STS 1/2018, 9 de Enero de 2018

El 8 de mayo de 2014 se presentó demanda interpuesta por D. Bernardino contra la entidad Hearst Magazines S.L., D. Faustino y D.ª Tomasa solicitando se dictara sentencia por la que:

a) Se declare que la conducta de los demandados es constitutiva de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar de D. Bernardino.

b) Se condene a los demandados, con carácter solidario:

»A estar y pasar por la anterior declaración, y a abstenerse en lo sucesivo de realizar intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad personal y familiar de D. Bernardino sobre el contenido de esta demanda.

» A que sea publicada a costa de los demandados la sentencia que se dicte en el presente procedimiento, mediante anuncios en dos diarios de tirada nacional, en la forma que el Juzgado determine, así como en la revista ¡QUÉ ME DICES! en la que se difundió el reportaje, en igual formato al del artículo publicado.

»A que por las demandadas se proceda a la destrucción de cuantos ficheros o soportes de cualquier tipo contengan el reportaje o alguna de sus partes, incluida la fotografía.

»E igualmente, deberá acordarse el borrado en la web de la revista de cualquier información que pudiera existir sobre el contenido de esta demanda, así como de cualquier enlace con cualquier página web que pueda contenerla.

»A indemnizar al actor por los daños morales causados, en la cantidad de treinta mil euros, cantidad que podrá ser modificada tras la práctica de la prueba conforme a lo expresado ut supra.

» Al pago de las costas del presente procedimiento».

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 686/2014 de juicio ordinario, emplazados los demandados y dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, este contestó remitiéndose al resultado de las pruebas que fueran practicadas, y los demandados comparecieron y contestaron a la demanda por separado (de una parte, la entidad Hearst Magazines S.L. y D. Faustino, y de otra D.ª Tomasa - Tomasa según apoderamiento apud acta-), solicitando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas al demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 13 de octubre de 2015 con el siguiente fallo:

1°.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de D. Bernardino contra contra HEARST MAGAZINES S.AL., D. Faustino y Dª Tomasa.

2°.- DECLARO que la publicación en la portada del número 859 de la revista "!QUE ME DICES"! de fecha 31 de agosto de 2013 del titular " Tomasa El Marido de Melisa se enamoró de mí" y en su interior, páginas 22 a 27, de un reportaje bajo el mismo título conforma una intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar del actor.

»3°.- ORDENO la destrucción del reportaje y prohíbo cualquier utilización del mismo en el futuro.

»4°.- CONDENO a los demandados a que abonen solidariamente al actor la cantidad de 20.000 euros.

»5º.- CONDENO a los demandados al pago de las costas».

Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación los demandados Hearst Magazines S.L. y D. Faustino, conjuntamente, y la codemandada D.ª Tomasa, a los que se opuso el demandante, tramitándose dichas actuaciones con el n.º 319/2016 de la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 19 de octubre de 2016 con el siguiente fallo:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Vázquez Hernández en nombre y representación de Hearst Magazines, S.L y don Faustino y estimando igualmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Rodríguez Gil en nombre y representación de doña Tomasa contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 686/2014 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda. Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandante. No se hace imposición por las costas causadas en la presente alzada

.

Contra la sentencia de segunda instancia el demandante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC articulado en dos motivos.

El motivo primero (único que ha sido admitido al haber desistido el recurrente del segundo por escrito de 31 de mayo de 2017) se introdujo con la siguiente formulación:

PRIMER MOTIVO.

1. Por infracción del art. 18 de la Constitución; y 1 y 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. Por aplicación indebida de los artículos 20.1.a) y d) de la Constitución Española, al interpretarlos la sentencia en sentido distinto a lo ya pacíficamente expresado por la jurisprudencia.

»3. Y por error en la valoración de la prueba sobre los criterios de ponderación»

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma todas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, la parte recurrente presentó escrito al amparo del art. 271 LEC, solicitando la admisión, como documental, de dos resoluciones que entendía pertinentes (la sentencia de esta sala 51/2017, de 27 de enero, y la sentencia 119/2017, de 23 de mayo, dictada por la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando la dictada en primera instancia con fecha 17 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 51 de Madrid). Por auto de 13 de septiembre de 2017 se acordó admitir el motivo primero del recurso de casación y tener por desistido al recurrente del motivo segundo, a continuación de lo cual los recurridos presentaron sus respectivos escritos de oposición solicitando en ambos casos que se dictara sentencia en la que se acordara la inadmisión del recurso o, en todo caso, su desestimación, con imposición de costas al recurrente. Por su parte el Ministerio Fiscal presentó informe interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 4 de diciembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente 15, pero advertido error material en la fecha de señalamiento, se dictó providencia el 11 de diciembre haciendo el señalamiento, como procedia, para el siguiente día 13 , en que ha tenido lugar la votación y fallo del recurso.

El demandante recurre en casación la sentencia de segunda instancia que, estimando los recursos de apelación de los demandados y revocando la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, decidió desestimarla por considerar que la información sobre el demandante no era constitutiva de intromisión ilegítima en su intimidad.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1. - El 8 de mayo de 2014 D. Bernardino interpuso demanda de juicio, ordinario contra la entidad Hearst Magazines S.L. (editora de la revista «¡Qué Me Dices¡»), D. Faustino, director de dicha revista, y D.ª Tomasa (conocida como « Tomasa», autora de las declaraciones que se consideraban lesivas), en ejercicio de acción de protección de su derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, que entendía vulnerado a resultas de la información publicada en portada y páginas interiores del n.º 859 de la referida revista, correspondiente al 31 de agosto de 2013, bajo el titular (en portada) « Tomasa: "El Marido de Melisa se enamoró de mí"», que se ilustró con una fotografía del demandante y su esposa (en el interior) y que siguió disponible en la web de la revista digital al menos hasta mediados del año siguiente.

