ATS, 8 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 18 de agosto de 2015 , en el procedimiento n.º 1026/2012 seguido a instancia de D. Santos contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, D. Victor Manuel , D. Desiderio , D. Jaime , D.ª Trinidad , D.ª Diana , D. Severino , D.ª Patricia , D. Alejandro , D. Emilio , D. Leopoldo , D. Valentín , D.ª Carla , D. Anibal , D. Ezequias y D. Maximo ; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimando la excepción del falta de legitimación pasiva de todos los codemandados excepto del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Santos y el codemandado Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de julio de 2017, se formalizó por el letrado D. Manuel Jesús Vázquez Abréu en nombre y representación de D. Santos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 22 de marzo de 2017, R. Supl. 1523/2016 , que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador y por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y confirmó la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido del actor, que no nulo, al no aplicar el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera los criterios de selección.

El actor ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 28 de agosto de 2004, con la categoría de peón de jardinería y realizando funciones de oficial 1º, como trabajador indefinido en la Delegación de Medio Ambiente, Diseño y Conservación del Patrimonio, Parques y Jardines. El actor estaba incluido en la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento desde el 23 de enero de 2004.

El actor había presentando demanda de derechos, el 17 de mayo de 2012, recayendo sentencia estimatoria el 3 de marzo de 2014 que desestimó su pretensión de adecuación función categoría.

El trabajador fue despedido el 12 de septiembre de 2012, en el contexto de un despido colectivo tramitado en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

Desde finales de 2011 la nueva corporación municipal aprobó unos planes de ajuste, conforme al RD-L 4/2012. En el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera no existía Relación de Puestos de Trabajo en junio 2011, teniendo una plantilla de 587 funcionarios y 1305 laborales, de los cuales 338 eran personal fijo, 951 indefinidos y 16 temporales, más los 18 cargos políticos.

El 19 de julio de 2012 se aprobó por la junta de gobierno la RPT y se inició el procedimiento de despido colectivo que afectaría a 300 trabajadores. En la Memoria Explicativa de las causas motivadoras del Despido Colectivo, se detallaban los criterios de selección del personal afectado, información sobre la composición de la representación de los trabajadores, listado de empleados del Ayuntamiento y relación nominal de los trabajadores a los que, en su caso, se le iba a extinguir el contrato de trabajo. El período de consultas finalizó sin acuerdo y el día 21 de agosto el Ayuntamiento remitió la decisión final sobre el despido colectivo y sus condiciones, acordando con efectos del 12 de septiembre la extinción de los contratos de 260 trabajadores.

Cuando se tramitó el despido colectivo constaban 98 trabajadores con afiliación sindical conocida, un 7'56 % de la plantilla en diferentes Sindicatos, y el despido afectó a algunos trabajadores afiliados a los mismos.

Se interpusieron cuatro demandas impugnando el despido por parte de un miembro del Comité de Empresa y el Delegado Sindical del sindicato "Colectivo de Trabajadores Progresistas", por el sindicato "Confederación General del Trabajo" y su organización en Andalucía (CGT y CGTA), por los sindicatos "Comisiones Obreras" (CCOO) y "Unión General de Trabajadores" (UGT) y sus secciones y delegados sindicales en el Ayuntamiento conjuntamente, y por la asociación sindical "Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez" (ATMJ) y sus delegados en la empresa. Las demandas postulaban la declaración de nulidad de la medida empresarial o, subsidiariamente, su no acomodación a derecho. El Tribunal Supremo finalmente declaró ajustada a derecho la decisión empresarial y desestimó las demandas colectivas.

En los hechos probados de la sentencia de despido colectivo constaba que en la Memoria explicativa, el Ayuntamiento demandado hizo constar que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado siguiendo dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez determinado el número, en la segunda fase, se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando dos criterios. El primero, el de la edad, extinguiéndose los contratos de los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años, el 20 de agosto de 2012, respecto de los que se suscribiría un convenio especial con la Seguridad Social. Y, el segundo criterio utilizado fue el de la evaluación continua. Para la aplicación de este criterio los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, seleccionaron los trabajadores con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia. Y, por exclusión de los anteriores, se seleccionaron a los afectados por el despido colectivo. No obstante, alguno de los seleccionados como con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, resultó afectado por el despido colectivo.

