ATS, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:5093A |
| Número de Recurso | 3866/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3866/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3866/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 9 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 265/2015 seguido a instancia de D. José contra Ministerio de Defensa Taller de Empleo USBA-Sotomayor Base Militar de Viator, Clece SA, Urbiloft Almería SLU, CH3 Almería SL, Grupo Semi SA, Instalaciones Eléctricas y Desalinizadoras SL, Instalaciones Friluz SL con intervención del Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el demandante D. José y el codemandado Ministerio de Defensa, Taller de Empleo USBA- Sotomayor Base Militar de Viator, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 20 de julio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto por el codemandado Ministerio de Defensa, Taller de Empleo USBA-Sotomayor Base Militar de Viator y desestimaba el del actor, revocando la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de octubre de 2017, se formalizó por el letrado D. Iñigo Antonio Martín Arregui en nombre y representación de la codemandada Clece SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 20 de julio de 2017, R. Supl. 428/2017 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Defensa, Taller de empleo Usba-Sotomayor Base Militar de Viator y desestimó el recurso interpuesto por el trabajador, revocando la sentencia de instancia y absolviendo al Ministerio de Defensa, Taller de Empleo Usba-Sotomayor Base Militar Viator de las pretensiones contenidas en la demanda, y condenó únicamente a Clece SA de las consecuencias legales del despido nulo y de la indemnización que se fija en la sentencia del juzgado. Clece era la empresa subcontratista del mantenimiento integral de la Base de Viator y el actor prestaba servicios para Clece con categoría profesional de oficial de primera fontanero, siendo el centro de trabajo la base militar Álvarez Sotomayor de Viator (Almería).
El 31 de diciembre de 2014 Clece comunicó al actor que concluiría el contrato que tenía con el Ministerio de Defensa para el mantenimiento de la Base Militar, informándole que debía ser subrogado por la nueva empresa que subcontratara el servicio. Al trabajador se le impidió la entrada en la base Álvarez Sotomayor desde el 2 de enero de 2015 y cesó en sus servicios.
Clece había remitido al Ministerio de Defensa el listado de trabajadores que conforme al Convenio Colectivo aplicable tenían que ser subrogados en la Base de Viator y la documentación correspondiente, encontrándose el actor en dicha lista. Clece solicitó información sobre la empresa que pasaría a desarrollar los servicios, a efectos de remitir la información, pero el Ministerio de Defensa no procedió a licitar nuevamente los trabajos de mantenimiento integral de instalaciones e infraestructuras que tenía contratados con Clece para la base de Viator ni informó a Clece de si procedería a subrogar a los trabajadores. En el acta de recepción de 31 de diciembre de 2014 no consta cuál sería la situación de los trabajadores adscritos a los servicios. El Ministerio de Defensa dio por concluido el contrato con Clece y distribuyó lasa funciones de mantenimiento básico al taller de empleo básico de la Base Álvarez de Sotomayor, formado entre tres y once militares de la propia base. La falta de formación técnica para la realización de las funciones complejas de mantenimiento conllevó que sólo la supervisión del equipamiento se desarrollara por el personal asignado a dichas funciones, desarrollándose el resto por empresas que actuaban con medios y personal propios, contratadas ad hoc por el Ministerio. Entre dichas empresas se encuentran: CH Almería SL, Urbiloft Almería SLU, Instalaciones Eléctricas y Desalinizadoras SL; Instalaciones Friluz SL y Grupo Semi SA.
La sala considera que en este caso tan solo se ha producido una cesión de actividad (limpieza y mantenimiento), y la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa. Se constata en la sentencia que los antiguos trabajadores de Clece no fueron contratados por el ente público y no consta que lo hayan sido por las nuevas adjudicatarias de servicios concretos y especializados, dentro de lo que son nuevas contrataciones menores. Considera la sentencia que en este caso tampoco se ha producido una sucesión de plantillas, no habiendo existido transmisión de elementos materiales, siendo obvio que no puede sostenerse que exista sucesión de empresa del art. 44 ET .
Tampoco considera que sala que haya existido fraude de ley pues el Ministerio de Defensa asumió unas tareas que tenía concertadas con Clece, sin estar ajena a dicha conducta la situación económica y presupuestaria de nuestro país.