   Alegaba en su demanda, en síntesis: (i) que la información lesiva consistía en un reportaje sobre la entrevista realizada a la codemandada Sra. Tomasa (cuyo tenor reproducía en la parte que le afectaba) en la que se hicieron constantes referencias al demandante, a la sazón marido de la cantante Melisa (de nombre artístico « Melisa»), que a su juicio entrañaban «una grave intromisión en su derecho a la intimidad personal y familiar», en particular porque se le relacionaba con la prostitución (insinuando que había disfrutado de los servicios de la «agencia» de señoritas de compañía que regentaba la declarante), porque se le relacionaba sentimentalmente con la conocida Candida, porque la entrevistada le atribuía haberse enamorado de ella y también decía haber actuado como «Celestina» para conseguir que el demandante se uniera sentimentalmente a su actual esposa; (ii) que dicha información siguió estando disponible en la página web del citado medio durante mucho tiempo después; (iii) que, independientemente de su veracidad o falsedad, dicha información carecía de relevancia pública, tanto por la «falta de notoriedad del hecho» divulgado como también en atención a su persona ya que, aunque había aparecido ocasionalmente en medios de comunicación junto a su esposa, siempre lo hizo por la notoriedad social de esta y no «por sí mismo», dado que el demandante no tenía «relevancia pública alguna», a pesar de lo cual había sido perseguido por la «prensa rosa» sin respetar su intimidad ni la de su familia; y (iv) que había intentado sin éxito una solución extrajudicial al conflicto.

   En consecuencia solicitaba que se declarase la existencia de una intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad personal y familiar y se condenara solidariamente a los demandados a indemnizarle por daño moral en la cantidad de 30.000 euros, a abstenerse de realizar actos similares en el futuro, a retirar el artículo ofensivo incluso de la web de la revista, a la destrucción de cuantos ficheros o soportes contuvieran el reportaje, incluida la fotografía, y a publicar a su costa la sentencia mediante anuncios en dos diarios de tirada nacional y en la propia revista.

2. - El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba, y los demandados (de una parte la editorial y el director de la revista, y de otra la entrevistada) se opusieron a la demanda amparándose, en el primer caso, en la preeminencia de la libertad de información porque el reportaje se refería a cuestiones ya conocidas, era veraz al estar amparado por la doctrina del reportaje neutral (no siendo veraz la parte en que se aludía a que el demandante pudo hacer uso de los servicios de la agencia de la entrevistada, falta de veracidad que impedía apreciar la vulneración de la intimidad) y tenía interés general al afectar a una persona de proyección pública cuya conducta (presencia habitual en los medios exponiendo voluntariamente su vida personal y familiar) era incompatible con la existencia de una intromisión ilegítima en su intimidad; y en el caso de la Sra. Tomasa, invocando la preeminencia de la libertad de expresión por tratarse de manifestaciones veraces, de interés público en el contexto del tipo de información dirigida al espectáculo o entretenimiento propio de las revistas «del corazón», referidas a un personaje público con presencia habitual en los medios y con el que había mantenido una relación personal «de amistad» de la que ya se había rumoreado en los medios con anterioridad, y realizadas sin insultos ni expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias.

3. - La sentencia de primera instancia, estimando la demanda, declaró la existencia de intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar del demandante, ordenó la destrucción del reportaje, prohibió su utilización en el futuro y fijó la indemnización del daño moral en la cantidad de 20.000 euros, pese a lo cual y a que tampoco accedió a la petición de publicación de la sentencia, impuso las costas a los demandados.

   Tras declarar que la controversia se concretaba en un conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad y exponer de forma resumida los criterios jurisprudenciales sobre el juicio de ponderación y el contenido del reportaje litigioso, razonó, en lo que ahora interesa (juicio de ponderación) y en síntesis: (i) que no era aplicable al caso la doctrina del reportaje neutral porque el entrevistador era quien había provocado con sus preguntas la difusión de la información procedente de la entrevistada; (ii) que el demandante solo tenía proyección pública por estar casado con « Melisa», pero no por sí mismo; (iii) que el demandante no había adoptado pautas de comportamiento que permitieran entender que consentía el conocimiento público de los aspectos de su vida sobre los que trató el reportaje litigioso, porque si apareció con su esposa en múltiples reportajes «en exclusiva», a cambio de la correspondiente retribución, siempre lo hizo en relación con acontecimientos felices de su vida familiar como su boda y el anuncio o celebración del nacimiento de sus hijos y su bautizo, y no para hablar de sus relaciones sentimentales o de los sentimientos que albergaba sobre su mujer; (iv) que todos los demandados eran solidariamente responsables de la intromisión ilegítima en la intimidad, tanto la editora de la revista, por poner los medios organizativos y ser beneficiaria de los resultados económicos del reportaje, como su director y la propia autora de las manifestaciones; y (v) que se consideraba suficiente una indemnización de 20.000 euros en atención a la difusión de la revista en papel (82.047 ejemplares, con un beneficio neto de 9.475 euros) y a entidad del daño causado a la intimidad tanto personal como familiar.

4. - Contra la anterior sentencia recurrieron en apelación los tres demandados, haciéndolo conjuntamente la entidad editora de la revista y su director. En ambos recursos, además de cuestionarse el juicio de ponderación, se impugnaba la cuantía de la indemnización por excesiva. La sentencia de segunda instancia, estimándolos, revocó la sentencia apelada y desestimó íntegramente la demanda. En materia de costas no hizo especial imposición de las de segunda instancia e impuso al demandante las de la primera instancia.

