STS 934/2009, 23 de Septiembre de 2009

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo, incoó sumario con el nº 2/2007, en cuya causa la

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20 de junio de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Edmundo y Evaristo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 1.700 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 60 días a las accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos aprehendidos en la causa.

Notifíquese esta sentencia..." .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"En diciembre de 2006 Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario del establecimiento Bar "El Pote" ubicado en la calle Errekatxu nº 6 de la localidad de Baracaldo, en el que trabajaba como camarero Evaristo , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, local que ambos acusados aprovechaban actuando de común acuerdo para guardar cocaína destinada a la posterior venta a terceros, consintiendo asimismo el consumo de la misma en el citado local.

A las 19 horas del día 26 de diciembre de 2006 se realizó registro del mencionado local, en el que se hallaron los siguientes efectos: - Dos cajetillas de Marlboro con 47 envoltorios que contenían 22,722 gr. de cocaína con una riqueza del 88,1% en cocaína base.

- 626 euros en moneda fraccionada.

- En el aseo de señoras diez envoltorios de plástico semejantes a los anteriores.

A Evaristo en el momento de su detención se le incautaron 79 euros procedentes de su ilícita actividad.

En el momento de su detención, que se produjo a las 19:10 horas del día 26.12.06 en el Centro Comercial Megapark de Baracaldo, a Edmundo se le ocuparon:

- 635 euros y 2,993 gr. de Resina de Cannabis, así como cuatro papelinas que contenían 2,489 gr. de cocaína con una riqueza del 95% en cocaína base que poseía para su transmisión a terceros.

- El dinero ocupado a Edmundo es procedente de su ilícita actividad.

Por contra, no se ha acreditado que ese mismo día, sobre las 18:00 horas el acusado Evaristo , tras introducirlas en un paquete de tabaco vacío, marca Marlboro, entregara a Abilio 2 papelinas cuyo contenido, pesado y analizado resultó ser 0,464 y 0,037 grs. De cocaína con una riqueza del 92% y 88,1% en cocaína base, respectivamente, habiendo tenido lugar la transacción en el interior del Bar "El Pote", ni que dicho establecimiento se utilizara para la venta de las sustancias ocupadas.

Edmundo , a la fecha de los hechos padecía adicción a la cocaína que le producía ligera disminución de su capacidad volitiva, sin que se haya acreditado que tal incidiera como desencadenante del hecho delictivo cometido".

3º.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados D. Edmundo y D. Evaristo , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por autos de 20 de agosto y 8 de septiembre de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24-09-08, el de la Procuradora Sra. Pérez García, y en 10-12-08 el de la Procuradora Sra. García Aparicio, en representación, respectivamente, de D. Edmundo y D. Evaristo , se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Edmundo :

Primero , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Segundo , al amparo del art. 849.1º LECr ., por no aplicación del art. 21.2 CP .

D. Evaristo :

Unico , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11-02-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 10 de julio de 2009, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 17-9-09 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

RECURSO DE D. Edmundo :PRIMERO.- El primer motivo se basa, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, en entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

1. El recurrente considera que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. En particular considera que el hecho de que sea el propietario del bar donde se encontró la droga, no es suficiente para atribuirle la propiedad de la misma. Refiere en este sentido que, el día del registro del local -sin que existieran vigilancias anteriores-, el tiempo de la vigilancia policial fue tan sólo de quince minutos, y ese día abandonó el local sin que consten comunicaciones con el trabajador del mismo, el otro coimputado recurrente. También niega que la libreta con anotaciones sea de su propiedad, ni que así lo haya reconocido, y que la cantidad incautada en poder de su defendido era para su consumo.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero, ó 7-10-2008, nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3-10-2005 ).

También se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentenciacondenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal de instancia.

Y al efecto hay que reseñar que los hechos probados describen como en el bar, propiedad del recurrente, se encontraron, en una zona no destinada al público que había en el interior de la barra, en 47 envoltorios, 22#722 grs. de cocaína con una riqueza del 88#1%, destinada para su transmisión a terceros, y 626 euros en moneda fraccionaria. También se hallaron en los aseos de caballeros y de señoras, un total de 25 envoltorios de plástico vacíos y 8 colas termoselladas de dichos envoltorios.

En el momento del registro del bar se encontraba el coimputado Evaristo , quien fue visto saliendo y entrando del lugar donde se encontraba la droga. Asimismo, el acusado Edmundo , propietario del bar, ese día fue quien abrió el local, si bien lo abandonó antes de que se efectuara el registro. Y detenido ese mismo día, se le ocuparon encima cuatro papelinas de cocaína, con una riqueza del 95%.

La sentencia del Tribunal a quo considera como principales indicios que incriminan al acusado ahora recurrente, como coposeedor mediato de la droga, los siguientes: 1º) Ser propietario del bar, y tener un control directo de su actividad, habiendo sido encontrada la droga en un espacio no accesible al público. 2º) Que por sus propias manifestaciones consta que "cubría los días en que no trabajaba al camarero"; y que consta -en efecto, como resultado de la vigilancia a la que fue sometido- que el día del registro abrió él mismo el bar y lo abandonó momentos antes del registro. 3º) Que el día del registro se le detuvo, llevando consigo cuatro papelinas, también de cocaína, con una riqueza (95%) similar a la que tenía la cocaína encontrada en el bar, y la cantidad de 635 euros. 4º) La pertenencia a ambos acusados de sendas libretas de anotaciones con una rudimentaria contabilidad, de modo que -según razona la sala de instancia- siendo en el mercado el precio de medio gramo de 30 euros, y el del gramo completo de 60, la mayoría de las anotaciones coinciden con tales cifras; llamando la atención que alguna de ellas alcanza los 1250 euros, lo que lógicamente resulta incompatible con la versión exculpatoria de los ahora recurrentes de que lo reseñado correspondía a consumiciones dejadas de pagar.

