STS 218/2018, 27 de Febrero de 2018

Con fecha 20 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El actor venia prestando servicios en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, tras haberse producido la extinción del Ente de Derecho Público «MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte) » por ley 4/2011 de 28 de Julio, con la Categoría de Titulado Superior (Grupo I, Nivel 9) y antigüedad desde el 16 de febrero de 2004. (Doc nº 1 a 3 ramo actora).

2º.- El actor venía percibiendo en MINTRA un salario base bruto mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, reconocido en nómina que ascendía a la cuantía de 3.437,28 euros brutos. (Doc nº 4 ramo actora).

3º.- Que, el Ente de Derecho Público «MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte) » fue creado por Ley 22/1999, de 21 de diciembre, de creación del Ente de Derecho Público MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte) cuyas principales funciones eran:

La ejecución de Infraestructuras de transporte en la Comunidad de Madrid, incluyendo el diseño y proyección, la adquisición de terrenos, la contratación de obras y la supervisión de las mismas.

La gestión y el mantenimiento de las infraestructuras ejecutadas por el Ente.

Dicha ley establecía que en caso de extinción del Ente Público, su patrimonio pasará a la Comunidad de Madrid (artículo 22.2).

4º.- Que, en virtud de Ley 4/2011, de 28 de julio, de Extinción de MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte), el Ente Público se extinguió en virtud de lo establecido en su articulado: Artículo único. Extinción de MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte).

1. Queda extinguida MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte), Entidad de Derecho público de las previstas en el artículo 2.2c).2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid , creada por la Ley 22/1999, de 21 de diciembre, de Creación del Ente de Derecho Público MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte).

2. El conjunto de los bienes, derechos y obligaciones resultantes de la extinción de MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte) se integra en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, que prestará las funciones que correspondían a dicha entidad.

5º.- Que, en virtud de lo anterior, desde la entrada en vigor de la Ley 4/2011, de 28 de julio, el actor ha pasado a formar parte del personal laboral de la Comunidad de Madrid, concretamente en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, asumiendo en esta Administración la categoría profesional ostentada como Titulado Superior.

6º.- Que sus funciones desde su entrada en el Ente de Derecho Público "MINTRA" hasta la actualidad, en la Comunidad de Madrid, son las siguientes:

1. DIRECTOR DE OBRA CIVIL: Dirección de Obras de Infraestructuras del Transporte tales como: - METRO PESADO: Nuevas líneas, Intercambiadores, Estaciones construidas sobre líneas en servicio. - COCHERAS DE METRO LIGERO - CARRETERAS. Los trabajos han consistido en la Dirección de los contratos, modificados y complementarios, firma de actas de replanteo, actas de mediciones generales, actas de recepción, firma de certificaciones mensuales y medición final de obra, solicitud de permisos y tramitación de los mismos ante otras administraciones.

2. DIRECTOR DE PROYECTOS Constructivos de Infraestructuras del Transporte tales como: - METRO PESADO: Nuevas líneas, Intercambiadores, Estaciones construidas sobre líneas en servicio. -COCHERAS DE METRO LIGERO -AUTOBUS EN PLATAFORMA RESERVADA (METROBUS) -METROTREN - CARRETERAS.

3. DIRECTOR DE OBRA DE INSTALACIONES: Dirigir la coordinación de la obra civil con las obras de instalaciones para ferrocarriles metropolitanos, en las siguientes obras: - METRO PESADO: Nuevas líneas, Intercambiadores, Estaciones construidas sobre líneas en servicio. - COCHERAS DE METRO LIGERO.

4. DIRECTOR DE TRABAJOS DE ASISTENCIA TÉCNICA Y CONTROL DE CALIDAD: Dirigir, desde mayo de 2004 hasta la fecha, los contratos de Consultoría y Asistencia Técnica para la Inspección y Vigilancia, y Control de Calidad, de las obras de construcción anteriormente referenciados.

5. PLANIFICACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS: Diseño de nuevos sistemas de gestión, y participación en la redacción de estudios de viabilidad de futuras líneas de metro: - Diseño del Nuevo sistema de Gestión de Mantenimiento Dirección General de Infraestructuras/Metro de las Líneas construidas por MINTRA. -Participación en el Diseño e Implantación del Nuevo sistema de Gestión del Patrimonio Ferroviaria. -"Estudios de Factibilidad de la Primera línea de Metro de Quito". -"Planificación de la Prolongación de la Línea 11 desde Plaza Elíptica a Chamartín". -Estudios de Viabilidad de la implantación de varias líneas de metro pesado y metro ligero en los términos municipales de Alcorcón y Móstoles. - Asesoramiento Experto de la Comunidad de Madrid a la Ciudad de Buenos Aires. Que dichas tareas implican una plena disponibilidad debido a sus funciones de alta responsabilidad.

7º.- Que en fecha 28 de junio de 2001 se celebró Comisión Paritaria de Vigilancia, interpretación y desarrollo del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, siendo uno de los puntos del orden del día "Plus de Actividad de Mintra". El plus de Actividad del Personal de Mintra queda regulado en el Anexo II del Acta NUM000 de la citada Comisión Paritaria. El Plus de actividad queda definido como: un complemento salarial que retribuye las particularidades circunstancias, especialmente en lo referente a la cuantía de la jornada de trabajo y su ordenación. La naturaleza del Plus de Actividad del Personal Mintra se incluye dentro del artículo 35.3.2.2 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, como complemento salarial por cantidad de Trabajo (Doc nº 10 y 11 ramo actora).

8º.- Que pese a que el Plus de Actividad Mintra se regulara para determinado grupos profesionales, el cobro del mismo se extendió a todos los niveles profesionales de MINTRA sin excepción (Doc nº 12 ramo actora).

9º.- Que el convenio colectivo de aplicación, tanto en Mintra como en la Comunidad de Madrid, es el Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Comunidad de Madrid.

10º.- Que las funciones que venía desempeñando en el Ente de Derecho Público MINTRA, las realizo actualmente en la Consejería de Transportes de la Comunidad de Madrid.

11º.- Obra al Doc nº 13 ramo actora el certificado de funciones del actor expedido por el Consejero Delegado de Mintra y el Director General de Infraestructuras. Obra al Doc nº 14 Certificado del Director General de Infraestructuras donde constan las obras y labores realizadas por el actor hasta enero de 2014. Obra al Docnº 15 Certificado del Subdirector General de Concesiones Arquitectura y Proyectos de la Comunidad de Madrid donde constan las obras y labores realizadas por el actor desde enero a octubre de 2014 en dicha Subdirección. Obra al Doc nº 16 ramo actora certificado del Subdirector General de Obra de la Comunidad de Madrid donde constan las obras y labores realizadas por el actor desde enero de 2012 hasta enero de 2014. Obra al Doc nº 17 certificado de disponibilidad temporal expedido por el Jefe de Área de Arquitectura de la Subdirección General de Concesiones, Arquitectura y Proyectos de la Dirección General de Infraestructuras de la Comunidad de Madrid donde consta la disponibilidad del actor fuera del horario habitual de la Comunidad de Madrid tanto en Mintra como en la Consejería de Transportes. Obra al Doc nº 20 ramo actora las designaciones como Director de obra.

12º.- Para el caso de estimación de la demanda y de seguir el actor percibiendo el plus de actividad de Mintra, las diferencias que ha dejado de percibir desde noviembre de 2011 a septiembre de 2012 ascienden a 9.875,14 euros, según desglose que se contiene en el hecho noveno de su demanda.

13º.- El actor no ocupa ni ha ocupado cargo de representación de los trabajadores.

14º.- Se ha agotado la vía administrativa mediante reclamación previa de fecha de 16.10.2012

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda formulada por D. Esteban contra COMUNIDAD DE MADRID, CONSEJERÍA DE TRANSPORTE INFRAESTRUCTURAS Y VIVIENDA, SECRETARIA GENERAL TÉCNICA, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 9.875,14 euros por diferencias salariales por el concepto de plus de actividad por el periodo de noviembre de 2011 a septiembre de 2012».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE TRANSPORTES E INFRAESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, de fecha 20 de noviembre de 2014 , en virtud de demanda deducida por D. Esteban contra la recurrente, en reclamación de cantidad y revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella. Sin costas.».

Por la representación de D. Esteban se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 4 de marzo de 2016. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 25 de abril de 2014 (RS 1806/2013 ).

Con fecha 8 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. Conforme al relato de hechos probados, el demandante: a) prestó servicios como Titulado Superior para el Ente de Derecho Público «MINTRA», desde el 16/02/2004 y hasta su extinción por la Ley 4/2011, de 28/Julio, pasando desde tal fecha a integrarse en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes de la CAM (DGI); b) desde Noviembre de 2011, el actor percibió el «plus de actividad», a pesar de que en el Convenio Colectivo de aplicación no estaba previsto para el Nivel 9 de su categoría profesional y de que el mismo condicionaba su devengo a unas circunstancias que nunca concurrieron en la actividad laboral del demandante; y c), tras su integración en la Dirección General de Infraestructuras, se eliminó al actor dicho concepto retributivo, a pesar de que continuó realizando idénticas funciones y en las mismas condiciones con que las realizaba con anterioridad.

2. Formulada demanda en reclamación de derecho y cantidad, la sentencia de 20 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid estimó la demanda, y condenó a pagar al actor 9.875 euros, resolución revocada por la STSJ de Madrid de 18 de enero de 2016 , hoy recurrida, con el argumento de que por ser el Plus de Actividad de un complemento de puesto de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.3 del E.T ., no era consolidable, razón por la que al pasar la demandante a ocupar un puesto de trabajo diferente desaparecía el derecho a percibir dicho complemento vinculado al puesto de trabajo que ocupaba en MINTRA y, al aplicarle la CAM lo pactado en el Convenio Colectivo para su personal laboral desde que pasó a formar parte de su plantilla, está ajustándose a lo dispuesto en el artículo 3.1.c) del E.T ».