Acude la empresa condenada en casación para la unificación de doctrina, que articula en un único motivo formulado en torno a los procesos de subrogación de relaciones laborales en relación con contratos públicos, cuando el cesionario sea un organismo público.
Propone de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de noviembre de 2015 (Asunto C-509/14 ) que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y que tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y en concreto si «El art. 1.[1.]b) de la Directiva 2001/23 , en relación con su art. 4.1, se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya del deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad y su sujeción a un empresario diferente». El sustrato fáctico es el siguiente: Consta que ADIF es una empresa pública titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal de Bilbao. Mediante un contrato de gestión de servicios públicos, con efectos a partir del 1/3/2008, ADIF externalizó la gestión de dicho servicio, adjudicándola a la empresa Algeposa que prestaba este servicio en las instalaciones de ADIF con grúas propiedad de esta última, contrato que se prorrogó hasta el 30/6/2013. En mayo de 2013, ADIF desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una formación por inmersión en el personal de dicha sociedad. En junio de 2013, ADIF comunicó a Algeposa que no deseaba prorrogar la contrata y que después del 30/6/2013, prestaría ella misma con su propio personal el servicio. ADIF comunicó también a Algeposa su negativa a subrogarse en los derechos y obligaciones de ésta frente a su personal. En consecuencia, Algeposa procedió a un despido colectivo por causas productivas de varios trabajadores. La sentencia da una respuesta positiva a la cuestión estableciendo que está comprendida dentro del ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.
La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.
Esta Sala IV ya ha manifestado que en casos en los que se aporte como contradictoria una sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS , pero teniendo en cuenta las singularidades de los respectivos procedimientos en que fueron dictadas, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS . ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15).
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las situaciones de hecho y en particular las actividades realizadas por los trabajadores, y objeto de las contratas lo que supone que el análisis de los elementos materiales o infraestructura precisos para el desempeño de las mismas no puede establecerse conforme a idénticos parámetros.
En efecto, en la sentencia recurrida se trata de la atención de los servicios de mantenimiento en una Base Militar, siendo la empresa principal el Ministerio de Defensa, mientras que en la de contraste se trata de una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa.
Por otra parte, el alcance de los debates tampoco presenta ninguna semejanza, puesto que, en la recurrida, se analiza si procede la subrogación empresarial del art 44 ET de los trabajadores de Clece por el Ministerio y en particular si se ha producido la transmisión de elementos materiales y la concurrencia de sucesión de plantilla para deducir si en ese caso existió una sucesión de empresa. El Ministerio de Defensa asume a partir del 1 de enero de 2015 unas tareas que tenía concertadas con Clece en régimen de concesión administrativa, siendo realizado el servicio por los propios militares de la Base Militar de Viator, que se encargan de efectuar las labores más elementales de mantenimiento, y no se constata la transmisión de una entidad económica como conjunto de medios organizados a fin de llevar acabo la actividad.
En la sentencia de contraste sin embargo, se trata de determinar si al supuesto de hecho le es de aplicación el art 1 de la Directiva 2001/23 , cuestión a la que se da respuesta positiva señalando que es de aplicación a una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Ahora bien, dilucidada la cuestión prejudicial se indica que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal.
El supuesto fáctico de la referencial es diferente pues se trata de una empresa pública, titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal, que adjudica la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Dicho servicio no se considera una actividad esencialmente basada en la mano de obra, ya que requiere un equipamiento importante.
Por providencia de 15 de marzo de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 26 de marzo de 2018 considera que las situaciones enjuiciadas son idénticas, suscitándose pretensiones comunes en ambos casos, tratándose de reclamaciones de despido derivadas de procesos de subrogación en relación con contratos públicos y respecto de una entidad económica que se mantiene. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Iñigo Antonio Martín Arregui, en nombre y representación de la codemandada Clece SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 20 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 428/2017 , interpuesto por el demandante D. José y el codemandado Ministerio de Defensa, Taller de Empleo USBA-Sotomayor Base Militar de Viator, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 11 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 265/2015 seguido a instancia de D. José contra Ministerio de Defensa Taller de Empleo USBA-Sotomayor Base Militar de Viator, Clece SA, Urbiloft Almeria SLU, CH3 Almería SL, Grupo Semi SA, Instalaciones Eléctricas y Desalinizadoras SL, Instalaciones Friluz SL con intervención el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