En relación con los criterios reales tenidos en cuenta para la selección del personal, consta acreditado de la prueba testifical, que no existió móvil político-ideológico, pero que la selección se llevó a cabo, según el Primer Teniente de Alcalde y Portavoz, en función de las diferentes categorías, sobre quién trabajaba mejor o peor, era problemático, quejica, en base a la rumorología, la actitud ante el trabajo, si eran vagos y que los informes eran verbales, no valorando la formación, sino quien trabajaba bien.

Se aprobó por la junta de gobierno un plan de recolocación y se suscribió un convenio especial con la Seguridad Social respecto de los afectados de 55 años o más, cotizando la empresa hasta que cumplan la edad ordinaria de jubilación o hasta que el Convenio se extinga legalmente.

Los responsables de cada Delegación del Ayuntamiento, previa consulta en algún caso con el personal técnico a su cargo y sin consulta a este personal técnico en la mayoría de los casos, sin pedir el correspondiente curriculum a cada uno de los empleados, sin valorar el tiempo de prestación de los servicios en la delegación correspondiente o en un puesto de trabajo análogo, sin evaluar la formación académica, la títulación, o la formación específica para desempeñar el puesto de trabajo, elaboraron una lista de trabajadores no prescindibles. No obstante lo cual, algún trabajador de los contenidos en la lista de trabajadores no prescindibles para la delegación, fue afectado por el despido colectivo.

La Delegada de Medio Ambiente, Diseño y Conservación del Patrimonio, Parques y Jardines eligió al actor para ser despedido frente a los otros trabajadores, sin consultar con el capataz y jefe inmediato del actor en el momento del despido. No se hizo una baremación para ello de la mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, ni se efectuó documentación escrita sobre el proceso de selección del actor para el despido, ni del resto de los despedidos.

El actor se presentó como candidato n.º 11 en la lista de CCOO del Colegio de especialistas y no cualificados, en las elecciones del 2011. El actor estaba afiliado a CCOO, y no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo representativo de los trabajadores o sindical.

La sala de suplicación desestima el recurso que interponía el ayuntamiento, en el mismo sentido en que ya lo había hecho en resoluciones anteriores, que cita y en las que concluye que si bien en esta caso el ayuntamiento estableció un procedimiento objetivo de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, ninguno de los departamentos de la entidad siguió aquel trámite, ni se baremó al personal, ni se solicitó su curriculum, ni se tuvo en cuenta su formación o capacitación técnica, ni tampoco se consultó a los técnicos de los departamentos, limitándose el delegado a elegir a aquellos trabajadores que tuvo por conveniente. Concluye la sala al respecto que el ayuntamiento no puede dejar de cumplir el procedimiento selectivo y que el no haberlo hecho constituye una irregularidad formal que en este caso, afectó a todos los trabajadores por igual, por lo que el despido debía ser calificado como improcedente.

Con respecto al recurso de suplicación que formulaba el trabajador, la sala también lo desestima por entender no existe en los hechos probados indicio alguno de discriminación por la reclamación previa y la demanda que el actor interpuso sin que se pueda admitir la arbitrariedad, siendo ésta una cuestión resuelta ya en la sentencia que resolvió el despido colectivo.

El recurrente basaba su pretensión en la confesada afiliación política del mismo, sin aportar ningún otro hecho, dato o circunstancia de que pudiera deducirse que efectivamente había sido aquella causa alegada la determinante de su selección como despedido, puesto que tal afiliación, por sí sola, no alcanza sino la cualidad de indicio; no siendo cierto además, que dicha afiliación sea la única explicación posible del hecho de haber sido uno de los seleccionados. Así en la propia sentencia recurrida se apunta claramente como verdaderos criterios -sin duda arbitrarios por incontrolables- para la selección de los despedidos y que son los siguientes: "quién era mejor o peor, problemático, quejica, en base a la rumorología, su actitud en el trabajo, si eran vagos, si eran o no buenos trabajadores, o si eran conflictivos" y dichos criterios, consideró el juzgador de instancia y concluye ahora la sala, afectaron por igual a trabajadores afiliados a partidos políticos como a no afiliados a ninguno. Por todo ello, al considerar que el actor no había superado la carga procesal de aportar el panorama indiciario necesario, su protesta de lesión constitucional no podía ser atendida.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso, centrados respectivamente en la discriminación por afiliación y actividad sindical del trabajador, la vulneración de la garantía de indemnidad y la necesidad de determinar los criterios de selección en un despido colectivo, en el caso de que éste se produzca en el ámbito de una administración pública.

