Los delitos de apropiación indebida y de administración desleal

AutorSergio Amadeo Gadea
Cargo del AutorAbogado y Criminólogo
Páginas88-120
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§ 6. Los delitos de apropiación indebida y de administración
desleal.
§ 6.1. Situación jurisprudencial anterior a la reforma
del Código Penal por LO 1/2015 de los delitos de
apropiación indebida y administración desleal.
La jurisprudencia, con anterioridad a la reforma operada por
la LO 1/2015, reiteradamente venía destacando los elementos
diferenciales de los delitos de apropiación indebida y de
administración desleal, con un cuerpo más o menos uniforme
en su resolución el concepto de imputabilidad empresarial, distinguiendo
entre personas jurídicas imputables e inimputables airmando que solo
serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un
sustratomaterialsuicienteDijo enlamencionada resoluciónelTribunal
“desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres
categorías de personas jurídicas: 1.- Aquellas que operan con normalidad en
el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones
sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31
bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables; 2.- Las sociedades
que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se
advierte en el citado auto, “el límite a partir del cual se considera penalmente
que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero
instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente irá
variando a lo largo del tiempo.” Un ejemplo de este tipo de sociedades,
son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales
o inanciación del terrorismo como instrumento para colocar fondosal
socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de
la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de
origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los
fondosde origenilícito A ellasse reierela regla del art bis como
las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se
entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad
legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.”
El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de
las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo
organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también
imputables y 3.- Finalmente solo tendrán la consideración de personas
jurídicas inimputables aquellas sociedades cuyo “carácter instrumental
exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase
de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los
propios propósitos delictivos”.
Sergio Amadeo Gadea
Una aproximación a la responsabilidad de los administradores y de las personas jurídicas
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de doctrina consolidada. La reciente STS núm. 316/2018, de 28 de
junio, explicó muy nítidamente dichas diferencias:
“1.- Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida se
encontraba ubicada dentro de los delitos contra el patrimonio (art.
252 CP) y el delito de administración desleal (art. 295) dentro de los
delitos societarios.
2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque
ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de
la conianza en la apropiación indebida la deslealtad suponía una
actuación fuera de lo que el título de recepción permitía, mientras
que en la administración desleal, la deslealtad se integraba por un
ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones
del artículo 295, resultaba perjudicial para la sociedad, pero que
no ha superado los límites propios del cargo de administrador (STS
núm. 462/2009 de 12 de mayo).
3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación, o no.
En el antiguo art. 295 CP (administración desleal), las conductas
descritas relejaban actos dispositivos de carácter abusivo de los
bienes sociales, pero que no implicaban apropiación, es decir,
ejecutados sin incumplimiento deinitivo de la obligación de entregar
o devolver de ahí que tanto si se ejecutan en beneicio propio
como si se hacían a favor de un tercero, no eran considerados actos
apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos
graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art.
252 CP. En el antiguo art. 252 CP (apropiación indebida), el acto
dispositivo suponía una actuación puramente fáctica, de hecho, que
desbordaba los límites jurídicos del título posesorio que se concedía.
En el delito societario del derogado art. 295 quien obligaba a la
sociedad o disponía de sus bienes, lo hacía en el ejercicio de una
verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le estaba
jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radicaba en
que lo hacía de forma abusiva, con abuso de las funciones propias
del cargo. Su exceso funcional no era de naturaleza cuantitativa, por
extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto
perseguido y del resultado provocado.
Sergio Amadeo Gadea
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4.- El bien jurídico también era distinto en ambos casos.
Mientras que en la apropiación indebida del antiguo art. 252 CP,
el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio
entendido en sentido estático, en la administración desleal del
derogado art. 295, más que la propiedad propiamente dicha,
se atacaba el interés económico derivado de la explotación de
los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una
dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de
una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada
con el acto abusivo del administrador.
 La disposición deinitiva de los bienes El criterio sustancial
que seguía la jurisprudencia mayoritaria para delimitar el tipo
penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión
desleal por distracción de dinero (art. 252 CP95) y el delito
societario de administración desleal (art. 295 CP95) era el de la
disposición deinitiva de los bienes del patrimonio de la víctima
De forma que si el acusado incorporaba de modo deinitivo el
dinero que administraba a su propio patrimonio o se lo entregaba
deinitivamente a un tercero al hallarnos ante una disposición o
incumplimiento deinitivos operaba el tipo penal más grave la
apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurría en un
abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero
distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma
deinitiva en perjuicio de la sociedad de modo que cuenta con un
retorno que después no se produce, nos situábamos ante el tipo penal
más liviano, es decir, el de la administración desleal del derogado
art  CPPor tanto la disposición deinitiva del bien sin intención
ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería
un delito de apropiación indebida y no un delito societario de
administración desleal.
6.- La distracción del dinero. El “punto sin retorno”. La conducta
consistente en incorporar con vocación deinitiva al propio
patrimonio el objeto recibido con vocación deinitiva sería un
delito de apropiación indebida siempre que se hubiera superado
lo que en algunas sentencias se denominó punto sin retorno (SSTS

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