3. Se acude en unificación de doctrina por el trabajador, denunciando la infracción de los arts. 44 ET , en relación con la DA Cuarta de la Ley CAM 8/2010 y el art. 3.1.c) ET , relativo a la «condición más beneficiosa». Y se invoca como contraste la STSJ Madrid 25/04/14 (rec. 1806/13 ), que en supuesto idéntico, Titulado Superior de «MINTRA» que percibía el mismo complemento, y al que también se le suprime el referido plus de actividad cuando se le transfiere a la DGI llega sin embargo a diferente solución y le mantiene el derecho al plus, amparándose en que «ha de aplicarse lo que se establece en la Disposición Adicional tercera de la Ley 8/2010 de la CAM , que dice que el personal que, en su caso, resulte transferido a la CAM durante el año 2011, mantendrá el régimen retributivo y cuantías específicas que tengan reconocido en el momento de la efectiva transferencia. No consta que se haya hecho uso de lo que se dispone en la misma Disposición, que establece que "los pactos y convenios que regulan las condiciones de trabajo de dicho personal, mantendrán su vigencia en tanto no sean sustituidos por una nueva regulación", por lo que el actor es, de momento, acreedor a las cantidades que reclama, tal y como entendió la sentencia dictada por el Juzgado, que ha de ser en consecuencia, confirmada, sin perjuicio de que se proceda a la absorción y compensación, como mecanismo adecuado para la equiparación retributiva que pudiera proceder, en su caso».

1. Es clara la contradicción que exige el art. 219 LRJS como presupuesto de viabilidad del recurso para la unidad de la doctrina, siendo así que son opuestas las soluciones a que ambas sentencias contrastadas llegan, en supuestos de la más absoluta identidad entre los hechos y las pretensiones, por tratarse en una y otra de Titulados Superiores al servicio de «MINTRA», que perciben un mismo complemento sin cumplir las exigencias colectivamente previstas y a los que se les suprime unilateralmente por la entidad a la que se les transfiere y desde que la sucesión se produce.

2. Con carácter previo procede destacar que la circunstancia de que este Tribunal no coincida «exactamente con la tesis mantenida en ninguna de las dos sentencias contrastadas no impide que apliquemos en el presente caso la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas" sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que ... establezca como doctrina unificada» ( SSTS 14/07/92 -rcud 2273/91 -; ... SG 23/06/14 -rcud 1257/13-; 23/06/15 -rcud 944/14-; 16/12/15 -rcud 439/15-; y 18/02/16 -rcud 3257/14-).

3. La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en su sentencia de 5 de julio de 2016 (R. 3841/2014 ) cuyos argumentos asumimos y damos por reproducidos destacando que en ella se dice: "... el relato de HDP nos sitúa -a no dudarlo- ante la indebida percepción de un plus durante diez meses [Diciembre/10 a Octubre/11] que por aplicación de la referida DA Cuarta obligaba -tras la integración en la DG de Infraestructuras- a retribuir a la trabajadora con el exclusivo salario debido y colectivamente pactado, prescindiendo del que la empleada « viniera percibiendo » hasta entonces, de forma que aquel temporal e improcedente disfrute del complemento no podía ser obstáculo para que el nuevo ente público en que se integraron los trabajadores de la extinguida «MINTRA» pasase a remunerar a la accionante en la forma -correcta- que prescribía el Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, sin necesidad de aludir como argumento -por innecesario e inaplicable al caso- al carácter no consolidable del cuestionado plus de «actividad», ex art. 26.3 ET ....

Finalmente, el disfrute -aunque durante un corto periodo de tiempo y por razones que se desconocen- de ese complemento al que conforme a los HDP no se tenía derecho por no cumplirse los presupuestos de su devengo, no puede configurarse como determinante de CMB, tal como sostiene la recurrente, pues con independencia de que ofrezca especial dificultad admitir la figura -CMB- en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas ( STS 18/12/15 -rco 25/15 -), pese a haber sido admitida por la Sala en singulares ocasiones (SSTS 25/06/14 -rcud 1994/12 -; 25/06/14 -rcud 1885/13 -; y 03/02/16 -rco 143/15 -), lo cierto es que nuestra doctrina en orden a la institución de que tratamos es uniforme en el sentido de sostener que la CMB requiere haberse adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho», y se pruebe «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» (recientes, SSTS 04/03/13 -rco 4/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; 30/09/14 -rco 216/13 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -). Y en el relato de hechos no se hace alusión alguna a ese decisivo componente intencional, desconociéndose por la Sala la razón por la cual no se observaron las prescripciones convencionales en la atribución del cuestionado complemento a la demandante y -cuando menos- al trabajador accionante en la decisión de contraste".

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas.