STS 888/2009, 16 de Septiembre de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera instruyó sumario con el nº 2 de 2.006 contra Emilio y Eutimio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª en Jerez de la Ftra., que con fecha 13 de junio de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "En la Jefatura de la Policía Local de Jerez de la Ftra. se tuvo noticia procedente de la Asociación de Vecinos de la zona Norte de esta Ciudad, de que en la cervecería denominada Antolín, o Santa Cruz, sita en C/ Tablao de esta ciudad, propiedad del procesado Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se desarrollaban actividades de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, realizándose tareas de vigilancia a fin de constatar tales extremos, por agentes de dicho cuerpo entre marzo y diciembre de 2.005, comprobándose que numerosas personas entraban en dicho establecimiento, saliendo del mismo transcurrido uno o dos minutos, tiempo inusual para una consumición en un negocio de hostelería, así como que muchas de estas personas se entrevistaban, bien la puerta de la cervecería, bien junto al turismo de marca Renault, modelo Megan y matrícula ....-YBY , con el otro procesado, Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del citado vehículo. Por todo ello, se decidió organizar un operativo para control de dicha actividad e intervención de las mencionadas sustancias el día 16 de diciembre de 2005, permaneciendo en funciones de vigilancia el agente de carné profesional nº NUM000 , en un punto de observación cercano a la cervecería, y en funciones de apoyo e intervención inmediata en lugares situados a mayor distancia del local, los agentes del mismo cuerpo con carnés profesionales nº NUM001 , NUM002 y NUM003 , dando el mencionado operativo el siguiente resultado: A) Sobre las 19.00 horas, se pudo observar que Emilio desde el interior de su mencionado vehículo, efectuó una venta de una papelina, que entregó por la ventana del conductor a Oscar , al que poco después se interceptó y ocupó por los citados agentes de papelina adquirida que, una vez analizada, resultó contener cocaína, con un peso de 0,866 gramos, una pureza del 47,9% y un valor aproximado de 53,7 euros. B) Sobre las 19,20 horas, pudo verse que el mismo procesado, en la puerta del bar Antolín, contactó con Ricardo , quien tras entrar ambos en el local adquirió una papelina que, una vez interceptado y ocupada por los mencionados policías locales, resultó contener cocaína, con un peso de 0,921 gramos, una pureza del 41,9% y un valor aproximado de 57,1 euros. C) Sobre las 19,30 horas, se detectó la llegada al lugar de Segundo , quien entró en la cervecería, poniéndose en contacto con el procesado Eutimio , a quienpreguntó algo, señalándole éste al otro procesado, el cual, en presencia del anterior, le vendió una papelina que, ocupada poco después del mismo modo por la policía local resultó ser cocaína, con un peso de 0,465 gramos, una pureza del 35,7% y un valor aproximado de 28,8 euros. D) Igualmente, se observaron numerosas operaciones de venta de estas sustancias, bien en el interior del establecimiento de hostelería, bien las inmediaciones, efectuando las transacciones Emilio , concertado con el otro procesado, no pudiéndose en estos casos interceptar a los compradores por falta de efectivos policiales. Ante ello, con el propósito de poner fin a dicho tráfico ilícito y evitar que los procesados hicieran desaparecer las sustancias con las que comerciaban, así como efectos o instrumentos relacionados con dicho comercio, se decidió intervenir de inmediato con el auxilio de otras unidades de policía local, con el siguiente resultado: 1.- Se detuvo a Emilio en el momento en que acababa de vender, recibiendo 50 euros, una papelina a Carlos Daniel , que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,494 gramos, una pureza del 62,65 y un valor aproximado de 32 euros, arrojando el primero, al interior del bar, ante la presencia judicial otras seis papelinas, que le fueron ocupadas, que contenían igualmente cocaína, con un peso 2,769 gramos, una pureza media del 51,4% y un valor aproximado de unos 171,7 euros. 2.