   En lo que ahora interesa, razona, en síntesis, lo siguiente: (i) que de los documentos aportados en apelación, las resoluciones judiciales en nada afectan a la decisión del presente caso; (ii) que las preguntas del entrevistador ( Leandro) y las respuestas de la Sra. Tomasa objeto de análisis son las que se reproducen en la propia sentencia (fundamento de derecho segundo); (iii) que el conflicto atañe a la libertad de información y al derecho a la intimidad personal y familiar, cuya doctrina jurisprudencial sobre el juicio de ponderación se resume; (iv) que la aplicación de esta doctrina al caso determina que se considere prevalente la libertad de información, descartando la existencia de intromisión ilegítima en la intimidad en atención a los siguientes argumentos; (v) que no se comparte que el demandante no sea una persona con proyección pública (al haberse expuesto voluntariamente en reportajes remunerados, publicados en revistas de gran tirada como «Hola»), de modo que el interés de la información publicada deviene «exclusivamente del interés que suscita el conocimiento de la vida y entorno» de su persona; (vi) que la veracidad es un requisito indiferente, dado que el factor legitimador de la intromisión en la intimidad no es la veracidad sino la relevancia pública del hecho divulgado; (vii) que la entrevista se centró en la vida (aspectos íntimos y personales) de la entrevistada, de entre los cuales salió a la luz su relación de amistad con el demandante (en ningún caso aludió a que fuera una relación sentimental ni que el demandante la hubiera tenido con ninguna otra persona que no fuera su mujer); (viii) que todas las respuestas se hicieron en uso de la libertad de expresión de la entrevistada y la revista las recogió fielmente, informando libremente a sus lectores; (ix) que con anterioridad a la publicación de la entrevista cuestionada ya se habían publicado rumores sobre los mismos temas (reportaje publicado en la página web europapress.es, doc. 12 de la contestación, al folio 297), de modo que «¡Qué Me Dices!» no generó el «rumor especulativo», sino que se hizo eco de un rumor que ya existía; (x) que, en suma, el reportaje solo contiene el relato de vivencias y opiniones de la entrevistada según su interpretación de los hechos, por lo que la afectación de la intimidad es escasa frente a la libertad de información.

5. - Interpuesto recurso de casación y pendiente su admisión, se solicitó por la parte recurrente la admisión, al amparo del art. 271 LEC, de la documental a que se ha hecho referencia en los antecedentes. El auto de admisión no se pronunció expresamente sobre esta cuestión, que ha quedado por tanto diferida al momento de dictar sentencia.

Para la decisión del presente recurso debe partirse de los siguientes hechos probados o no discutidos:

1. ) En el n.º 859 de la revista «¡Qué Me Dices!» (correspondiente a la semana del 31 de agosto de 2013 pero disponible desde el lunes 26 -ver folio 231 de las actuaciones de primera instancia-), editada por la demandada Hearst Magazines S.L. y dirigida por el codemandado D. Faustino, se publicó una entrevista realizada por el colaborador televisivo conocido como Leandro a una señora conocida como Tomasa (D.ª Tomasa), también codemandada.

   El reportaje (doc. 2 de la demanda) fue anunciado en portada con el titular « Tomasa: "El Marido de Melisa se enamoró de mí"» y una fotografía del entrevistador y de la entrevistada.

2. ) La entrevista aparecía en páginas interiores de la revista (págs. 22 a 27), ilustrada con fotografías (principalmente de la propia entrevistada) e incluyendo extractos de la entrevista a modo de titulares.

3. ) Al inicio de la entrevista y a doble página (págs. 22 y 23) aparecía el siguiente titular:

   Tomasa se sincera con Leandro.

   "EL MARIDO DE Melisa SE ENAMORÓ DE MÍ"

   .

   Y el subtítulo (pág 22):

   Deja claro que, si bien es cierto que ha estado en la cama con el yerno de Amelia, no ha tenido "nada carnal" con él porque ella no quiso. Y va a más: fue ella la que convenció a Bernardino para que se casara con Melisa

   .

   En esta misma pág. 22, parte superior izquierda, dentro de un círculo, aparecía una fotografía del demandante y su esposa Melisa.

   En la parte inferior derecha de la página 23, como pie de una fotografía de la entrevistada, recostada, que ocupaba también la pág. 22, se decía:

   Tomasa asegura que tuvo que dedicar mucho tiempo a convencer a Bernardino de que debía casarse con Melisa

   .

   En la página 24, parte superior derecha, junto a una fotografía de la demandada y del entrevistador que ocupaba también la página siguiente, aparecía el siguiente texto:

   Si Melisa está casada con Bernardino, me lo debe en gran parte a mí

   .

   En la pág. 25, en forma de «bocadillo», se acompañaba lo que pretendía aparentar una conversación entre ambos del siguiente tenor:

   (Entrevistador) «¿Tú crees que saldrás a flote tras contar tantas cosas de Melisa?»

   (Entrevistada) «Tranquilo, que yo sé nadar y guardar la ropa».

4. ) El texto de la entrevista, en lo estrictamente atinente a la intromisión aducida en la demanda, era el siguiente:

   Me abre las puertas de su casa para presentarnos a la verdadera Tomasa que, además, está enamorada. Antes de montar aquella agencia de modelos que tan famosa la ha hecho, trabajó en una empresa de construcción; en la compra-venta de casas de lujo, estudió Arte Dramático y ha intervenido en obras y cortometrajes, donde ha compartido cartel con Regina o Gabriel. ¿A que no os lo esperabais?

   Pregunta:. ¿Esa imagen de mujer fría que se dedica a negocios oscuros, casa con la realidad?

   Respuesta: Nunca he tenido negocios oscuros. Tenía una agencia de azafatas y modelos, con un apartado en que las señoritas salían a cenar con caballeros de estatus social y económico muy alto. Mi agencia llevaba año y medio abierta y lo de las cenas fueron 5 o 6 meses.

   P.Se os relacionó con el mundo de la prostitución...