Para lo que constituye el primer motivo de recurso, cita el recurrente como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 27 de enero de 2012, R. Supl. 5308/2011 , confirmatoria de la de instancia que había declarado nulo el despido de los dos trabajadores demandantes -acordado con base en un expediente de regulación de empleo- al entender dicha decisión extintiva relacionada con la pertenencia de los actores al sindicato. La Sala desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Nissan Motor Ibérica, SA., frente a la sentencia que había declarado la nulidad de los despidos de los trabajadores incluidos en un ERE afiliados al sindicato CGT. En el caso de la referencial constaba que el 28 de julio de 2009 la empresa tenía 168 trabajadores afiliados a la CGT, de los cuales 111 resultaron afectados por el ERE aprobado el 29 de julio. La sentencia de contraste razona que la evidente desproporción existente entre las personas afectadas por el ERE afiliadas a la CGT era, en principio, un elemento suficiente para que se invierta la carga de la prueba siempre que constara que la empresa tenía conocimiento de la afiliación de los demandantes.

No puede apreciarse la contradicción porque en el caso de autos, el recurrente, según la sala, basaba su pretensión en su afiliación política, sin aportar ningún otro hecho, dato o circunstancia de que pudiera deducirse que efectivamente había sido aquella causa alegada la determinante de su selección como despedido, considerando que tal afiliación, por sí sola no alcanzaba sino la cualidad de indicio; sin embargo en el caso de la referencial lo que constataba la sentencia era que el 28 de julio de 2009 la empresa tenía 168 trabajadores afiliados a la CGT, de los cuales 111 resultaron afectados por el ERE aprobado el 29 de julio, considerando que era evidente la desproporción existente entre las personas afectadas por el ERE afiliadas a la CGT y que dicho dato constituía un elemento suficiente para que se invirtiera la carga de la prueba.

Para el segundo motivo de recurso, centrado en la denuncia de vulneración de la garantía de indemnidad, se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de 18 de diciembre de 2015, R. Supl. 866/2015 . en el caso de la referencial, el trabajador demandante fue despedido por causas objetivas, el actor había denunciado a la empresa ante la Inspección de Trabajo, habiéndola demandado por reclamación de cantidad. Por el Juzgado se estimó la demanda y se declaró el despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales -garantía de indemnidad-. La sala de suplicación desestima el recurso de la empresa, entendiendo que en este supuesto se habían aportado indicios suficientes para que operara la inversión en la carga de la prueba, argumentando que en este supuesto, despido pluricausal, no se había probado por la empresa que la elección del trabajo respondiera a un criterio objetivo. La empresa, pretendía hacer valer determinadas justificaciones aparentemente alejadas de la represalia o castigo. Pero la sala considera que la decisión empresarial constituyó una forma de retorsión y respondía en realidad, a un propósito vindicativo, y la empresa no había probado que la medida adoptada supusiera una motivación objetiva y razonable, ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos de este segundo motivo de recurso, puesto que los hechos enjuiciados en cada caso difieren de manera sustancial, diluyendo la posibilidad de apreciar la concurrencia de identidades necesarias. En el caso de la sentencia recurrida se trataba del despido objetivo de un trabajador que realizaba una ruta de repartos y fue despedido, y la sala finalmente concluye que en dicha decisión extintiva no se había justificado ni la falta de actividad, puesto que la misma ruta de repartos que hacía el actor la estaba realizando otro trabajador, ni se justificaba la falta de actividad para el actor ni su postergación por otro trabajador, por lo que finalmente, y ante la aportación de indicios de discriminación, por haber demandado el trabajador a la empresa, haber denunciado a la misma ante la Inspección de trabajo y haber sido testigo en juicio por parte de otro trabajador, la sala consideró finalmente que la empresa no había probado que la medida adoptada supusiera una motivación objetiva y razonable, ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, se trata del contexto de un despido colectivo, en que la medida afecta a un colectivo amplio de trabajadores, entre ellos al actor, y lo que finalmente evidencia la sentencia recurrida es que no existía en los hechos probados indicio alguno de discriminación por la reclamación previa y la demanda que el actor había interpuesto sin que se pudiera admitir la arbitrariedad, además de ser una cuestión que había sido ya resuelta en la sentencia que resolvió el despido colectivo.

