STS 920/2009, 18 de Septiembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Roda, incoó procedimiento abreviado número

3/2007, contra Raúl , Juan y Leocadia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera) Rollo 26/2007 que, con fecha 26 de noviembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara, 1º.- Raúl , mayor de edad, empleado de la Caja de Ahorros de Murcia, con destino en la oficina de Minaya, y condenado anteriormente por Sentencias de 17 de julio de 2.000 y 7 de noviembre de 2.003 , por delitos contra la Seguridad del Tráfico e Impago de Pensiones, se concertó con su hermano Juan , mayor de edad, y sin antecedentes penales, y con una amiga de este último, llamada Leocadia , mayor de edad y sin antecedentes penales, para apropiarse de los fondos de la oficina de la Caja de Ahorros de Murcia en Minaya, simulando un atraco. Para ello, Juan se desplazó en dos ocasiones en el mes de Julio de 2.006 a la mencionada localidad, una de ellas en compañía de Leocadia , para concretar allí con su hermano Raúl los detalles de la operación que se proponían llevar a cabo. 2.- Aprovechando que el director de la oficina estaba de vacaciones, que sólo se encontraba trabajando en la misma Raúl , y que ese día había en la entidad más dinero que habitualmente, porque se tenía que proceder al pago de las pensiones, el día 29 de Agosto de 2.006, se desplazaron a Minaya Juan y Leocadia , en el vehículo Seat Córdoba .... BZB , propiedad de la mujer del primero, quedándose el vehículo conducido por Juan estacionado en una calle próxima a la oficina bancaria, permaneciendo el conductor en su interior, mientras que Leocadia , disfrazada con extraños ropajes, que llamaron la atención a las vecinas de Minaya, con peluca y gafas de sol se dirigió a la entidad bancaria, con la finalidad de simular cometer un atraco. 3.-A las 14,05 horas, fuera ya del horario de apertura al público de la oficina, que cerraba a las 14 horas, y una vez que ya había salido de la misma el último cliente y, pese a que había recibido una llamada telefónica de unas vecinas que lo alertaron de que había una persona conaspecto extraño merodeando por los alrededores de la oficina, Raúl le facilitó a Leocadia el acceso a la oficina bancaria, momento en el cual no funcionaba la cámara de seguridad de la oficina, y estaba anormalmente abierta la caja de seguridad, que cuenta con un mecanismo de apertura retardada precisamente para evitar atracos, haciéndole entrega el empleado a la supuesta atracadora de todo el dinero que había en la entidad (47.501 #), con la única excepción de los billetes que estaban cogidos con una pinza de seguridad que habría hecho saltar una alarma, marchándose a continuación Leocadia huyendo de la localidad en el vehículo conducido por Juan . 4.- Las circunstancias indicadas, es de destacar también, y ello despertó las sospechas de la Guardia Civil desde el primer momento, que el empleado, con más de 35 años de antigüedad, no tratase de accionar ninguna alarma y que tardará más de cuarenta y cinco minutos en avisar de que había sido atracado, y que no llamase directamente a la Guardia Civil, sino que llamase a su Jefe en Albacete, don Heraclio , dando lugar con tales dilaciones a facilitar la salida de la provincia de Albacete de los supuestos atracadores, sin que la Guardia Civil tuviese tiempo suficiente para interceptarlos a través de los correspondientes controles de carretera. 5.- Días después el día 1 de Septiembre, Raúl se marchó a Castellón, y allí en un chalé de la localidad de Borriol, que luego él mismo ayudó a identificar a la Guardia Civil, se reunió con Juan y con Leocadia , donde procedieron a repartirse el dinero del que se habían apropiado. 6.- El día 30 de Agosto, Raúl , en declaración prestada ante la Guardia Civil manifestó que "sobre las 14,05 horas del día de ayer, cuando se encontraba desarrollando su trabajo en la entidad bancaria..., accedió a la misma una mujer joven que se dirigió al manifestante diciéndole que quería realizar una operación. Acto seguido abrió un bolso que llevaba y del interior sacó una pistola con la cual le amenazó, a la vez que le decía que "era un atraco", "rápido, dame el dinero", entregándole a su vez otra bolsa para que depositara los billetes. Una vez que le entregó el dinero del mostrador y caja fuerte la mujer le dijo "no toques la alarma ni avises a nadie hasta media hora, si no quieres tener problemas con nosotros", marchándose a continuación de la sucursal, ignorando los medios de huída y si estaba acompañada de alguna otra persona".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Raúl , Juan Y Leocadia como autores de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250 nº 6 del Código Penal en concurso medial con un delito de simulación de delito previsto en el art. 457 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las siguientes penas: -2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a cada uno de los acusados por el tiempo de la condena, por el delito de apropiación indebida y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 # con arresto sustitutorio de 1 día por cada 2 cuotas impagadas.

-multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 # a cada uno de los acusados por el delito de simulación de delito con arresto sustitutorio de 1 día por cada 2 cuotas impagadas.

-Indemnización conjunta y solidariamente a la entidad Caja Murcia en la cantidad de 47.501 # con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

-Pago de las costas procesales por terceras partes incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

-Se abonan a los acusados el tiempo sufrido en prisión preventiva sino la tienen abonada por otra causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal de los recurrentes Leocadia y Juan , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. II .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 en relación con el 250.6CP. III y IV .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 28 y 457 CP .

Quinto.- La representación procesal del recurrente Raúl , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al no haber aplicado el tribunal sentenciador la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada. II .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, en relación con el art. 5.4 LOPJ, al haber aplicado el tribunal sentenciador indebidamente el art. 457 CP .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de abril de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de ambos recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo .- Por Providencia de fecha 8 de julio de 2009 se declaró el recurso admitido a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 17 de septiembre de 2009.

PRIMERO .- Por la representación legal de los condenados Leocadia , Juan y Raúl -los dos primeros

bajo la misma dirección letrada-, se formaliza recurso de casación contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete , que les condenó como autores de sendos delitos de apropiación indebida y simulación de delito.

A) RECURSO DE Leocadia y Juan

1. El primero de los motivos alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Razona la defensa que la condena de ambos acusados se ha pronunciado sin suficiente prueba de cargo, con el único fundamento de la declaración del coimputado, Raúl . Además, el razonamiento de la Sala se aparta de las reglas impuestas por una valoración racional de la prueba. De la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, no puede inferirse que ambos acusados estuvieran el día de los hechos en Minaya. Es más, existe una testifical prestada por Celsa que demostraría que Leocadia se encontraba en Castellón el día de los hechos. El testimonio del coacusado ha sido un testimonio interesado, pues "... aunque sólo fuera para prorratear las costas y las responsabilidades civiles ya podría tener un interés el acusado principal de imputar a otras personas".

El motivo no puede prosperar.

Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y de esta misma Sala, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha evolucionado con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.

La jurisprudencia constitucional -decíamos en nuestra STS 343/2009, 30 de marzo - acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5 ), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración delcoimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' (STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 )" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5; ó 152/2004, de 20 de septiembre, F. 3 ). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3; 118/2004, de 12 de julio, F. 2; ó 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4; 65/2003, de 7 de abril, F. 6 ). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

Pues bien, en el presente caso, la Sala de instancia contó con elementos de corroboración que avalan, en los términos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, el testimonio inculpatorio de Raúl . Así lo pone de manifiesto el FJ 2.2 de la sentencia cuestionada. De una parte, el hecho previo a la comisión del delito consistente en la visita de ambos acusados -el Tribunal a quo califica esta visita como absolutamente injustificada- a la localidad de Minaya, lugar de la sede de la entidad bancaria en la que se custodiaban los fondos apropiados. De otra parte, la existencia de diversas llamadas telefónicas -folios 126 y 130- entre los dos hermanos coimputados, en las que se habla de una cantidad -1833 #- que restaba por pagar a Raúl y que, en palabras de la Audiencia, "... cuadra perfectamente al sumarse lo recibido antes -14.000 #- con el tercio de lo sustraído". También añade la resolución cuestionada, en la enumeración de esos elementos de corroboración, "...la coincidencia del modelo de coche utilizado en el atraco (...) con el de la mujer de Juan ", así como el hecho de que el coimputado Raúl condujera a la Guardia Civil, una vez detenido, hasta la casa de campo de la coacusada Leocadia , o el dato de haberse encontrado "... dinero e incluso una pistola de fogueo que pudiera coincidir en sus características esenciales con la descrita en el supuesto atraco".