   R. Siempre he dicho que esas señoritas no eran prostitutas, y me reafirmo. Sí hubo sexo, pero no se pagó por ello.

   P. ¿Qué beneficio sacabas?

   R. La famosa cobraba lo que quería. Yo, por la presentación.

   P.¿La mayor cifra pagada?

   R. Con una colaboración con otra agencia se llegó al medio millón de euros a una top. Fue una cena y estar al día siguiente en un barco. Lo que pasara allí no lo sé.

   P.¿Alguna acabó enamorada?

   R . Ha habido casos que no sólo se han enamorado, sino casado.

   P. ¿Cómo conociste a Antonia, la de Victor Manuel?

   R. Se puso en contacto conmigo por un amigo común. Cuando me la presentó, dije que no porque era una chica mayor y estaba muy dejada.

   P.Pero decidiste contar con ella para una de esas cenas...

   R. Ella me dijo que tenía un niño y necesitaba trabajar. Llamé a un amigo mío de Sevilla. Tuve que comprarle ropa de sport, porque sólo traía cosas muy indecentes. Me dijo que cuando cobrara me pagaría todo, pero nunca lo hizo.

   P. ¿Qué cantidad se acordó?

   R. Él iba a pagar 4.000 pero decidí que pagara sólo 2.000, porque no valía ni para eso: a las 2:00 de la mañana, Antonia se fue acompañada del amigo de este señor.

   P. El pagó sólo por una cena..

   R. Por esa cena y también por el día siguiente hasta después de comer.

   P. ¿Era la primera vez que Antonia hacía algo parecido?

   R. Me han comentado que ha estado en páginas de contactos de Valencia, pero no sé si es así.

   P. ¿Te sorprendió la historia de Antonia con Victor Manuel?

   R. En absoluto, esta señora es una trepa que haría cualquier cosa y pasaría por encima de cualquiera para ser famosa.

   P. ¿Conoció Reyes a su chico gracias a tus cenas?

   R. Si Arcadio lo ha dicho...

   P. ¿Fue Ángel quien te presentó a Alejandra?

   R. Sí. Y digamos que tuve una atención con él...

   P. ¿Y te pagó con una traición?

   R. Ángel me presentó a Evelio, y siempre me decía que no me preocupara, que él iba a estar ahí para defenderme si algún día pasaba algo. Luego, me senté para hacer una entrevista que no tenía nada que ver con este tema y Ángel soltó, como exclusiva, que Evelio me había puesto una demanda. Me di cuenta de que es un chaquetero, ¡incluso me había invitado tres veces a su boda!

   P. Pero es que tú tienes un mal fario con las bodas...

   R Es verdad. A la de Ángel me desinvité yo, y también a la de Melisa.

   P. A la de Melisa, ¿por qué?

   R. Bernardino me llamó pidiéndome que si no me importaba no ir, ya que Amelia y Victor Manuel le habían dicho que Evelio y Eva lo mismo se echaban atrás en acudir si iba yo ... A ellos les interesaba que fueran por la portada de Hola. Amelia siempre se portaba de maravilla, pero con ese doble juego me pareció una falsa.

   P. ¿Qué te unía a Bernardino?

   R. Era amigo desde hacía unos 20 años.

   P. ¿Tuvisteis algún lío?

   R. Bernardino se enamoró de mí. He sido su amor platónico muchísimos años. No he tenido una relación carnal con él porque no he querido: Hemos estado en la cama juntos, durmiendo y viendo la tele, nada más. Era un amigo.

   P. ¿Cambió vuestra amistad cuando él empezó con Melisa?

   R. Cuando ella se iba a hacer una gala, me llamaba para que saliéramos, pero yo le decía que podían hacernos una foto... Así que venía directamente a mi casa a tomar algo. Yo le decía que Melisa era la mujer que necesitaba: educada, un poco a la vieja usanza... Él no quería. Al principio Melisa no le llenaba lo suficiente, pero yo le hablé muy bien de ella, le dije que era una niña con valores, no como otras con las que había estado... Así que, si Melisa está casada con él, me lo debe en gran parte a mí, porque conozco bien a Regina y sabía qué decirle para que la mirara con otros ojos...

   P. ¿Había tenido una relación con otra famosa?

   R Sí, salió con Candida.

   P. ¿Fue de cena con alguna de tus chicas?

   R. Ha podido salir o llegar a algo más con alguna, porque salíamos todos juntos en plan amiguetes.

   [...]

   .

   El reportaje -o al menos parte del mismo- se difundió también en la página web de la citada revista, fechado como de 27 de agosto de 2013. En la actualidad aún se puede acceder libremente a él en el siguiente enlace:

5. ) En la época en que se publicó la entrevista el demandante gozaba de una cierta notoriedad social o proyección pública por su relación familiar con parientes cercanos de la célebre cantante Luz (era marido de una sobrina, « Melisa», también cantante, y yerno de Victor Manuel, hermano de Luz, al que también se alude en la entrevista) que tenían presencia habitual en los medios de comunicación dedicados a la crónica social, muchas veces para hablar de aspectos relacionados con su vida íntima y familiar. Por esos lazos familiares era frecuente la aparición del demandante y su esposa en medios informativos de crónica social con ocasión de su boda o del nacimiento de sus hijos (por ejemplo, su boda fue portada de la revista «Hola» en abril de 2011, folio 232 de las actuaciones de primera instancia).

   Por su parte, la codemandada D.ª Tomasa, « Tomasa», era por entonces conocida en los medios de comunicación exclusivamente por haber regentado una «agencia de modelos» que, según palabras de la propia Tomasa, eran «azafatas» que ofrecían un servicio de acompañamiento a hombres de «estatus social y económico muy alto» a cambio de una compensación económica también muy cuantiosa (en algún caso, casi medio millón de euros) de la que dicha demandada recibía un porcentaje. Esta admitió que en algunas ocasiones el servicio de acompañamiento podía terminar con una relación sexual, pero lo atribuía a una decisión personal de la chica, desvinculada de su mediación.