- En el interior del bar, a las personas que se dirán a continuación se les intervinieron las siguientes sustancias, adquiridas poco antes a los mencionados procesados: - A Juan Ramón , una papelina con cocaína, con un peso de 0,434 gramos, una pureza del 55,3% y un valor aproximado de 27,1 euros y una bolsita con marihuana, con un peso de 0,647 gramos, una pureza en T.H.C. del 8% y un valor aproximado de 3,2 euros. - A Leandro , varios trozos de hachís, con un peso de 25,582 gramos, una prueza en T.H.C. de 4,5% y un valor de 112,56 euros. - A Ambrosio , una papelina de cocaína, cocaína, con un peso de 0,463 gramos, una pureza del 47,4% y un valor de 28,7 euros, y un trozo de hachís con un peso de 1,357 gramos, una pureza en T.H.C. del 5,6% y un valor de 7,7 euros. - A Aureliano , una papelina con cocaína con un peso de 0,482 gramos, una pureza del 58,8% y un valor de 29,9 euros. 3.- En las dependencias del establecimiento y en las inmediaciones del mismo, se intervino lo siguiente: - En una nevera que no funcionaba, una papelina con cocaína, con un peso de 0,283 gramos, una pureza del 36,7% y un valor aproximado de 17,4 euros, un trozo de hachís con un peso de 4,718 gramos, una pureza en T.H.C. del 6,8% y un valor de 21,1 euros y una cuchara quemada, con restos de cocaína. - Sobre la barra del bar, en una caja de refrescos, y tras la citada barra, en un bidón de basura, tres bolsas con recortes circulares de plástico, idénticos a los de todas las papelinas intervenidas, y debajo de dicha barra, una libreta con nombres, fechas, cantidades y expresiones como "Polen Cuqui". - En el interior del vehículo ....-YBY , dos trozos de hachís, con un peso de 9,621 gramos, una pureza en T.H.C. del 4,2% y un valor de 43,2 euros y dos medallas doradas. - Ocultos en distintas dependencias, 885 euros, en monedas y billetes de distinto valor, fruto de anteriores transacciones de drogas. 4.- En cacheo efectuado a Emilio , otros 1.938,50 euros, en distintas monedas y billetes con igual origen que la suma anterior. Mientras el acusado Emilio vendía en el interior del bar las papelinas de cocaína, el otro acusado Eutimio , permanecía detrás de la barra viendo y consistiendo, tanto las ventas de las papelinas como el consumo de las mismas en el interior del bar. En el registro realizado en el bar por los agentes intervinientes, se encontró detrás de la barra, en diferentes bolsas, recortes de plástico de los utilizados para envolver la sustancia estupefaciente, cuchillos y cucharas quemados y con restos de sustancia y 855 euros, repartidos en seis lugares distintos. El acusado Eutimio era la única persona que permanecía detrás de la barra, con pleno manejo y disponibilidad de todos los objetos y el dinero que allí se encontraba. El bar Antolín presentaba un estado de suciedad y abandono evidente. La máquina del café, el grifo de la cerveza y dos neveras de las tres existentes no funcionaban. Todas las papelinas que contenían cocaína y los recortes intervenidos en el local, eran de la misma forma, tamaño y color e igualmente todos los trozos de hachís también intervenidos de la misma textura, forma y color".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Emilio como autor criminalmente responsable del delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años prisión, multa de 2.300 euros, declarando la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Condenamos al acusado Eutimio como autor criminalmente responsable del delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años prisión, multa de 2.300 euros, declarando la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado. Se decreta el comiso de todo el dinero intervenido, así como del vehículo marca Renault Megan, placa de ....-YBY . Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose constar que la misma no es firme y que contra la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección mediante escrito firmado por Abogado y Procurador en el término de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Emilio y Eutimio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Emilio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 18.2 de la C.E ., en relación al art. 5.4 L.O.P.J . El mencionado precepto constitucional, por extensión debe entenderse de aplicación analógica al registro del vehículo, propiedad de mi representado; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 C.E ., todo ello en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., ya que de las pruebas de cargo a las que hace referencia la fundamentación de la sentencia recurrida no se deduce indubitadamente la culpabilidad de mi defendido, no habiéndose enervado la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 66.6º en relación con el art. 368 , así como por la indebida aplicación del art. 374, todos ellos del C. Penal .