También aborda el Tribunal a quo la irrelevancia probatoria de la prueba de descargo, singularmente, el testimonio de Celsa , con cuya declaración se pretendía acreditar que Leocadia , el día de los hechos, se hallaba pescando en Castellón. Razonan los Jueces de instancia que "... el testimonio de la testigo no permite acreditar tal extremo precisamente en la hora de los hechos ya que no pudo asegurar con precisión si ese día se vieron por la mañana o por la tarde y fácilmente se desprende que en la época y hora en que ocurrieron los hechos (sobre las 14,00 horas en el mes de agosto) es posible desplazarse desde Minaya a Castellón antes de que anochezca e incluso practicar ese día la pesca".

Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

En el presente caso, la licitud, la suficiencia y la racionalidad con la que han sido apreciadas las pruebas de cargo y descargo, nos llevan a excluir cualquier atisbo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, concluyendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

II .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 252 y 250.6 del CP .

A juicio de la defensa, ni Juan ni Leocadia , eran legales depositarios, ni comisionistas, niadministradores de dichas sumas de dinero. No eran tampoco empleados de Caja Murcia. Esta condición sólo concurría en el acusado Raúl . Por tanto, si no poseen el dinero en los conceptos antes definidos serán reos de otro tipo penal -quizás un delito de hurto- pero en modo alguno del delito de apropiación indebida, puesto que no concurre en los mismos el requisito básico previsto en la ley para el sujeto activo del delito.

El motivo no es acogible.

Anticipemos que la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, no de hurto, es correcta. Ciertamente la diferenciación entre el delito de hurto y el delito de apropiación indebida dista de ser una cuestión pacífica -cfr., nuestra STS 1311/2008, 21 de julio, con cita de numerosos precedentes de esta misma Sala-. Y más allá de la diferencia que pueda predicarse, con carácter general, entre ambos delitos, el supuesto de hecho referido a la conducta del cajero de un banco que se apodera del dinero de la entidad, presenta algunos matices que añaden dificultad al esfuerzo de delimitación entre ambos tipos. No faltan autores que sostienen que el cajero de un banco, en la medida en que tan solo es un mero servidor de la posesión, que no ostenta un título jurídico posesorio y que, por tanto, se limita a utilizar los fondos ajenos, sin ninguna capacidad de administración o decisoria sobre los mismos, no comete apropiación indebida, sino un delito de hurto con abuso de confianza.

En el presente caso, aun reconociendo las singularidades que el mismo presenta, nos inclinamos por aceptar la calificación de los hechos proclamada por la Audiencia Provincial. Nuestra conclusión toma como presupuesto obligado -como no puede ser de otra manera, a la vista de la vía casacional hecha valer por el recurrente- el juicio histórico. En él se describe que, conforme al plan convenido, fue el acusado Raúl -empleado de la entidad- el que hizo entrega voluntaria a los otros dos coacusados del dinero al que tenía acceso como consecuencia de su condición de empleado. Así lo expresa el factum cuando afirma que "... Raúl le facilitó el acceso a la oficina bancaria, momento en el cual no funcionaba la cámara de seguridad de la oficina, y estaba anormalmente abierta la caja de seguridad, que cuenta con un mecanismo de apertura retardada precisamente para evitar atracos, haciéndole entrega el empleado a la supuesta atracadora de todo el dinero que había en la entidad". La acción típica, en consecuencia, encerró un clamoroso acto de deslealtad por parte del único empleado que, ese día y a esas horas, tenía acceso a las cajas de la entidad. Y en eso consiste, precisamente, la apropiación indebida sancionada en el art. 252 del CP .