6. ) Pocos días después de que se publicara la entrevista, en concreto el 30 de agosto de 2013, la referida codemandada acudió al programa «Sálvame Deluxe», emitido por «Telecinco», para ser entrevistada por los periodistas y colaboradores del mismo, someterse a la llamada prueba del polígrafo («Polideluxe») y responder a cuestiones referentes a su relación afectiva con el demandante antes de su matrimonio con Melisa. Así resulta tanto de la documentación aportada a este asunto (docs. 66 a 74 del escrito de contestación a la demanda por la editora de la revista y su director) como de los hechos probados de la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2017 por la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (aportada durante la tramitación del presente recurso de casación y que ha de ser considerada documento pertinente), confirmatoria de la condena impuesta en primera instancia a la Sra. Tomasa, la cadena y la productora del citado programa por vulnerar el honor y la intimidad del aquí recurrente.

   Al contenido de algunas de esas concretas declaraciones se puede acceder en la actualidad a través de este enlace:

   También se declaró probado en dicha sentencia que Tomasa acudió con fecha 5 de septiembre de 2013 al programa de la misma cadena «Sálvame Diario» para tratar de los mismo temas.

7. ) Con anterioridad a la publicación de la entrevista aquí cuestionada la codemandada Tomasa ya había aparecido en televisión para hablar de las supuestas infidelidades del demandante. En concreto, según doc. 3 de una de las contestaciones a la demanda, folio 228, en la web de «Telecinco» se publicó con fecha 26 de marzo de 2011 (esto es, pocas semanas antes de la boda del demandante con la Sra. Melisa), un extracto de la entrevista que Tomasa concedió al programa «Sálvame Deluxe» de dicha cadena durante la cual la «ex madame» (término con el que se la identificaba en esa información) habría desvelado que el demandante le había pedido en varias ocasiones que tirase de sus contactos y le presentara a chicas.

   Asimismo, según el doc. 12 de la misma contestación, folio 297, consta una información publicada en la página web de la agencia de noticias «Europapress» en fecha 25 de junio de 2004, pero referida a una noticia fechada el 30 de marzo (sin especificar año) de la que resulta que Melisa había declarado que se casaría a pesar de conocer los rumores sobre la infidelidad de su entonces novio con «Miss Madrid» y con la artista Candida, aspecto este último que se decía había revelado Tomasa durante su aparición en el programa «Sálvame Deluxe». La proximidad temporal entre el programa de 26 de marzo de 2011 y las declaraciones de la entonces novia de demandante, admitiendo que los hechos divulgados en aquel no le iban a impedir casarse, permiten tener por acreditado que se trató de una información fechada el 30 de marzo de 2011, y, por tanto, también anterior a la entrevista aquí cuestionada.

   8. ) No consta que con anterioridad a la publicación de la entrevista el demandante hablara públicamente de sus relaciones sentimentales, y menos aún de infidelidades durante su noviazgo, de su relación personal con Tomasa o de haberse servido de esta para acceder a las chicas que trabajaban en su agencia.

El único motivo del recurso, fundado en infracción del art. 18.1 de la Constitución en relación con los arts. 1 y 7.3 de la LO 1/1982 y aplicación indebida de los arts. 20.1 a) y d) de la Constitución, cuestiona el juicio de ponderación del tribunal sentenciador.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que el tribunal sentenciador interpreta erróneamente la prueba al considerar que el demandante tenía proyección pública por haber aparecido voluntariamente, cobrando por ello, en los medios de comunicación, pues esto no es cierto porque ni tenía dicha proyección o relevancia pública en aquella fecha (la notoriedad no puede deducirse de hechos posteriores ni de su aparición en los medios con personas como su esposa Melisa, que no son parte del litigio, ni de documentos referidos a hechos pendientes de resolución judicial), ni tenía interés general o relevancia pública la información publicada (sobre lo que, según se afirma, apenas dijo nada la sentencia recurrida); y (ii) que en cualquier caso, aunque se considere que el demandante tenía notoriedad pública, esta no justificaba una intromisión tan grave en su intimidad sobre aspectos de su esfera íntima que, además de carecer de interés general, resultaban totalmente ajenos a los que sí consintió tácitamente que fueran públicamente conocidos (como su boda y otros dos eventos familiares).

En su escrito de oposición al recurso la editora de la revista y su director han solicitado la inadmisión y, en todo caso, la desestimación de este motivo y del recurso, argumentando, en síntesis: (i) que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por falta de respeto a los hechos probados y aducirse incluso un error en la valoración de la prueba, cuestión que excede del recurso de casación; y (ii) que en todo caso el motivo debe ser desestimado al prevalecer las libertades de información y expresión y ajustarse el juicio de ponderación del tribunal sentenciador a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ya que el demandante tenía una indudable proyección pública, con anterioridad a la publicación del reportaje litigioso ya se habían publicado los mismos rumores de infidelidad (en concreto, y entre otros, alude al reportaje publicado en la página web de europapres.es de 30 de marzo de 2011, aportado como doc. 12 de su contestación a la demanda, y al reportaje publicado en la web de «Telecinco» con fecha 26 de marzo de 2011, aportado como doc. 3) y la publicación enjuiciada tenía interés en el contexto de la crónica social y no contenía datos de la vida privada del demandante susceptibles de considerarse lesivos para su intimidad.

En su escrito de oposición la codemandada Sra. Tomasa también ha solicitado la inadmisión por razones semejantes (alteración de los hechos probados) y, en todo caso, la desestimación del motivo y del recurso en atención a la relevancia pública del demandante, la relevancia o interés de los hechos publicados, su veracidad y tratarse de hechos conocidos anteriormente por el público por haber sido objeto de tratamiento informativo.

