STS 727/2018, 10 de Julio de 2018

Con fecha 8 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda formulada por Da Manuela en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad contra la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de Da Manuela a que se respeten los derechos laborales que disfrutaba con el ente de derecho público Mintra, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO.- La actora Dª Manuela viene prestando servicios en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, tras haberse producido la extinción del Ente de Derecho Público «MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte)» por Ley 4/2011 de 28 de julio, con la categoría de Oficial Administrativo (Grupo V, Nivel 5, Área A) y antigüedad desde el 1 de diciembre de 2002. SEGUNDO.- La actora venía percibiendo en MINTRA un salario base bruto mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, reconocido en nómina que ascendía a la cuantía de 2.562 euros brutos, correspondiese la cantidad de 512,64 Euros mensuales a un plus de actividad. TERCERO.- Que, el Ente de Derecho Público <Ley 22/1999, de 21 de diciembre, de creación del Ente de Derecho Público MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte) cuyas principales funciones eran:

- La ejecución de Infraestructuras de Transporte en la Comunidad de Madrid, incluyendo el diseño y proyección, la adquisición de terrenos, la contratación de obras y la supervisión de las mismas.

- La gestión y el mantenimiento de las infraestructuras ejecutadas por el Ente. Dicha Ley establecía que en caso de extinción del Ente Público, su patrimonio pasará a la Comunidad de Madrid (artículo 22.2).

Que, en virtud de la Ley 4/2011, de 28 de julio, de extinción de MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte), el Ente Público se extinguió en virtud de lo establecido en su articulado: Artículo único. Extinción de MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte). 1 Queda extinguida MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte), Entidad de Derecho público de las previstas en el artículo 2.2.c).2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid , creada por la Ley 22/1999, de 21 de diciembre, de creación del Ente de Derecho Público MINTRA(Madrid, Infraestructuras del Transporte). 2. El conjunto de los bienes, derechos y obligaciones resultantes de la extinción de MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte) se integra en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, que prestará las funciones que correspondían a dicha entidad. QUINTO.- Que, en virtud de lo anterior, desde la entrada en vigor de la Ley 4/2011, de 28 de julio, la actora paso a formar parte del personal laboral de la Comunidad de Madrid, concretamente en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, asumiendo esta Administración la categoría profesional ostentada como Oficial Administrativo. SEXTO .- Que en fecha 28 de junio de 201 se celebró Comisión Paritaria de Vigilancia, interpretación y desarrollo de Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, siendo uno de los puntos del orden del día "Plus de Actividad de Mintra". El plus de Actividad del personal de Mintra queda regulado en el Acta 8/2001 de la citada Comisión Paritaria, que al obrar en el ramo de prueba del demandado como documento n°2 se da por reproducida. SÉPTIMO.- Que pese a que el Plus de Actividad Mintra se regulara para determinados grupos profesionales, el cobro del mismo se extendió a todos los niveles profesionales de MINTRA sin excepción. OCTAVO.- La actora venía desarrollando funciones en MINTRA de gestión de grandes obras en jornada flexible de 08 a 15:00 horas de lunes a viernes. NOVENO.- En la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes de la Comunidad de Madrid la actora realiza funciones de oficial administrativo manteniendo los cometidos que realizaba en MINTRA de gestión de grandes obras; Su jornada laboral se desarrolla de 08 al 15 horas de lunes a viernes, no desarrollándose en el centro de trabajo funciones administrativas ni por la tarde, ni por la noche. DÉCIMO.- Que desde su incorporación en MINTRA, la actora nunca ha percibido en su integridad la cuantía establecida para su nivel retributivo, cuantía establecida en 897,74 euros siendo la percibida durante el último año la de 539,62 euros.

Que desde Enero de 2011 hasta Octubre de 2011 existe la diferencia salarial siguiente:

Cantidades percibidas: 539,62 x 12= 6.475,44 euros.

Cantidades que debería percibir en su nivel retributivo : 897,14 x 12 = 10.765,68 euros.

Diferencia no percibida: 10.765,68 - 6.475,44 = 4.290,24 euros.

Que desde Noviembre de 2011 se ha procedido a eliminar dentro de los conceptos salariales percibidos en nomina el citado Plus de Actividad de Mintra.