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eutimio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E,Cr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., en relación igualmente con la infracción de ley del art. 849.2º de la Ley Procesal Penal , puesto que no existe prueba alguna de cargo que permita afirmar la autoría de los hechos en relación con el tipo delictivo por el que ha sido condenado mi mandante, el cual no es otro que el previsto en el art. 349 apartados 1.4º y 2 del C. Penal en relación con el art. 348 de dicho Código ; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., en concreto del principio de legalidad penal, consagrado como derecho fundamental en el art. 25.1 de la C.E ., en relación con el de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 349.1.4º del C. Penal , en relación con el art. 348 del mismo Código , por no ser los hechos constitutivos de delito contra la salud pública ahí descrito, ya que a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia que ahora se pretende recurrir en casación ésta no pudo declarar la concurrencia de los elementos típicos del citado delito contra la salud pública; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la L.E.Cr ., en concreto del principio "in dubio pro reo", como manifestación que es del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., en relación con el de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre de

2.009.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los acusados Emilio y Eutimio como autores

responsables de un delito de tráfico de drogas (cocaína), concurriendo en el segundo de ellos la agravante específica de realizarse los hechos en establecimiento abierto al público prevista en el art. 369.2 C.P .

RECURSO DE Emilio

SEGUNDO.- El primer motivo denuncia la infracción del art. 18.2 C.E. al haberse efectuado el registro por la Policía del coche del acusado sin la presencia de éste cuando ya se encontraba detenido, de suerte que la diligencia policial deviene nula así como el resultado de la misma, cual fue el hallazgo de dos trozos de hachís de 9,621 gramos en total, y 1.938,50 euros en monedas y billetes.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque el propio recurrente reconoce la existencia de prueba testifical de dos de los funcionarios policiales intervinientes que declararon que el registro del automóvil se llevó a cabo en presencia del acusado.

En segundo lugar debe reiterarse la doctrina de esta Sala reflejada entre otras en sentencias de 22 de noviembre y 1 de diciembre de 2.000, 14 de febrero de 2.001 y 7 de octubre de 2.002 que distinguenentre la diligencia de registro de un automóvil como medida de investigación y como prueba preconstituida y las consecuencias procesales de tal diferencia. Así, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (S.T.S. 64/2000, 756/2000 o STC 303/1993 ).

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente , como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal).

Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E .Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E .Criminal)", según señala expresamente la STC 303/1993 .

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo - que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SS.T.S. 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2.001 ).

En el supuesto examinado, la prueba de cargo que fundamenta la convicción del Tribunal no es la prueba preconstituida que quedaría integrada por el acta de la diligencia que hubiera sido practicada en situación de urgencia y con la debida contradicción judicialmente garantizada, sino la testifical de los policías intervinientes practicada ante el Tribunal a quo con las debidas condiciones de inmediación y contradicción, sin que para la valoración de tales testimonios como prueba sea necesario -según lo dicho- que la inspección del vehículo fuera efectuada a presencia del interesado (que en el caso, lo fue), con asistencia de Abogado del detenido y en situación de urgente necesidad.

En tercer lugar, porque la culpabilidad del acusado se ha fundamentado sobre todo en otros elementos incriminatorios mucho más sólidos y vigorosos, como examinaremos al analizar el motivo siguiente.

TERCERO.- Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 , por insuficiencia de prueba de cargo.

El desarrollo del motivo pone de evidencia que el recurrente no niega la existencia de prueba que acredita la realidad de los actos de tráfico de cocaína mediante venta de papelinas de este producto a distintos adquirentes, ni la participación en esos actos del acusado, sino que se limita a valorar desde su propia e interesada posición de parte las pruebas de descargo consistentes en las manifestaciones de los dos acusados negando los hechos y las exculpatorias de los compradores que comparecieron al plenario declarando que las papelinas que se les intervinieron no las adquirieron a los acusados.

El Tribunal sentenciador, en el ejercicio legítimo de la atribución que le concede la Ley de valorar de manera privativa y excluyente las pruebas de carácter personal que se practican a su presencia con oralidad, contradicción e inmediación, ha otorgado credibilidad a los testimonios inculpatorios de los funcionarios policiales que relataron cómo observaron las distintas transacciones de papelinas de cocaína que entregaba el acusado a cambio de dinero, culminando con la que acababa de realizar en el interior del bar cuando fue detenido, momento en el que arrojó al suelo otras seis papelinas de cocaína con un peso total de 2,760 grs. y una pureza media del 51,4%.

Estas pruebas de cargo destruyen el derecho a la presunción de inocencia y, por ello, el motivo debedesestimarse.