El Ministerio Fiscal también ha interesado la desestimación del motivo por considerar, en síntesis, que el juicio de ponderación entre libertad de información y derecho a la intimidad fue correcto al ser el demandante una persona de notoriedad pública debido a su matrimonio con una cantante famosa y porque la revista se limitó a recoger las opiniones y vivencias de una persona que conocía al demandante, en ejercicio de su libertad de expresión.

No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados por ambas partes recurridas porque, como en el caso de la sentencia de esta sala 51/2017, de 27 de enero, referida al mismo demandante, consistiendo los hechos del presente caso, esencialmente, en un texto publicado, claro está que lo planteado en el motivo es la cuestión estrictamente jurídica del juicio de ponderación del tribunal sentenciador acerca de los derechos fundamentales en conflicto. Por más que en este caso el recurrente haya manifestado su disconformidad con la valoración de la prueba, en particular sobre su condición de persona con notoriedad pública en la fecha de la entrevista, esto no impide considerar que la impugnación del juicio de ponderación está correctamente planteada desde una perspectiva sustancialmente jurídica y no fáctica, pues el motivo cuestiona que la información tuviera relevancia pública y, sobre todo, plantea si versó o no sobre cuestiones en las que el recurrente hubiera adoptado pautas de comportamiento que revelaran su conformidad con que fueran de público conocimiento, «mediante la cita, como infringidas, de las normas pertinentes de la Constitución y de la LO 1/1982, de modo que no solo permite sino que obliga a esta sala a conocer el motivo sin riesgo algún de indefensión» ( sentencia 51/2017, antes citada).

En esta línea, y como recuerdan por ejemplo las sentencias 171/2016, de 17 de marzo, y 620/2016, de 10 de octubre, en la resolución de un recurso de casación que afecte a derechos fundamentales no se puede considerar como cuestión probatoria la valoración que sobre la afectación de tales derechos haya realizado el tribunal sentenciador, pues esta sala asume siempre una tarea de calificación jurídica en cuanto a los extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos que se afirman vulnerados, con el único límite de que no se desvirtúe la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que se corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que se realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, lo que no ha sido el caso.

Entrando por tanto a conocer del motivo, este debe ser estimado por las siguientes razones:

1. ) Al impugnarse el juicio de ponderación del tribunal de segunda instancia, su control en casación debe partir de la delimitación de los derechos en conflicto (entre las más recientes, sentencias 587/2016, de 4 de octubre, 588/2016, de 4 de octubre, 750/2016, de 22 de diciembre, 258/2017, de 26 de abril, 450/2017, de 13 de julio, y 488/2017, de 11 de septiembre).

   En este aspecto la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) delimitó correctamente el conflicto, al entender que afectaba a la libertad de información y al derecho a la intimidad en su doble vertiente personal y familiar.

2. ) Desde la perspectiva del demandante, aunque los demandados-recurridos insistan en que la información fue inocua, que objetivamente no tuvo relevancia para su intimidad, lo cierto es que la entrevista aquí cuestionada debe analizarse en el contexto integrado por las declaraciones previas de la propia Tomasa y las informaciones anteriores sobre su persona y actividad. Cuando se publicó la entrevista se había extendido la idea de que venía regentando una agencia de modelos o azafatas femeninas (como ella la denominaba) que, a cambio de una sustanciosa remuneración económica, llegaban incluso a tener relaciones sexuales con sus acompañantes, hombres de alto nivel adquisitivo. La propia Tomasa había contribuido a difundir esa idea al referirse de forma ambigua a su actividad profesional en entrevistas previas televisivas (folio 228), negando que se tratara de una agencia de prostitución pero al mismo tiempo admitiendo que cobraba una comisión o porcentaje de lo que sacaban sus «chicas» y que estas podían llegar a tener relaciones sexuales con sus acompañantes. Esto explica que, en informaciones escritas anteriores a la entrevista aquí cuestionada, no desmentidas por la interesada, se la tildara de «ex madame» (folios 228 y 231), y explica también que en la propia entrevista se aludiera, a modo de introducción, a su involucración en «negocios oscuros».

   Pues bien, en este contexto, teniendo en cuenta la doctrina de esta sala en otros casos en que se difundieron rumores sobre relaciones sentimentales o infidelidades de personajes famosos (por ejemplo, sentencias 182/2011, de 21 de marzo, 408/2014, de 15 de julio, 284/2015, de 22 de mayo, y 667/2014, de 27 de noviembre y las que en ella se citan), una entrevista que, en síntesis, no solo atribuía al demandante haber sido infiel a su actual esposa (vistos los antecedentes conformados por la información previamente divulgada, estaba claro que se situaba dicha infidelidad en la época de su noviazgo, cuando ya tenía planes de boda con quien fue luego su esposa), sino que incluso llegaba al extremo de atribuirle haber salido a cenar con alguna de las «chicas» que trabajaban para la entrevistada, no cabe duda de que entrañaba una intromisión en su intimidad, pues lo que en otro contexto sería irrelevante (salir a cenar con una chica, aun estando próximo a contraer matrimonio), en el contexto antes mencionado resultaba perjudicial porque cualquier lector familiarizado con el tema podía interpretar fácilmente que Tomasa estaba insinuando que el demandante podía haber frecuentado la prostitución de alto nivel aprovechándose de su relación personal con ella.