Incluso los ecos doctrinales referidos a la condición del cajero de una entidad bancaria como mero servidor de la posesión, presentan en este caso algunas connotaciones, extraídas del factum, que nos permiten ver en el acusado algo más que un simple empleado sin capacidad decisional alguna en relación con los fondos que tenía a su alcance. En efecto, el relato de hechos probados da cuenta de que el director de la sucursal se hallaba de vacaciones, de ahí que "...solo se encontraba trabajando en la misma Raúl ". En consecuencia, es legítimo pensar que el acusado se hallaba al frente de la entidad, de forma temporal, pero con un ámbito decisorio que afectaba al giro cotidiano de una sucursal de Caja Murcia. De ahí que ningún obstáculo exista para estimar que se colmaban los elementos del tipo objetivo del art. 252 , finalmente aplicado por la Sala de instancia.

Sentado este inicial punto de partida y así calificada la acción principal, como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el delito de apropiación indebida imputado a ambos recurrentes, debe entenderse con arreglo a la categoría de la participación del extraneus en los delitos especiales. Y esta posibilidad ha sido admitida de forma pacífica por la doctrina de esta misma Sala. En efecto, el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. En palabras de la STS 668/1998, 14 de mayo , la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida (...) es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el «extraneus» nopuede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, lesionable tan sólo por la persona en que la misma se ha depositado, el de la propiedad que puede ser vulnerado por cualquiera.

Este criterio inspira otros pronunciamientos de esta misma Sala, de los que las SSTS 50/2005, 28 de enero, 228/2006, 3 de marzo y 35/1998, 24 de enero, no son sino elocuentes ejemplos.

En consecuencia, ningún error en el juicio de subsunción se produjo. Sí es cierto que la sentencia de instancia denomina impropiamente autores a quienes, en realidad, no son sino cooperadores necesarios. Sin embargo, esa impropiedad en el lenguaje tampoco permite afirmar que se haya producido el error de derecho que se dice denunciado. La STS 668/1998, 14 de mayo , también aborda esta cuestión en términos que son ahora perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa. Razona esta Sala, en el FJ 10º de la citada resolución, que en la sentencia recurrida se llama indistintamente autor y coautor (...) al ahora recurrente, en el momento de imputarle responsabilidad en el delito de apropiación indebida, "...pero ello es, sin duda, producto de una imprecisión -no demasiado infrecuente, por lo demás- que trae su causa de la forma como tradicionalmente se ha definido la autoría en nuestra viejas leyes penales. Todavía el art. 14 CP de 1973 parecía agrupar bajo la categoría genérica de autores a «los que toman parte directa en la ejecución del hecho», a los inductores y a los cooperadores necesarios, si bien esta equiparación resultaba matizada por la frase con que comenzaba el art. 14 : «se consideran autores». Con técnica más depurada, el art. 28 CP de 1995 utiliza la expresión «son autores» para referirse a «quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento», en la que se comprenden, de una parte, los autores y coautores en sentido propio y de otra, tanto los autores inmediatos como los mediatos, y la expresión -significativamente distinta de la anterior- «también serán considerados autores» para englobar a «los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo» y a «los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado». Esta terminología legal obliga ya a los aplicadores del derecho a un mayor rigor en la atribución de la condición de autor, cooperador necesario o inductor, pero si en algún caso incurriesen en el uso de una palabra por otra, no deben ser deducidas de ello excesivas consecuencias. En la sentencia recurrida se dice que este recurrente es «autor» y «coautor» del delito de apropiación indebida, pero resulta claro del contexto que lo que se ha querido decir es que fue «cooperador necesario» del mismo y que, en consecuencia, «se le considera» autor".

Al margen de este razonamiento, conviene tener presente que, aun en el caso de que quisiéramos proclamar con mayor tecnicismo que Juan y Leocadia son cooperadores necesarios, ninguna afectación del principio acusatorio se produciría (cfr. por todas, SSTS 106/2009, 14 de febrero; 677/2003, 7 de mayo y 221/2001, de 19 de febrero ).

La Sala de instancia no ha estimado procedente hacer uso de la facultad que el art. 65.3 del CP confiere a efectos de imponer una pena inferior en grado "... cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor". El carácter facultativo de la disminución de pena autorizada por este precepto, en su redacción dada por la LO 15/2003, 25 de noviembre , unido al hecho de que el recurrente no incluya entre sus motivos de impugnación, desacuerdo alguno con la individualización de la pena acordada por el Tribunal de instancia, nos lleva a la desestimación del motivo en aplicación de lo prevenido en el art. 885.1 de la LECrim .