En cuanto al reconocimiento por los propios acusados de la pertenencia de tales libretas, en efecto, tanto ante el Juez de Instrucción (fº 62 y ss y 67 y ss), como ante el Tribunal en la vista del juicio oral (fº 171 vtº y 172 vtº del acta) lo admitieron, aunque dando explicaciones que no convencieron a la Sala sobre el carácter y destino de lo anotado.

En consecuencia, de todos los hechos base se infiere naturalmente que, ambos acusados, de común acuerdo, destinaban la sustancia a su distribución a terceros, tal como estableció la resolución recurrida.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.1º LECr ., por no aplicación del art. 21.2 CP y la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancia tóxica.

1. Sostiene el recurrente que la propia sentencia de instancia reconoce que el recurrente sufría una adicción a la cocaína que le afectaba ligeramente a su capacidad volitiva. Es decir, que quedaba afectada su imputabilidad; y además, la relación causal entre consumo y el delito cometido, pues no puede establecerse, como ha hecho la sentencia, que el acusado tuviera grandes beneficios con su actividad comercial, no precisando la venta de la droga para subsistir, cuando -según la propia sentencianecesitando una media de 45 grs. de cocaína al mes para su consumo, a razón de 30 euros el gramo, y, por tanto, 1350 euros mensuales, el móvil económico podría estar situado en el origen de una eventual actividad delictiva del acusado.Además, se alega que la estimación de la atenuante siempre tendría efectos penológicos en la posibilidad de adoptar una medida de seguridad con alcance terapéutico con carácter complementario o sustitutivo de la pena impuesta.

2. En relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , cuya aplicación se reclama, recordamos con la STS de 18-5-2009, nº 521/2009, que las SSTS de 22-5-98 y 5-6-2003, insisten en que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa " de aquélla (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

3. La Sala de instancia en el fundamento séptimo de su sentencia argumentó razonadamente la exclusión de la atenuante invocada, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, destacando que, por un lado, no se había determinado la gravedad de la adicción, en cuanto a cantidades y frecuencia de consumo, y, por otro lado, rechazó de modo fundado la relación causal entre el consumo y el delito cometido.

Siendo así, en sintonía con el Ministerio Fiscal, y de acuerdo con el Tribunal a quo , cabe concluir que, no solamente no cabe estimar concurrente ninguna exención, ni completa ni incompleta, sino que la atenuación no tiene encaje en el ordinal 2º del artículo 21 por ausencia de relación funcional entre el delito y el consumo.

Consecuentemente, procede desestimar el presente motivo.

RECURSO DE D. Evaristo :

TERCERO.- Como único, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, se formula el motivo por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

1. El recurrente sostiene que en ningún momento del proceso se da una mínima actividad probatoria de cargo con las mínimas garantías legales, no existiendo por parte de la sentencia de instancia que la alegación como indicios de lo que no son sino meras sospechas, ya que el recurrente se limitaba a trabajar en el bar a cambio de un salario sin que poseyera droga para su venta.

2. Dando por reproducidos los fundamentos doctrínales y jurisprudenciales expuestos con relación al motivo primero del recurrente anterior, vemos que la sentencia destaca que de los siguientes extremos se infiere que la sustancia aprehendida estaba destinada al tráfico: se ocupó más de 20 gramos de cocaína de altísimo grado de pureza; tal cantidad es superior a la estimada como acopio normal entre los consumidores medios -fijado en gramo y medio diario por tiempo de cinco días- sin perjuicio de no resultar acreditada la adicción del recurrente. Estaba distribuida en papelinas (con envoltorio de plástico) guardadas en dos paquetes de tabaco; uno contenía las de un gramo de sustancia, y el otro las de medio gramo. Se intervinieron libretas (reconocidas como propias por los acusados) con anotaciones que refieren cantidades de 60 y 30 euros, cifras que se corresponden con los precios normalizados del gramo y del medio gramo de cocaína. Indicio éste de especial significación. Y en los servicios -tanto masculinos como femeninos- y en el suelo dentro de la barra del bar "El Pote" se hallaron envoltorios de plástico vacíos. Los policías locales de Baracaldo núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , así lo atestiguaron en la Vista (fº 173 y ss del acta).

Por otro lado la autoría del recurrente se apoyó en los siguientes indicios: el Sr. Evaristo era el camarero que trabajaba habitualmente como tal en el bar; la sustancia se ocupó en una dependencia contigua con acceso directo desde la barra, a donde fue visto entrar repetidamente; y las libretas con las referidas anotaciones fueron reconocidas como propias por ambos coacusados, si bien dando una explicación rechazada expresamente por el Tribunal de instancia por su escaso poder de convicción.

Por tanto, la conclusión a la que llega la Sala de instancia se sustentó en hechos indiciarios, plurales, que se refuerzan entre sí y convergen desde el respeto a las normas de la lógica y la experiencia común.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.CUARTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. Evaristo , y por la representación de D. Edmundo , imponiendo a ambos las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. Evaristo , y por la representación de D. Edmundo , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2008, dictada en el Rollo de Sala 63/07 de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en causa seguida por delito contra la salud pública, imponiendo a ambos las costas de su respectivo recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.