3. ) Desde la perspectiva de los demandados, en cuanto al medio y su director no se discute que estaba en juego la libertad de información, y así lo alegaron desde un principio en su contestación a la demanda. Por lo que se refiere a la entrevistada, aunque esta consideró que sus manifestaciones tenían amparo más bien en su libertad de expresión por tratarse de meras opiniones, aun sustentadas en datos objetivos, lo cierto es que, encontrándonos ante un caso en que se mezclan opiniones y hechos que las respaldarían, debe atenderse al elemento preponderante y, en especial, a aquellos hechos que, por su trascendencia (las supuestas salidas a cenar del demandante con «chicas» facilitadas por la demandada), deben valorarse particularmente y desde la perspectiva de la libertad de información, sujeta al requisito de la veracidad.

4. ) Cuando el derecho a la intimidad entra en conflicto con las libertades de información y expresión, la doctrina jurisprudencial considera que el elemento legitimador es la relevancia pública del hecho divulgado y, también, que debe comprobarse que el afectado no haya adoptado pautas de comportamiento que permitan entender que consintió el público conocimiento de tales aspectos privados, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (por ejemplo, sentencias 344/2016, de 24 de mayo, y 114/2017, de 22 de febrero).

   En consecuencia, ante un conflicto entre libertad de información y derecho a la intimidad ni la veracidad de la noticia determina la inexistencia de intromisión ni la falta de veracidad es irrelevante. Según reiterada doctrina de esta sala, una información veraz puede ser lesiva para la intimidad, pero esto no equivale a entender, como alegan la editora de la revista y su director, que si es falsa no resulte lesiva, pues la falsedad puede aumentar el daño. En este sentido, la sentencia de esta sala 667/2014, de 27 de noviembre, sintetizando su propia jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión, razonó que «"la intromisión en la intimidad puede resultar agravada precisamente por la falta de veracidad de la información si esta falta de veracidad contribuye a presentar... una situación de los demandantes aún más reservada o sustraída a los ojos de los demás que la situación real" ( STS 12-9-2011, rec. 941/07, cuya doctrina se reitera en SSTS 23-7-2014, rec. 419/12, 28-7-2014, rec. 428/12, y 17-9-2014, rec. 3371/12), y el propio Tribunal Constitucional, en la STC 190/2013, ha declarado que el derecho a la intimidad puede verse afectado no solo por una afirmación concreta y veraz sino también por meras especulaciones o rumores».

   En su aplicación al presente caso, si de ser veraces los hechos imputados (infidelidades, incluso a través de servicios de prostitución) ya tendrían entidad suficiente para afectar a la intimidad del demandante en su doble vertiente personal y familiar, hay que concluir que, en buena lógica, su afectación fue aún mayor si se considerase que no pasaron de ser simples rumores sin contrastar, meras conjeturas no apoyadas en fuentes concretas que permitieran comprobar su veracidad.

5. ) Además, y aun cuando ya se ha razonado que la veracidad no es paliativo de la existencia de intromisión en la intimidad, esta sala comparte los argumentos de las sentencias de ambas instancias para descartar que la actuación de la editora de la revista y su director tuviese amparo en la doctrina del reportaje neutral, pues las declaraciones de la entrevistada no fueron espontáneas ni la revista se limitó a reproducirlas textualmente, sino que el entrevistador las propició y alimentó con sus preguntas. En un caso similar (publicación en la revista «¡Qué Me Dices!» de un reportaje y una entrevista con quien decía haber tenido una relación extraconyugal con un torero) esta sala consideró que no cabía aplicar la doctrina del reportaje neutral porque el medio había reelaborado y sonsacado la noticia, introduciendo, como ahora, fotografías con comentarios ilustrativos para provocar morbo o curiosidad ( sentencia 284/2015, de 22 de mayo).

6. ) La relevancia pública puede depender tanto del interés público de la información que se divulga como de la materia a que afecta. En este caso, desde un punto de vista subjetivo, no es discutible que el demandante tenía una cierta notoriedad o proyección pública en la fecha en que se publicó la entrevista aquí cuestionada, por las mismas razones que sobre el mismo demandante se expresaron en la citada sentencia de esta sala 51/2017, de 27 de enero:

   Aunque el demandante no fuera especialmente célebre por sí mismo, sí lo era por unos lazos familiares que propiciaron su aparición en portada de importantes medios de crónica social y por la potente proyección pública de su esposa y sus suegros, propiciada por ellos mismos al aparecer asiduamente en los medios para hablar precisamente de sus problemas familiares

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   Sin embargo, desde el punto de vista objetivo, era escasamente relevante la información que se divulgó sobre la vida íntima del demandante. Esta conclusión no viene determinada por el tipo de revista en que se publicó la entrevista, pues la jurisprudencia viene admitiendo el interés de la información, al menos relativo, cuando esta se ofrece en publicaciones o programas de mero entretenimiento, y ejemplo de esta doctrina es la ya citada sentencia 667/2014, de 27 de noviembre, según la cual «también existe el género más frívolo de la información de espectáculo o entretenimiento», siendo un «hecho notorio» que dentro del ámbito de la información «siempre ha existido, como género perfectamente identificable, la llamada "crónica de sociedad"». Tampoco la materia tratada presupone siempre una falta de relevancia pública, y así la misma sentencia, citando una anterior de 21 de marzo de 2011, aclara que «ni siquiera la sexualidad puede considerarse una materia total y absolutamente reservada, pues "la información veraz sobre determinados comportamientos sexuales de gobernantes, altos mandatarios o aspirantes a serlo sí puede resultar de interés general en cuanto sea reveladora de su auténtica personalidad o de contradicciones entre lo que predican en público y su comportamiento privado"».