CUARTO.- Se alega también infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por vulneración del art. 66.6º y por indebida aplicación del art. 374 C.P . Respecto del primer precepto invocado, el motivo postula la imposición mínima de la pena legalmente posible, es decir, tres años de prisión, atendiendo a que el acusado carece de antecedentes penales y a la poca cantidad de droga intervenida. La motivación de la individualización de la pena que expone la sentencia, es inobjetable atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados, dado que la afluencia de clientes para adquirir droga era constante, que no estamos ante un supuesto de venta ocasional o puntual, sino ante un punto de venta de drogas, conocido en esta ciudad por los consumidores, al que acuden éstos para proveerse de la sustancia estupefaciente que precisan, siendo en todos los casos atendidos por Emilio y teniendo en cuenta que éste se aprovecha de la apariencia de normalidad y legalidad de un establecimiento abierto al público para llevar a cabo los actos de venta. Este acusado, aún cuando no es empleado del bar, aprovecha la mejor oportunidad, la mayor facilidad que le proporciona la apariencia de un negocio de bar para llevar a cabo las ventas de papelinas de cocaína.

A lo que cabría añadir el hecho de que en poco más de media hora el acusado ejecutó los plurales actos de venta que se describen en el "factum", más las intervenidas a las personas en el interior del bar "adquiridas a los mencionados procesados", que se describen en el relato histórico.

Este reproche no puede prosperar.

Tampoco el otro, en el que el recurrente se queja de la indebida aplicación del art. 374 C.P . por el que se acuerda el comiso de su vehículo -anteriormente citado. La sentencia aplica correctamente el citado precepto una vez que declara acreditado que este acusado se servía, como instrumento, del vehículo de su propiedad para llevar a cabo ventas de papelina de cocaína y además, guardaba en el mismo dinero obtenido del tráfico ilícito de hachís.

El reproche carece de fundamento y debe ser rechazado.

RECURSO DE Eutimio

QUINTO.- El primer motivo que formula este coacusado, también alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Cuando el recurrente invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, compete a este Tribunal de casación verificar que los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada han quedado acreditados por prueba lícitamente obtenida, practicada con observancia de las exigencias legales y constitucionales y racionalmente valoradas por el juzgador. Quedan, por tanto, al margen de ello, todas aquellas alegaciones que se refieran a extremos ajenos a esa actividad revisora, como es el de la subsunción o calificación jurídica de los hechos probados.

Partiendo de esta base doctrinal, constante y pacíficamente repetida por esta Sala, debemos consignar la parte del "factum" que se refiere al acusado, ahora recurrente. Dice el relato histórico que "En la Jefatura de la Policía Local de Jerez de la Ftra. se tuvo noticia procedente de la Asociación de Vecinos de la zona Norte de esta Ciudad, de que en la cervecería denominada Antolín, o Santa Cruz, sita en C/ Tablao de esta ciudad, propiedad del procesado Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se desarrollaban actividades de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, realizándose tareas de vigilancia a fin de constatar tales extremos, por agentes de dicho cuerpo entre marzo y diciembre de 2.005, comprobándose que numerosas personas entraban en dicho establecimiento, saliendo del mismo transcurrido uno o dos minutos, tiempo inusual para una consumición en un negocio de hostelería, así como que muchas de estas personas se entrevistaban, bien en la puerta de la cervecería, bien junto al turismo de marca Renault, modelo Megan y ....-YBY , con el otro procesado, Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del citado vehículo. Por todo ello, se decidió organizar un operativo para control de dicha actividad e intervención de las mencionadas sustancias el día 16 de diciembre de 2005, permaneciendo en funciones de vigilancia el agente de carné profesional nº NUM000 , en un punto de observación cercano a la cervecería, y en funciones de apoyo e intervención inmediata en lugares situados a mayor distancia del local, los agentes del mismo cuerpo con carnés profesionales nº NUM001 , NUM002 y NUM003 , dando el mencionado operativo el siguiente resultado"

Después se describen una serie de actos de venta de papelinas por parte de Emilio desde el interior de su vehículo, si bien se narra como "Sobre las 19,30 horas, se detectó la llegada al lugar de Segundo , quien entró en la cervecería, poniéndose en contacto con el procesado Eutimio , a quien preguntó algo,señalándole éste al otro procesado, el cual, en presencia del anterior, le vendió una papelina que, ocupada poco después del mismo modo por la policía local resultó ser cocaína, con un peso de 0,465 gramos, una pureza del 35,7% y un valor aproximado de 28,8 euros".

Consta también cómo al entrar la Policía en el bar intervienen a las personas que allí se encontraban los envoltorios de cocaína y porciones de hachís que se detallan. Asimismo, se describe que "En las dependencias del establecimiento y en las inmediaciones del mismo, se intervino lo siguiente: - En una nevera que no funcionaba, una papelina con cocaína, con un peso de 0,283 gramos, una pureza del 36,7% y un valor aproximado de 17,4 euros, un trozo de hachís con un peso de 4,718 gramos, una pureza en T.H.C. del 6,8% y un valor de 21,1 euros y una cuchara quemada, con restos de cocaína. - Sobre la barra del bar, en una caja de refrescos, y tras la citada barra, en un bidón de basura, tres bolsas con recortes circulares de plástico, idénticos a los de todas las papelinas intervenidas, y debajo de dicha barra, una libreta con nombres, fechas, cantidades y expresiones como "Polen Cuqui". - En el interior del vehículo

....-YBY , dos trozos de hachís, con un peso de 9,621 gramos, una pureza en T.H.C. del 4,2% y un valor de 43,2 euros y dos medallas doradas. - Ocultos en distintas dependencias, 885 euros, en monedas y billetes de distinto valor, fruto de anteriores transacciones de drogas".

Finalmente se deja constancia en el "factum" de que "Mientras el acusado Emilio vendía en el interior del bar las papelinas de cocaína, el otro acusado Eutimio , permanecía detrás de la barra viendo y consistiendo, tanto las ventas de las papelinas como el consumo de las mismas en el interior del bar. En el registro realizado en el bar por los agentes intervinientes, se encontró detrás de la barra, en diferentes bolsas, recortes de plástico de los utilizados para envolver la sustancia estupefaciente, cuchillos y cucharas quemados y con restos de sustancia y 855 euros, repartidos en seis lugares distintos. El acusado Eutimio era la única persona que permanecía detrás de la barra, con pleno manejo y disponibilidad de todos los objetos y el dinero que allí se encontraba. El bar Antolín presentaba un estado de suciedad y abandono evidente. La máquina del café, el grifo de la cerveza y dos neveras de las tres existentes no funcionaban. Todas las papelinas que contenían cocaína y los recortes intervenidos en el local, eran de la misma forma, tamaño y color e igualmente todos los trozos de hachís también intervenidos de la misma textura, forma y color".

Estos hechos están acreditados por la prueba testifical de los funcionarios policiales que participaron en la operación, en la documental de las actas de intervención de sustancias y en la prueba pericial practicada sobre naturaleza, peso y porcentaje de principio activo de las drogas incautadas. Por ello, el derecho a la presunción de inocencia no se ha resentido de ninguna manera.

Cuestión bien distinta es la que plantea el motivo casacional de forma reiterativa, afirmando que "de la propia declaración de hechos probados, éstos no son incardinables en el tipo penal" aplicado y desarrollando un extenso alegato en el que trata de sostener que de los datos fácticos consignados en el "factum" no puede inferirse ninguna conducta del acusado, activa o pasiva, subsumible en el delito de tráfico de drogas por el que fue condenado. Reproche éste que -como admite el recurrente- debe ser encauzado por vía del art. 849.1º L.E.Cr. y que constituye el objeto del segundo motivo que ya mismo examinamos.

SEXTO.- Señala el recurrente que no cabe aplicar al acusado el tipo penal de los arts. 348 y 349.1.4º (se trata de un sorprendente error, pues los actualmente vigentes son el 368 y 369, desde el C.P. de 1.995 ) porque aquél "no fue autor de actos directos de venta de drogas", olvidando que la acción típica punible se extiende también a quien de algún modo facilite o favorezca el ilícito tráfico o el consumo de las drogas. También se equivoca cuando sostiene que para declararlo culpable es necesario acreditar su participación "no solamente en los hechos sino también en el beneficio económico que tales actos ilícitos producen", pues tal requisito no se incluye en los elementos típicos que conforman el delito.