Para el tercer motivo de recurso, centrado en la determinación de los criterios de selección en el ámbito de una administración pública, se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 10 de diciembre de 2014, R. Supl. 1693/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de León y confirmó la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido impugnado. Consta en ese caso que la trabajadora prestaba servicios en virtud de una relación laboral calificada de indefinida no fija, ostentando la categoría profesional de oficial de Primera Monitoria de Albergue para el Ayuntamiento de León, en el Albergue Municipal de León. El día 20 de junio de 2012 recibió comunicación extintiva de su relación laboral en virtud del ERE incoado el 25/5/2012, y en la que se refería la empleadora a la presencia de una serie de criterios objetivos de selección negociados con la representación de los trabajadores y que se incluían en el Acuerdo, y que en el caso de la actora se concretaba en el cierre del centro de trabajo. La sala, con remisión a pronunciamientos previos, sostiene que los criterios propuestos por la empresa en el primero momento de inicio del periodo de consultas tenían carácter genérico. Esos mismos criterios genéricos aparecen en el texto del pacto suscrito al final del periodo de consultas, si bien en el mismo se remite a un anexo con un listado de trabajadores afectados. Este listado no permite determinar cómo se han aplicado los criterios pactados, ni de tales criterios, dado su carácter abstracto y no jerarquizado, resulta posible determinar si el trabajador despedido había de ser el que finalmente es incluido en el listado u otro. Por tanto, no existe correlación automática entre el listado de trabajadores y los criterios admitidos, dado el carácter genérico y no jerarquizado de los mismos. Añade que esa obligación de fijar los criterios no se puede entender subsanada por la existencia de una lista de trabajadores afectados. Con carácter general la omisión de unos criterios suficientemente específicos de selección de los trabajadores afectados es causa de nulidad del despido colectivo.

La contradicción no puede apreciarse, porque en las sentencias comparadas se plantean cuestiones distintas. En la sentencia recurrida, el trabajador sustenta la nulidad del despido, en la vulneración de diversos artículos de la Constitución: 9.3, 14, 23.2 y 103.1 así como los arts. 4.2 ET y 96.1 , 122.1 LRJS , por considerar que el despido del trabajador no se había atenido, en concurrencia comparativa con los demás trabajadores, a los criterios de selección de mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, determinados por el propio ayuntamiento en el periodo de consultas. Sin embargo, en la sentencia de contraste lo que se debate es si el Ayuntamiento cumplió los requisitos formales en la tramitación del despido colectivo y, en concreto, la exigencia de incluir en la comunicación de apertura del periodo de consultas los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Ello, supone que la razón de decidir no presenta ninguna semejanza puesto que en el caso de autos, en una sentencia previa se había declarado ajustado a derecho el despido colectivo, rechazando la alegada arbitrariedad de los criterios de selección que se establecieron en la Memoria Explicativa y por otra parte, lo que quedó acreditado es que el Ayuntamiento no aplicó aquellos criterios de selección, obviando los mismos. Sin embargo, en la de contraste se consideran genéricos e inadecuados los criterios de selección adoptados por la empleadora a la hora de seleccionar al personal afectado por la decisión extintiva colectiva, puesto que aquellos no permiten definir, por aplicación de los mismos, qué trabajadores son los afectados.

Por providencia de 9 de febrero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 14 de marzo de 2018 considera que concurren en ambos motivos de recurso las circunstancias de identidad necesarias para su admisión, tanto respecto a la falta de indicios sobre la justificación del despido o el carácter arbitrario de los indicios, como respecto de la propia aplicación de los criterios de selección establecidos previamente. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.