III .- Los motivos tercero y cuarto, tratados conjuntamente por el recurrente por razones de sistemática, denuncian también la indebida aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo, en este caso, de los arts. 28 y 457 del CP .

Argumenta la defensa que Juan y Leocadia han sido condenados como autores de un delito contra la administración de justicia, simulación de delito del art. 457 del CP , sin que el relato de hechos probados ofrezca los elementos fácticos precisos para sostener esa calificación jurídica.

Tienen razón los recurrentes y el motivo ha de ser estimado.

Esta Sala ha recordado que los elementos que configuran este delito son: a) la acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación; b) que esa actuación falsariamotive o provoque alguna actuación procesal, teniendo en cuenta que, en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales; c) el tipo subjetivo, que se integra con el conocimiento de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa (SSTS 252/2008, 22 de mayo; 1221/2005, 19 de octubre y 1550/2004, 23 de diciembre ).

En el presente caso, sin embargo, el factum describe un delito de esta naturaleza, pero cuyos elementos fácticos sólo permiten la atribución de la autoría a Raúl , pero no a Juan ni a Leocadia . Fue el primero de éstos el que declaró ante la Guardia Civil haber sido víctima de un atraco por parte de una mujer joven "... que se dirigió al manifestante diciéndole que quería realizar una operación", procediendo a continuación a abrir "... un bolso que llevaba y del interior sacó una pistola con la cual le amenazó, a la vez que le decía que , ".

Ni Juan ni Leocadia simularon ante nadie ser víctimas o autores de un delito. Es cierto que ambos contribuyeron a una estrategia de comisión que incluía la escenificación de un atraco, pero tal plan, por más que estuviera concertado, no necesariamente tiene que traducirse, como parece sugerir la Sala de instancia, en una forma de autoría de un delito del art. 457 . Ninguno de ellos realiza la acción típica, debiendo por consiguiente ser absueltos de este delito. Ambos se apoderan de los fondos del banco que voluntariamente les entrega el encargado de su custodia, pero no simulan ante funcionario alguno ser responsable o víctima de un delito inexistente. Es cierto que el tipo previsto en el art. 457 del CP no tiene por qué excluir, en principio, otras formas de autoría o participación. Sin embargo, la condena sólo puede ser el resultado de una detallada reseña fáctica en el juicio histórico, descripción que, en el presente caso, no existe.

La estimación del motivo conllevará las consecuencias penales que se expresan en nuestra segunda sentencia.

B) RECURSO DE Raúl

IV .- El primero de los recursos esgrimidos por la representación legal del recurrente se formula con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim , al estimar que se ha infringido la ley al inaplicar de forma indebida la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada.

Estima la defensa -con cita del testimonio de los Guardias Civiles que declararon en el plenario- que debió haberse reconocido la concurrencia de la atenuante analógica de confesión y colaboración -art. 21.4, 5 y 6 del CP -, atendiendo al relevante grado de colaboración prestado por el recurrente y la significativa conducta de cooperación que éste tuvo desde el día mismo de su detención el día 2 de noviembre de 2006.

El motivo no es viable.

El Tribunal a quo ha descartado la procedencia de la atenuante de confesión -pese a tener en cuenta la colaboración del acusado en el proceso de individualización de la pena- al estimar que no concurren los presupuestos que justifican su aplicación, "... siendo evidente que el acusado sólo aceptó su participación al verse descubierto".

No existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP .

Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "... haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá detenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Sin embargo las razones de política criminal que alimentan la atenuante se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión.

Pues bien, en el presente caso, el FJ 2.1 describe cómo el reconocimiento de los hechos se produce en la declaración ante la Guardia Civil - "...una vez que vio descubierta su inicial coartada-", añadiendo que "... con evidente afán exculpatorio o para justificar su irregular conducta alega que inicialmente no había aceptado participar en el plan diseñado por los otros dos acusados para apropiarse de fondos de la entidad y solo después de producido el hecho decidió participar y beneficiarse de lo obtenido, insta a los otros dos acusados a que le entregaran la tercera parte, que acepta haber recibido aunque, de modo absurdo, a continuación manifiesta que no obtuvo ningún beneficio y que no se lucró con su parte ya que procedió a (según manifestación textual) lo que indudablemente se compadece mal con sus evidentes carencias y tren de vida posteriores a cometerse el hecho" (sic).

Tal razonamiento justifica el rechazo de la atenuación analógica interesada, no ya al faltar el requisito cronológico tantas veces enfatizado, sino por ausencia de veracidad en aspectos esenciales para el esclarecimiento del delito y la recuperación del dinero .

Igual suerte desestimatoria ha de correr la sugerencia de una atenuante de reparación del daño. Ya sea porque el acusado quemó el dinero, ya porque le dio el destino que tuvo por conveniente, lo cierto es que la entidad bancaria no ha recuperado el importe del metálico del que se apoderó el recurrente.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

V .- El segundo de los motivos sirve de vehículo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , para denunciar la indebida aplicación del art. 457 del CP .

Alega la defensa de Raúl que éste fue citado ante la Guardia Civil de La Roda el día 30 de agosto de 2006, no como acusado, sino como mero testigo, como consecuencia de los hechos que el jefe de Caja Murcia había puesto en conocimiento de los agentes el día antes. Fue llamado, pues, como testigo y la falta a la verdad en su declaración no era sino expresión del ejercicio anticipado del derecho de defensa y de su derecho a no declararse culpable. No existió delito, sino ejercicio del derecho a no confesarse culpable.

El motivo no es viable.

El tema suscitado abarca diversos aspectos. De una parte, la posibilidad de que la simulación se cometa en el marco de un procedimiento judicial ya abierto. De otra, la cuestión referida a si este delito ha de afirmarse, incluso, frente al principio general de exención de responsabilidad en los supuestos de autoencubrimiento impune.

Respecto de la primera de las cuestiones, en la jurisprudencia de esta Sala no faltan precedentes que estiman que fingirse víctima de un delito en un procedimiento ya abierto no puede integrar el delito previsto en el art. 457 del CP . Sin embargo, la STS 841/1999, 28 de mayo , abandera el criterio contrario y admite la posibilidad de comisión de aquella figura delictiva en el marco de un procedimiento ya incoado, siempre que motive actuaciones procesales que no se habrían practicado sin esa simulación.

En el caso que nos ocupa, conviene tener presente que una de las primeras diligencias practicadas por la Guardia Civil, en el marco del atestado incoado el día 30 de agosto, fue precisamente la de recibir declaración al hoy recurrente. Éste relató la versión mendaz de los hechos en calidad de perjudicado (folio

5) y a él se le efectuó el ofrecimiento de acciones (folio 6). De ahí que realizara la acción típica sin que concurra ningún elemento que excluya la significación jurídico-penal de esa versión absolutamente inveraz e interesada.

Respecto de los casos de autoencubrimiento, esto es, aquellos supuestos en los que el simulador lo que pretende es encubrir su participación en otro delito, parece lógico entender que la simulación tendrá una relevancia típica propia, toda vez que quien ahora ofende a la administración de justicia, carece de cualquier obligación de declararse autor o de confesarse culpable. Y, por otra parte, mal puede hablarse de autoencubrimiento impune cuando el sujeto no se limita a realizar alguna de las conductas descritas en elart. 451 del CP , sino que realiza un hecho distinto, con pleno encaje en el art. 457 del CP .

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial del tercero de sus motivos, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Juan y Leocadia contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete en causa seguida contra los mismos por sendos delitos de apropiación indebida y simulación de delito, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación promovido por la representación legal de Raúl y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil nueve

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en el Procedimiento Abreviado núm. 3/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Roda , se dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado III de nuestra sentencia precedente,

procede la estimación parcial del tercero de los motivos entablados, declarando que los acusados Juan y Leocadia no son autores del delito de simulación del delito por el que venían siendo acusados.

III.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan y Leocadia del delito de simulación del delito por el que venían siendo acusados. Se deja sin efecto la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 # a cada uno, impuesta por el tribunal de instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha laSala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.