales, ostentaban la condición de administradores de la entidad mercantil ESEL CANARIA, SL.

El día 12 de julio de 2005 Lina , en calidad de parte compradora, y la entidad mercantil ESEL CANARIA. SL, en calidad de parte vendedora, representada en ese acto por Argimiro , en su ya indicada condición de administrador solidario, suscribieron en documento privado un contrato de compraventa respecto del apartamento n° NUM004 y la plaza de garaje n° NUM005 del edificio llamado " DIRECCION000 ", cuya construcción era promovida por dicha sociedad en la finca de su propiedad sita en la CALLE000 NUM006 - NUM007 , DIRECCION000 NUM008 , del municipio de Adeje, estableciéndose un precio total por ambas fincas de 186.000 euros, más 9.300 euros de IGIC. que debía ser satisfecho por la compradora en varios plazos: la cantidad de 3.000 euros, que fue abonada por la compradora a la vendedora en concepto de reserva con anterioridad a la firma de dicho documento, y la cantidad de 24.052'80 euros, que, en concepto de entrega a cuenta, fue abonada por la compradora a la vendedora mediante transferencia bancaria efectuada el 2 de agosto de 2005; estando pactado el pago del resto del precio en el momento de la entrega de llaves y otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa.

La entidad mercantil ESEL CANARIA, SL, tal y como expresamente se pactaba en dicho contrato, tenía la obligación de entregar a la Sra. Lina el apartamento y la plaza de garaje libre de cargas y de ocupantes.

Para poder ejecutar la construcción del referido edificio " DIRECCION000 " la entidad mercantil ESEL CANARIA, SL concertó con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias) un préstamo con garantía hipotecaria sobre el conjunto residencial a construir, circunstancia que se hizo constar expresamente en el citado contrato privado de compraventa. Dicha hipoteca se constituyó en virtud de escritura pública de 7 de junio de 2005, procediéndose en julio de 2006, tras la división horizontal, a la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas resultantes del inmueble, correspondiendo al apartamento n° NUM004 (Finca NUM009 de Adeje, inscrita al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 ) una carga hipotecaria en garantía de 157.400 euros de principal, 8.657 euros por intereses ordinarios, 47.220 euros de intereses de demora y 31.480 euros para costas y gastos, estando tasado, a efectos de subasta, en la cantidad de 244.657 euros, y a la plaza de garaje n° NUM005 (Finca NUM013 de Adeje, inscrita al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM014 ) una carga hipotecaria en garantía de 10.500 euros de principal, 577'50 euros por intereses ordinarios, 3.150 euros de intereses de demora y 2.100 euros para costas y gastos, estando tasada, a efectos de subasta, en la cantidad de 17.327'50 euros.

La construcción del edificio finalizó oficialmente el 29 de junio de 2006, expidiéndose en esa fecha certificación final de la dirección de obra, solicitando seguidamente la entidad vendedora al Ayuntamiento de Adeje, con fechas de 26 de agosto y 13 de noviembre de 2006 la concesión, respectivamente, de la licencia de primera ocupación de las viviendas y garaje y de la cédula de habitabilidad respecto del citado edificio.

SEGUNDO.- No obstante, y pese a no estar obligada a ello hasta la firma de la escritura pública, previa solicitud al efecto realizada desde la entidad mercantil vendedora, la Sra. Lina , encontrándose en su país de origen y residencia habitual, Gran Bretaña, efectuó el pago del total precio restante, esto es, 158.947'20 euros, mediante dos transferencias bancarias a la cuenta corriente n° NUM015 de La Caixa de la que era titular la entidad mercantil ESEL CANARIA, SL: una, por importe de 100.000 euros, el día 19 de febrero de 2007, y otra, por importe de 58.947'20 euros, el 27 de febrero de 2007; quedando así abonado desde esa fecha el total importe de 186.000 euros pactado como precio de adquisición del apartamento y de la plaza de garaje objeto del contrato privado antes referido.