   De ahí que lo verdaderamente relevante, en función de las circunstancias del presente caso, sea lo que también declaró la sentencia de esta sala 667/2014, de 27 de noviembre:

   Ni la notoriedad pública de la persona afectada ni el género de crónica social del programa o publicación que proporciona la información justifican el convertir en noticia meros rumores sobre su vida sexual que nada tengan que ver con la razón de su notoriedad y, además, perjudiquen su reputación. La STC 51/1997 declaró que la libertad de información no ampara la presentación de rumores como noticias, y la jurisprudencia de esta Sala ha considerado intromisión ilegítima en la intimidad la información tanto sobre supuestas infidelidades conyugales ( STS 23 de junio de 1990, 26 de febrero de 2009, rec. 958/06, dos SSTS 17 de junio 2009 rec. 558/05 y 2185/06, y 21 de marzo de 2011, rec 1539/08) como sobre la condición sexual o los hábitos sexuales ( SSTS 24 de enero de 1997, rec. 649/93, 30 de julio de 1997, rec. 2685/93, 9 de febrero de 1998, rec. 27/94, 31 de diciembre de 1996, rec. 99/02, objeto de recurso de amparo desestimado por la STC 99/2002, 29 de enero de 1999, rec. 1514/94, objeto a su vez de recurso de amparo desestimado por la STC 121/2002, y 3 de marzo de 2003, rec. 2160/97)

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   En su aplicación al presente caso procede concluir, en la línea apuntada por dicha doctrina jurisprudencial, que el interés que pudiera despertar en el lector el conocimiento de los avatares de la vida personal de alguien famoso no justificaba que este se viera sometido a una exposición pública de asuntos evidentemente íntimos que no había consentido hacer públicos y que suponían una intromisión en su intimidad de tanta relevancia como la difusión de sus supuestas infidelidades antes de casarse.

7. ) A lo anterior se suma que, desde el punto de vista de su conducta previa, no hay el menor indicio de que el demandante, pese a su frecuente aparición en los medios de comunicación exponiendo públicamente algunas parcelas de su vida privada, hubiera hablado o permitido que alguien hablase de sus relaciones sentimentales anteriores a su matrimonio ni que hablara o consintiera en que se hiciera público un dato que, fuera o no cierto, afectaba indudablemente a su intimidad, como el haber frecuentado servicios de prostitución.

   Además, como declara la sentencia 28/2017, de 18 de enero, corresponde a cada persona, no a terceros, delimitar su esfera de intimidad, de modo que el hecho de que no fuera el demandante sino la propia Tomasa la que en otras ocasiones ya hubiera aludido a esas supuestas infidelidades o servicios, y el demandante no lo hubiera desmentido, no ha de considerarse un acto propio que permita legitimar la intromisión en la vida privada del demandante y su familia, «pues entonces el ámbito constitucionalmente protegido de la intimidad no dependería ya de la proyección pública de la persona afectada ni de sus propios actos, sino de la pura y simple voluntad de los medios de comunicación manifestada en forma de meras preguntas a terceras personas», y además, «porque no hay ninguna norma que impida reaccionar contra una información ofensiva por el solo hecho de no haber reaccionado contra otra anterior pero diferente sobre el mismo asunto».

8. ) En definitiva, el juicio de ponderación del tribunal sentenciador infringe las normas y la jurisprudencia citadas en el motivo de casación porque la sola circunstancia de que el demandante apareciera frecuentemente en los medios de crónica social por haber emparentado con una familia célebre no equivalía a una autorización general para que los medios de crónica social de estilo más agresivo invadieran cualesquiera parcelas de su intimidad.

   Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 7 de febrero de 2012 (caso Von Hannover contra Alemania, n.º 2), recordando su doctrina precedente, «el solo hecho de haber cooperado anteriormente con la prensa no priva al interesado de toda protección...» (apdo. 111); además, aun cuando la libertad de expresión también comprende los reportajes de entretenimiento, sin embargo «el interés de los lectores en ser entretenidos tenía por norma general menor peso que el de la protección de la esfera privada» (apdo. 114). Más recientemente el mismo tribunal, en su sentencia de 21 de febrero de 2017 (caso Rubio Dosamantes contra España), además de reiterar aquella misma doctrina, especifica, de un lado, que «el interés general no puede reducirse a las expectativas de un público ávido de detalles sobre la vida privada ajena, ni al gusto de los lectores por el sensacionalismo, incluso por el voyerismo» (apdo. 34); y de otro, con cita de sentencias anteriores, que «cualquier tolerancia real o supuesta de un individuo con respecto a publicaciones relativas a su vida privada no da pie a privarle necesariamente del derecho a la protección del mismo» (apdo. 36).

La estimación del motivo determina la del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y que esta sala, en funciones de instancia, confirme la sentencia de primera instancia en cuanto declara la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar del demandante y condena a los tres demandados a eliminar la información cuestionada y a prohibir su utilización en el futuro.

Por el contrario, procede estimar el recurso de apelación de los demandados y revocar en parte la sentencia de primera instancia en lo relativo a la cuantía de la indemnización por daño moral, que esta sala, sin sujeción ya a los límites de sus funciones como tribunal de casación, considera excesiva teniendo en cuenta el precedente representado por su sentencia 51/2017, de 27 de enero, en la que, también en funciones de instancia y sobre unos hechos que afectaban más gravemente al demandante, fijó una cantidad de 10.000 euros.

En consecuencia, frente a la cantidad de 20.000 euros acordada por la sentencia de primera instancia, esta sala considera más adecuada para indemnizar el daño moral la de 8.000 euros.

Estimado el recurso, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo ( art. 398.2 LEC).

En cuanto a las costas de las instancias, por aplicación de los arts. 398 y 394 LEC tampoco procede su especial imposición a ninguna de las partes, las de la segunda instancia porque los recursos de apelación de los demandados se estiman en parte y las de la primera instancia porque la demanda no ha prosperado en toda la dimensión pretendida por el demandante y, además, la indemnización acordada se ha reducido muy notablemente respecto de la solicitada.

Conforme a la d. adicional 15.ª. 8 LOPJ procede devolver al recurrente el depósito constituido.