Por lo demás, el motivo se extiende en amplias consideraciones en las que pretende desvirtuar la eficacia incriminatoria de las circunstancias fácticas que figuran en el relato histórico, haciendo una interpretación subjetiva de las mismas conforme a sus propios intereses, pero olvidando ahora que la valoración de esos datos fácticos indiciarios corresponde al Tribunal sentenciador, cuyo resultado valorativo únicamente podrá ser modificado en casación si el mismo se manifiesta irracional, arbitrario o absurdo.

En esta misma línea exculpatoria, señala el motivo que "la realidad ..... [es que] las personas que han

traficado con drogas han entrado asiduamente a esos Bares y si han traficado con drogas alguna vez dentro del bar lo ha sido sin el conocimiento y el consentimiento de mi representado", suplantando de nuevo la función soberana y exclusiva del Tribunal en la valoración de la prueba, y pasando por alto el testimonio de un testigo policial directo que acredita -tal y como recoge el "factum"- que fue el acusado quien señaló a Emilio a una persona que entró al establecimiento a comprar droga y que Emilio se la proporcionó.En conclusión, la existencia de plurales y significativos datos fácticos debidamente acreditados que ya han quedado consignados, avalan la racionalidad del juicio de culpabilidad declarado por el Tribunal de instancia que explícitamente se exterioriza en la sentencia, cuando tras señalar que el agente situado en el punto de observación ha declarado en juicio que mientras el acusado Emilio llevaba a cabo los actos de venta en el interior del bar, el acusado Eutimio , permanecía detrás de la barra del bar, presenciando y consintiendo los numerosos actos de venta de papelinas de cocaína que Emilio realizaba, añade que es evidente que Eutimio poseía el dominio funcional del hecho, ya que como propietario del bar podía impedir a Emilio la realización de actos de venta en el mismo. Contribuyó pues, de forma esencial a la comisión del delito, proporcionando al coacusado un medio, cual es un establecimiento abierto al público, que le iba a facilitar la multiplicación de ventas de papelinas. Por otra parte, también hemos de tener en cuenta que detrás de la barra en diferentes bolsas se encontraron recortes de plástico de los utilizados para envolver la sustancia estupefaciente, cuchillos y cucharas quemados y con restos de sustancia y una cantidad de dinero nada despreciable de 855 euros, repartida en seis lugares distintos. Todo ello evidencia que la venta de papelinas no le era ajena al acusado Eutimio , pues en la barra donde desarrollaba su trabajo se han encontrado, tanto útiles de los normalmente empleados para la preparación y distribución en papelinas de la cocaína, así como dinero, cuya procedencia no ha justificado y que pone de manifiesto los beneficios que dicha actividad ilícita le reportaba. Por el lugar donde han sido hallados el dinero y los útiles puede afirmarse que el acusado Eutimio tenía plena disponibilidad sobre los mismos. Por último, por el estado de suciedad y abandono que presentaba el bar es evidente que su explotación, como tal, no se llevaba a cabo, sino era utilizado por su dueño, amparado en la legalidad y en la normalidad de ser un establecimiento abierto al público, como medio e instrumento para el desarrollo de la actividad ilícita.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- El motivo tercero del recurso denuncia la infracción del principio "in dubio pro reo".

Casi todo el desarrollo de la censura casacional consiste en la transcripción parcial de una sentencia del T.S.J. de Madrid (cuya fecha no se cita) y que ocupa diez folios de apretada escritura. Sin embargo, y en lo que aquí interesa, la misma resolución judicial invocada por el recurrente fundamenta la desestimación del motivo, porque en completa sintonía con la doctrina sentada por este Tribunal Supremo, allí se señala que el "in dubio pro reo" actúa cuando la prueba practicada no llega a ser bastante para que el juzgador pueda formar su convicción en orden a la culpabilidad del acusado, por lo que sus dudas razonables deberán ser resueltas a favor del reo.

O, el "in dubio pro reo" presupone la existencia de esta actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el "in dubio pro reo" presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar. Y a este Tribunal de casación le impone revocar la sentencia condenatoria de instancia cuando ésta exprese las dudas sobre los extremos mencionados y, a pesar de ello, se condena al acusado. Lo que palmariamente, no es el caso.

El motivo debe ser desestimado.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Emilio y Eutimio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª en Jerez de la Frontera, de fecha 13 de junio de 2.008 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez deLuarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.