Que el convenio colectivo de aplicación, tanto en Mintra como en la Comunidad de Madrid, es el Convenio Colectivo para el personal Laboral al servicio de la Comunidad de Madrid. DUODECIMO.- Del año 2003 a 201 Mintra llevó a cabo la construcción de 80 kilómetros de ferrocarril metropolitano con 73 nuevas estaciones ampliándose la red de Metro en 150 kilómetros; En el periodo comprendido entre 2011 y 2015 está prevista la construcción de 21,10 kilómetros. DECIMOTERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.»

Contra la anterior sentencia, el letrada D. Gonzalo Velasco Recio en nombre y representación de Dª. Manuela y el Letrado de la Comunidad de Madrid en la representación que ostenta, formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2016, recurso 73/2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Manuela y por la CONSEJERÍA DE TRANSPORTES DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de MADRID, de fecha 8.9.2015 , en los autos número 394/2012, en virtud de demanda presentada en reclamación de Derechos y Cantidad, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado de la actora que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de Dª. Manuela , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de febrero de 2015, recurso 613/2014 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Comunidad de Madrid, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de desestimar el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 10 de julio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión debatida consiste en resolver si los trabajadores procedentes de MINTRA, que se han integrado en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, tienen derecho a continuar percibiendo el "plus de actividad" que se les venía abonando dicho ente público.

2. - El Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid dictó sentencia el 8 de septiembre de 2015 , autos número 394/2012, estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Manuela contra LA CONSEJERÍA DE TRANSPORTES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre DERECHO y CANTIDAD y declarando el derecho de la actora a que se respeten los derechos laborales que disfrutaba con el ente de Derecho Público MINTRA, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.

   Tal y como resulta de dicha sentencia:

   -La actora viene prestando servicios, con la categoría de Oficial Administrativo (Grupo V, Nivel 5, Área A) en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, tras haberse producido la extinción del Ente Público MINTRA por Ley 4/2011, de 28 de julio.

   -La actora percibía en MINTRA un salario base bruto mensual, con prorrata de extraordinarias, de 2.562 E, correspondiendo 512,64 E a plus de actividad.

   - En virtud de la Ley 4/2011, de 28 de julio quedó extinguido la citada Entidad de Derecho Público, estableciéndose en su artículo único: "El conjunto de los bienes, derechos y obligaciones, resultantes de la extinción de MINTRA se integra en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, que prestará las funciones que correspondían a dicha entidad.

   -En virtud de dicha Ley la actora pasó a formar parte del personal laboral de la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, con la categoría de Oficial Administrativo.

   -Aunque el plus de actividad estaba regulado para determinadas categorías profesionales, lo percibían todos los trabajadores de MINTRA.

   -La actora realizaba jornada flexible de 8 a 15 H, de lunes a viernes.

   -Desde su incorporación en MINTRA la actora no ha percibido la totalidad del plus de actividad correspondiente a su categoría -897,74 E-, percibiendo durante el último año 539,62 E.

   -El Convenio aplicable tanto a MINTRA como a la Comunidad de Madrid es el Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Comunidad de Madrid.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Gonzalo Velasco Recio, en representación de DOÑA Manuela , y por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta de la COMUNIDAD DE MADRID, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 15 de junio de 2016, recurso número 73/2016 , desestimando los recursos formulados.

   La sentencia entendió que no existe condición más beneficiosa y que una situación de ventaja meramente tolerada o permitida, aún de modo reiterado y prolongado en el tiempo, no determina la adquisición de derecho alguno por parte de los trabajadores, ni la dejación de los suyos por parte del empresario, mientras no conste la existencia de una voluntad inequívoca de concesión. En el caso examinado nos encontramos con que el plus de actividad abonado a la actora no se ajusta a la previsión de abono recogida en el acta 8/2011, pues se reconoce que no se contaba con disponibilidad en Mintra. En cuanto a la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del ET , reproduce una sentencia de la Sala de 23 de septiembre de 2013 , en la que se señala que la subrogación se circunscribe al salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo y los complementos salariales anudados a las condiciones personales que percibía el actor, pero no al plus de actividad pues dicho plus se abonaba por MINTRA a los trabajadores por tener "alteraciones del descanso semanal y de la libranza en días festivos" que implica que el trabajador podrá ver modificada la fecha de disfrute del descanso semanal y de los días festivos, cuando las necesidades del servicio así lo requieran, introduciendo también la particularidad de la incompatibilidad, por estar ya incluidos en el mismo, con los complementos salariales de jornada nocturna, jornada específica, turnicidad, compensatorio de domingos y festivos y con otros pluses de actividad y no consta que las funciones de su categoría las desarrolle el actor en estas circunstancias.