TERCERO.- En la Junta General y Universal de la entidad ESEL CANARIA, SL celebrada el día 26 de julio de 2007, con asistencia de todo su capital social y socios, se acordó por unanimidad aceptar la renuncia de Salvador y Argimiro de sus cargos de administradores solidarios de la misma, cambiándose el sistema de administración, que pasó a ser el de administrador único, designándose para ostentar dicho cargo por tiempo indefinido a Salvador , el cuál aceptó, en ese momento, el mencionado cargo. Estos acuerdos sociales fueron elevados a público mediante escritura pública de fecha 2 de noviembre de 2007. Como consecuencia de ello Argimiro , desde el 26 de julio de 2007, perdió toda capacidad de gestión y representación de la mencionada entidad.

En la fecha del cese como administrador solidario de Argimiro , la entidad mercantil ESEL CANARIA, SL disponía en sus cuentas bancarias de liquidez suficiente para poder afrontar la cancelación de la carga hipotecaria que pesaba sobre el apartamento y la plaza de garaje ya referidos o, en su caso, para hacer frente a la devolución del total importe del precio satisfecho de manera anticipada por la compradora.

CUARTO.- Pese a encontrarse terminada la obra y a pesar de las gestiones efectuadas por la Sra. Lina para que se elevase a escritura pública el contrato privado de compraventa, la cual se encontraba en disposición de poder firmar la escritura desde que abonó el total precio pactado, el acusado Salvador , tras adquirir la condición de administrador único de la entidad mercantil ESEL CANARIA, SL, y a pesar de que en ese momento la entidad disponía de liquidez para ello, no canceló la carga hipotecaria que gravaba el apartamento y la plaza de garaje objeto de compraventa, ni procedió a la devolución a la Sra. Lina del total precio por ella abonado de manera anticipada, destinando su importe a otras finalidades distintas de la empresa, presentando en 2008 solicitud de concurso voluntario de acreedores de dicha entidad, la cual fue declarada en situación de concurso voluntario por auto de 6 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado de Mercantil n° 1 de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento de Concurso Voluntario Ordinario n° 023/08; motivos todos por los que no se ha podido elevar a escritura pública el antes referido contrato privado de compraventa de 12 de julio de 2005, no habiendo recibido la Sra. Lina ni la posesión de los citados inmuebles ni la devolución del precio por ellos abonado, con el consiguiente quebranto de su patrimonio.

QUINTO.- La tramitación total de la causa, no excesivamente compleja, ha durado hasta su enjuiciamiento en primera instancia algo más de seis años.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Salvador , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante (actualmente específicamente prevista como tal) de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , apreciada como simple, de un DELITO AGRAVADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, de los artículos 249 , 250.1.5 ° y 252 (hoy 253) del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS y SEIS MESES. con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de OCHO MESES, a razón una cuota diaria de 6 euros, con un montante final de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (1.440 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a doña Lina en la cantidad total final efectivamente apropiada de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL EUROS (186.000 euros), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de la una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Salvador , ya circunstanciado, del DELITO AGRAVADO DE ESTAFA que la acusación particular le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Argimiro , ya circunstanciado, del DELITO AGRAVADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA y del DELITO AGRAVADO DE ESTAFA, que la acusación particular le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado Salvador el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 C.E ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no contenerse en sentencia sustrato fáctico alguno acreditativo de la existencia del elemento subjetivo del dolo que integra el tipo penal del delito por el que se condena a mi representado.

2. - Al amparo del art 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al vulnerarse el principio acusatorio y el derecho de defensa por condenarse por delito distinto y heterogéneo respecto a aquel por el que se acusa.

3. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim ., al haber infringido la sentencia preceptos penales de caracter sustantivo, concretamente el art. 72 CP referido a la motivación de la graduación de la pena, la cual debe de ser constitucionalmente válida y proporcional a la gravedad de los hechos por los que se condena.

4. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim ., al haber infringido la sentencia el art. 1256 del Código Civil , relativo al modo en que resulta exigible el cumplimiento de las obligaciones de los contratos, constituyendo dicha cuestión ratio decidendi respecto de la apreciación del delito de apropiación indebida por el que se condena a mi representado.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de diciembre de 2017.

Se alega en el primero de los motivos infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal . y 5.4 ley orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se remite no tanto al hecho integrante del tipo penal de apropiación indebida, cuanto al hecho base desde el que inferir aquél. En efecto, lo que constituye el fondo del motivo es la ausencia de prueba de datos desde los que se pueda inferir la existencia del elemento subjetivo del dolo que integra el tipo penal del delito por el que se condena al recurrente.

La sentencia describe en el hecho probado cuarto lo que considera el comportamiento típico de apropiación indebida. Allí recuerda que el acusado penado disponía del dinero recibido de la compradora para otorgar la escritura pública de venta que aquélla le reclamaba, estando la obra constructiva terminada, pero no accedió a tal otorgamiento ya que éste implicaba la exigencia de cancelar la hipoteca con el dinero percibido y aquél decidió destinarlo a «finalidades distintas de la empresa», de tal suerte que, por ello, hubo de solicitar concurso de acreedores voluntario al no disponer ya de liquidez tras aquella dedicación de efectivo para la obligatoria cancelación de la hipoteca.

Y en sede de fundamentación jurídica la sentencia enfatiza que el acusado Sr. Salvador comenzó a dilatar la fijación del acto de la firma de la correspondiente escritura pública, indicándole incluso a la Sra. Lina , en una reunión mantenida con ella y el Sr. Moises en febrero de 2009, pese a no ser cierto y a fin de justificar la no elevación a público en ese momento del contrato privado, que no podía proceder a la firma pues carecía del necesario poder para actuar en nombre de la empresa. Tales premisas son las que llevan a la sentencia a afirmar la concurrencia del elemento objetivo del tipo penal en la medida, dice, que ese comportamiento imposibilitó la entrega de la vivienda y la devolución del dinero recibido superando así, ampliamente, el punto de no retorno. Y que por ello, no solamente la concreta coyuntura económica general o la situación de posterior concurso de la empresa no pueden tener relevancia en cuanto a la tipicidad de la conducta, sino que ello incluye la concurrencia del dolo como elemento subjetivo.

Y es que éste resulta con evidencia, según la sentencia recurrida, de tales datos fácticos. Singularmente de las maniobras dilatorias o de la consciente mendacidad de la excusa dada para no acceder a la legítima pretensión de la compradora de que se otorgase la escritura pública con la exigible previa cancelación de los gravámenes.

Y es de resaltar que el motivo no cuestiona la artificiosidad de tales dilaciones ni la falta de justificación de las mismas, por lo que, en la medida que la pretensión casacional se construye sobre los términos antes dichos, debe ser y es rechazado.

El segundo de los motivos se ampara en las habilitaciones de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , afirmando que la recurrida incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al vulnerarse el principio acusatorio y el derecho de defensa por condenarse por delito distinto y heterogéneo respecto a aquél por el que se acusa.

A tal efecto denuncia lo que considera ausencia de homogeneidad entre el tipo penal por el que se acusaba y aquel otro por el que finalmente se condena, estimando que uno y otro titulo de condena no comparten un mismo acervo fáctico.

2. - Lo cierto es que, según nos dice la sentencia recurrida en sus antecedentes, solamente mantuvo acusación quien la ejercía como perjudicado particular, instando la absolución la acusación pública.

Pero allí mismo se nos dice que la acusación particular interesó una doble condena. Una a título de estafa. Otra a título de apropiación indebida. Correlativamente en su escrito de calificación, que hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se expone, por un lado, que la compradora anticipó la práctica totalidad del precio, entonces pendiente, porque así se lo indicaron los dos acusados. Lo que justificaría la acusación de estafa, si se hubiera acreditado que ya en ese momento aquéllos tenían proyectado no cancelar los gravámenes ni, otorgar la escritura de venta. Lo que la sentencia rechazó con la consecuente absolución por tal título.

Pero la acusación añade a ese dato el posterior que tampoco se canceló la hipoteca ni se devolvió el dinero que se hizo definitivamente de la empresa vendedora, apropiándoselo de manera ilícita.

Y esta es la tesis que fue debatida y aceptada por la sentencia recurrida. En consecuencia no cabe reprochar al juzgador de la instancia que haya extravasado los cauces en los que se mantenía el objeto del debate.

Por ello, inexistiendo cualquier atisbo de conculcación del principio acusatorio, el motivo debe ser y es rechazado.

Acomodándonos a un orden lógico examinaremos ahora el motivo cuarto, sobre la tipicidad penal de los hechos, postergando el motivo tercero relativo a la justificación de la pena.

En aquel motivo se denuncia infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en estimar concurrente el delito de apropiación indebida cuando lo que denomina el recurrente ratio decidendi es la exigibilidad del cumplimiento de la obligación, conforme al artículo 1256 del Código Civil que se dice incumplido.

Estima en efecto el recurrente que la obligación de pago por su parte de la hipoteca debió ser exigible en los estrictos términos pactados en el contrato que vinculaba a las partes el cual remite directamente al momento del otorgamiento de escritura pública como aquél en el que deberá entregarse la vivienda libre de cargas. Tilda de erróneo el criterio de la sentencia cuando establece que el acusado vendedor debió liberar al inmueble de cargas en el momento -anterior- en que por parte de la denunciante se produjeron los ingresos, contraviniendo así el contenido del artículo 1.256 del Código Civil , al ir el juzgador más allá de lo establecido en el propio contrato ya que en aquel momento dicha obligación de levantamiento de cargas no era legalmente exigible a la sociedad vendedora.

Sin embargo con tal planteamiento el recurrente ignora cual es el comportamiento con relevancia penal típica. Este no se circunscribe a un mero incumplimiento de obligaciones civiles asumidas contractualmente: la cancelación del gravamen hipotecario. Lo que constituye el delito radica no en cuando se dejó de cumplir esa obligación, sino en el hecho de hacer imposible tal cumplimiento y que éste tenga por causa el haber destinado el dinero, que le fue entregado a ese efecto, a otros fines de la empresa, consumando así una «distracción» de la que ya no se acredita la posibilidad de retornar para cumplir aquella obligación de extinguir el gravamen y otorgar coetáneamente la escritura publica de venta, ni siquiera de devolver lo percibido para tal fin.

La jurisprudencia, en relación a la regulación previa a la última reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, había establecido que cuando el objeto material de la apropiación fuese dinero , aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador (es decir, el ánimus rem sibi habendi ) sino sólo su distracción (es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título) constituía una gestión fraudulenta realizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista en el artículo 252 entonces vigente. Y también que para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, era preciso que se hubiera superado lo que se denomina «el punto sin retorno», es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia.

Y esa es la doctrina aplicada en la sentencia recurrida que estima aplicable aquella redacción del artículo 252 previa a la reciente citada reforma del Código Penal

Añadiremos que, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253 incrimina al que, en perjuicio de otro, se apropia para sí o para un tercero (queda fuera de la del tipo la expresión «distracción») de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el «activo patrimonial») que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (término este que sustituye al de «administración») o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido.

Esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 no excluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremos conforme a una reiterada doctrina, ya posterior a la reforma, y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, ... sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción», constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.

De ahí que en conclusión afirmáramos que: La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitivaexpropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253. ( STS 485/2015 de 18 de julio )

Finalmente el tercero de los motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la sentencia recurrida, haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 72 del Código Penal referido a la motivación de la graduación de la pena, la cual debe de ser constitucionalmente válida y proporcional a la gravedad de los hechos por los que se condena

En la sentencia se alude a la elevada cuantía de lo defraudado («186.000 euros, que triplica con creces el límite de 50.00 euros establecido para la apreciación del subtipo agravado», señala la sentencia expresamente); sin embargo, dado que finalmente se condena por el delito consistente en no haber levantado las cargas del inmueble y no por el delito genérico de estafa por el que se venía acusando, y dado asimismo que la carga del inmueble ascendía a 10.500 euros de principal, 577,50 euros por intereses ordinarios, 3.500 euros de intereses de demora y 2.100 euros para costas y gastos (como expresamente declara la sentencia en su Hecho Probado Primero, párrafo cuarto, in fine ), ésta es la cantidad que debió ser tenida en cuenta, no a efectos de la cuantificación de la responsabilidad civil, sino de la gravedad del hecho por el que se condena.

El error solamente existe en el alegato del motivo. Olvida que en la declaración de hechos probados la carga que el motivo relata es la que pesa sobre la plaza de garaje. Pero la sentencia proclama que la carga sobre la vivienda ascendía ya solamente por principal a 157.400 euros.

Por ello el motivo al decaer la premisa fáctica en que se sustenta debe ser rechazado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.