   Continúa razonando que, aunque se ha producido la subrogación empresarial ello no implica que la actora tuviera derecho a percibir el plus de actividad que requiere que se den las circunstancias de referencia, que no concurren en el presente supuesto ni tampoco estamos ante una condición más beneficiosa.

3. -Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Gonzalo Velasco Recio, en representación de DOÑA Manuela , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de febrero de 2015, recurso número 613/2014 .

   La Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta de la COMUNIDAD DE MADRID, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el recurso ha de ser desestimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de febrero de 2015, recurso número 613/2014 . estimó el recurso de suplicación interpuesto por Doña Fátima frente a la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid , en autos número 1101/2012, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, revocando la citada sentencia y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 17.954,80 E, en concepto de plus de actividad de noviembre de 2011 a junio de 2012 y de julio de 2012 a junio de 2013.

   Consta en dicha sentencia:

   -La actora viene prestando servicios, con la categoría de Titulada Superior (Grupo I, Nivel 5) en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, tras haberse producido la extinción del Ente Público MINTRA por Ley 4/2011, de 28 de julio.

   -La actora percibía en MINTRA un salario base bruto mensual de 3.838,77 E, correspondiendo 512,64 E.

   - En virtud de la Ley 4/2011, de 28 de julio quedó extinguido la citada Entidad de Derecho Público, con efectos de 5 de agosto de 2011, quedando su personal a disposición de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Transportes e Infraestructura hasta que se procediese a la adecuación de la plantilla presupuestaria y la relación de puestos de trabajo.

   -En virtud de dicha Ley la actora pasó a quedar adscrita a la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid en fecha 24 de octubre de 2011.

   -Por acuerdo de la Comisión Paritaria, adoptado en sesión 8/2001, se estableció la aplicación al personal de MINTRA del plus de actividad, condicionado al cumplimiento de los requisitos que en dicho acuerdo se consignan.

   -A la actora nunca la fijaron disponibilidad en su puesto de trabajo, cumpliendo con la jornada establecida en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM.

   -Desde noviembre de 2011 se ha procedido a eliminar el "Plus de actividad" de MINTRA, que la actora cobró hasta dicha fecha.

   La sentencia razona que la actora ha venido percibiendo el "Plus de actividad" de MINTRA, que inequívocamente responde en su concepto a un complemento de disponibilidad, aunque a la actora nunca la fijaron disponibilidad para su puesto de trabajo, por lo que estamos en presencia de una estructura salarial que retribuía su trabajo sin vinculación a complemento de puesto alguno por lo que la Comunidad de Madrid ha de asumir su abono, conforme a lo dispuesto en la DA 3ª de la Ley 8/2010, de 2 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid .

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

   En efecto, en ambos supuestos se examina el derecho de las trabajadoras que provenían de MINTRA, empresa en la que percibían el "Plus de disponibilidad" -a pesar de que no concurrían los requisitos convencionalmente exigidos para el percibo de dicho Plus- a seguir percibiendo el citado Plus, una vez que ha desaparecido dicha Entidad y han pasado a prestar servicios a la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, en tanto la recurrida deniega el derecho reclamado, la de contraste lo reconoce.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega vulneración de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 8/2010, de la Comunidad de Madrid y el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , relativo al principio de "condición más beneficiosa".

2. - Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por las sentencias de esta Sala de 5 de julio de 2016, recurso 3841/2014 y 27 de febrero de 2018, recurso 908/2016 .

   En la primera de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento:

   "2.- Con carácter previo procede destacar que la circunstancia de que este Tribunal no coincida «exactamente con la tesis mantenida en ninguna de las dos sentencias contrastadas no impide -de todas suertes- que apliquemos en el presente caso la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas" sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que ... establezca como doctrina unificada» ( SSTS 14/07/92 -rcud 2273/91 -; ... SG 23/06/14 -rcud 1257/13-; 23/06/15 -rcud 944/14-; 16/12/15 -rcud 439/15-; y 18/02/16 -rcud 3257/14-).

3. - Discrepamos, efectivamente, del argumento utilizado por la decisión recurrida para rechazar la pretensión actora, por cuanto que -conforme se ha indicado en la sintética referencia a los HDP- en manera alguna la trasferencia de la trabajadora accionante -de «Mintra» a la DG de Intraestructuras- comportó cambio funcional o destino que justificase la inaplicabilidad de un complemento «no consolidable»; antes al contrario, el relato fáctico de instancia -inmodificado- es inequívoco al afirmar que -como señalamos más arriba- «se eliminó de la actora dicho concepto» retributivo, a pesar de que «continuó realizando idénticas funciones y en las mismas condiciones con que las realizaba con anterioridad».

4. - Ahora bien, tampoco coincidimos con el razonamiento utilizado por la decisión referencial para acoger la demanda, pues es claro que la DA Tercera de la Ley CAM 8/2010 que la sentencia invoca únicamente se refiere al «personal transferido» a la Comunidad de Madrid y que tal cualidad no puede atribuirse -ni por ello utilizarse argumentalmente la correspondiente normativa adicional- a quien ya prestaba servicios para la CAM, siquiera en ente diverso al de destino. La norma aplicable es -así lo entiende el recurso y coincide en ello la impugnación que la CAM hace- la DA Cuarta, apartado 1, conforme a la cual «[e]l personal laboral fijo de empresas públicas autonómicas ... que por previsión de la norma ... extintiva ... se integre durante el año 2011, en la plantilla de la Comunidad de Madrid ... lo hará en los Grupos de Clasificación, Categorías Profesionales y Niveles Salariales previstos en dicho Convenio, en función de la titulación que le hubiere sido exigida para el acceso a su categoría de origen, tareas que viniere desempeñando y área de actividad. En el apartado retributivo, se le asignará el salario establecido para la Categoría y Nivel en que fuera integrado en el Convenio Colectivo, con independencia de las retribuciones que viniera percibiendo en la empresa o ente público de procedencia».

5. - Así las cosas, el relato de HDP nos sitúa -a no dudarlo- ante la indebida percepción de un plus durante diez meses [Diciembre/10 a Octubre/11] que por aplicación de la referida DA Cuarta obligaba -tras la integración en la DG de Infraestructuras- a retribuir a la trabajadora con el exclusivo salario debido y colectivamente pactado, prescindiendo del que la empleada « viniera percibiendo » hasta entonces, de forma que aquel temporal e improcedente disfrute del complemento no podía ser obstáculo para que el nuevo ente público en que se integraron los trabajadores de la extinguida «MINTRA» pasase a remunerar a la accionante en la forma -correcta- que prescribía el Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, sin necesidad de aludir como argumento -por innecesario e inaplicable al caso- al carácter no consolidable del cuestionado plus de «actividad», ex art. 26.3 ET .

6. - Finalmente, el disfrute -aunque durante un corto periodo de tiempo y por razones que se desconocen- de ese complemento al que conforme a los HDP no se tenía derecho por no cumplirse los presupuestos de su devengo, no puede configurarse como determinante de CMB, tal como sostiene la recurrente, pues con independencia de que ofrezca especial dificultad admitir la figura -CMB- en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas ( STS 18/12/15 -rco 25/15 -), pese a haber sido admitida por la Sala en singulares ocasiones (SSTS 25/06/14 -rcud 1994/12 -; 25/06/14 -rcud 1885/13 -; y 03/02/16 -rco 143/15 -), lo cierto es que nuestra doctrina en orden a la institución de que tratamos es uniforme en el sentido de sostener que la CMB requiere haberse adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho», y se pruebe «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» (recientes, SSTS 04/03/13 -rco 4/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; 30/09/14 -rco 216/13 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -). Y en el relato de hechos no se hace alusión alguna a ese decisivo componente intencional, desconociéndose por la Sala la razón por la cual no se observaron las prescripciones convencionales en la atribución del cuestionado complemento a la demandante y -cuando menos- al trabajador accionante en la decisión de contraste".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación del recurso formulado. En efecto, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia -hechos octavo y noveno- el horario de la actora era de 8 a 15 horas, de lunes a viernes, no desarrollándose en el centro de trabajo funciones administrativas ni por la tarde ni por la noche, por lo que no concurren los requisitos convencionalmente establecidos para devengar el Plus reclamado.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso interpuesto, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .