ATS, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:2619A |
| Número de Recurso | 2106/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2106/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JHV/M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2106/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 22 de febrero de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2016 , en el procedimiento n.º 793/2015 seguido a instancia de D.ª Agueda contra Air Europa líneas Aéreas SA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso de Air Europa líneas Aéreas SA y desestimaba el de D.ª Agueda y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de mayo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Belén Villalba Salvador en nombre y representación de D.ª Agueda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de marzo de 2016, R. Supl. 630/2016 , que estimó el recurso de Air Europa y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó la demanda de la trabajadora. La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora contra Air Europa Líneas Aéreas SA y declaró improcedente su despido.
La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Air Europa desde el 13 de marzo de 2005 hasta 5 de junio de 2015 a base de sucesivos contratos eventuales a tiempo completo por circunstancias de la producción, con categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros y número 92 del escalafón de eventuales.
El 13 de mayo de 2015 Air Europa dirigió a la actora una comunicación en el que manifestaba que como resultado de la actuación inspectora, llevada a cabo tras la denuncia del sindicato USO, la empresa ofrecería contratos indefinidos a tiempo parcial a los trabajadores que a fecha del requerimiento tuvieran contratos eventuales sucesivos y hayan venido prestando servicios de forma periódica. Adicionalmente, la empresa ofrecerá al resto escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones, con el fin de efectuar un reparto del trabajo entre todas las personas del escalafón de eventuales, y favorecer el empleo estable en el colectivo.
El 15 de mayo de 2015, se envió comunicación por a la actora por parte de la empleadora en la que le informaba que le ofrecían incorporarla a su plantilla mediante contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros, a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días equivalente a una parcialidad de 27.67 % en cómputo anual.
El día 21 de mayo de 2015 la empresa envía a la actora un certimail por la que al constarle su expresa comunicación escrita de aceptación para incorporarse a la plantilla, en las condiciones expresadas, le comunica la forma de aceptación se efectuará en los días 27 y 28 de mayo. El 29 de mayo el actor comunicó a la empresa que no firmaría el contrato ofrecido indefinido a tiempo parcial por fraudulento. El 9 de junio la empresa ofreció a la actora la posibilidad de celebrar un contrato indefinido a tiempo parcial de su categoría profesional con jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. La actora comunicó a la demandada que hasta el día 28 de mayo tenía publicadas programaciones de vuelo, que en esa fecha (5 de junio) había sido desprogramada y que en recursos humanos le habían comunicado que ya no tenía contrato y que no había recibido ninguna carta en la que se hiciera constar esa decisión, con el ruego de que le aclararan cuál era su situación en la empresa; considerando, en el caso de no recibir respuesta, que había sido despedida. No consta que la demandada respondiera a dicha comunicación de la trabajadora. La trabajadora fue dada de baja en Seguridad Social.
La sala de suplicación recuerda que sobre las cuestiones planteadas por la empresa ya se ha pronunciado en su sentencia de Pleno de la propia Sala de Madrid de 7 de octubre de 2016, R. 442/16 según la cual no cabe apreciar despido alguno porque lo que se produjo fue la extinción del último contrato temporal celebrado, ante la negativa a suscribir el contrato indefinido a tiempo parcial ofrecido por la empresa, contrato este último cuya legalidad podrá cuestionarse, pero que en absoluto puede considerarse constitutivo de despido. La sala considera igualmente que las demás pretensiones sobre nulidad del despido por fraude de ley y vulneración de la garantía de indemnidad quedan desvirtuadas; la primera porque los indicios aportados son las denuncias del sindicato y la individual de la trabajadora, que no son relevantes dado que la empresa asumió los requerimientos del Inspector y dio cumplimiento a los mismos y porque en ejecución de esos compromisos ofreció a la actora un contrato indefinido a tiempo parcial, de modo que la extinción del contrato no se debió a las denuncias señaladas, sino a que lo ofertado no fue aceptado por la actora. Finalmente, la sentencia descarta que se superaran los umbrales del art. 51.1 ET porque no hay prueba de que se hayan producido los despidos alegados, y de existir tales despidos, tampoco se conoce su fecha a los efectos de poder ser computados.
El recurso de la trabajadora se articula en torno a tres motivos. El primero impugna la falta de acción. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013, RCUD 3198/2012 , recaída en un procedimiento por despido instado por trabajadora contratada temporalmente para prestar servicios en el marco de una contrata de limpieza concertada por la empleadora y el Ayuntamiento de Coslada. Acciona la actora por despido al comunicársele la extinción del contrato por fin de la contrata. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación desestiman la pretensión ejercitada. En el recurso de casación unificadora se impugna la decisión de la Sala de Madrid que calificó la relación de indefinida discontinua y declaró la inexistencia de despido, al considerar que la terminación de la campaña no implica la extinción del contrato. Sin embargo, la Sala considera que la comunicación empresarial contenía una clara decisión de extinguir la relación laboral, por lo que la actora no tenía otra opción que ejercitar demanda de despido. Lo que conduce a declarar la improcedencia del mismo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente puesto que los supuestos de hecho no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. En efecto, en la sentencia de contraste se comunica a la actora la finalización del contrato temporal mediante carta en la que se expresa de forma clara su decisión de dar por extinguido el contrato, sin cuestionarse la posibilidad de un ulterior llamamiento. Por lo tanto, en ese caso, no se puede negar la acción a la trabajadora para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral. Por el contrario, en la sentencia recurrida consta que la empresa, a raíz del requerimiento de la Inspección de Trabajo, ofreció a la trabajadora una nueva contratación; contrato a cuya firma se negó la demandante, lo que determino la comunicación de su cese al vencimiento del último contrato temporal suscrito. Y la sala considera que se podrá cuestionar la legalidad del nuevo contrato ofertado, pero no puede considerarse un despido porque por tal sólo puede entenderse la decisión unilateral de la empresa de poner fin sin causa justificada a una relación laboral preexistente o el desconocimiento injustificado de una relación laboral que sí existe.
En el segundo motivo se reitera que despido debe ser declarado nulo por vulnerar de la garantía de indemnidad. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2014, R. Supl. 1692/2013 , que estima en parte el recurso de la trabajadora y declara la nulidad de su despido.
La trabajadora había prestado servicios para la empresa Air Europa con varios contratos eventuales desde abril de 2002 hasta que el 12 de enero de 2012 se le comunica verbalmente su cese. El 16 de enero siguiente la trabajadora requirió a la empresa a través de Burofax una comunicación escrita de despido, que la empresa no ha realizado. El 5 de septiembre de 2011 había presentado demanda en reclamación de fijeza. La sentencia analiza la secuencia de contratos de la trabajadora y considera que hay un fehaciente indicio de que el cese es consecuencia de la demanda de declaración de fijeza, pues la empresa no ha ofrecido razón alguna para neutralizar tal signo indiciario. Insiste, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, que nos hallamos ante una contratación fraudulenta que la empresa no impugna al admitir el fallo de instancia sobre la improcedencia del despido y que ha de presumirse que el cese fue respuesta a la reclamación.
A pesar de las indudables coincidencias existentes entre las sentencias comparadas, y en atención a los argumentos expuestos en el anterior fundamento, no cabe apreciar la existencia de contradicción, al ser dispares las circunstancias fácticas contempladas. En el caso de autos, aparte de que se debate si ha existido despido o no, se invocan como indicios de vulneración de derechos fundamentales las denuncias colectivas planteadas ante la Inspección de Trabajo por el Sindicato USO y la denuncia, también ante la Inspección de Trabajo presentada por diversos trabajadores. Ahora bien, para la sala estos indicios resultan desvirtuados puesto que consta que la empresa asumió el compromiso derivado del requerimiento de la Inspección, ofreciendo un contrato indefinido que no fue aceptado por la actora; sin embargo, en el supuesto de contraste no constan datos similares a los anteriores y sobre todo consta que la actora presentó demanda ante el Juzgado el 5 de septiembre de 2011 y que el 12 de enero de 2012 es despedida verbalmente.
En el tercer motivo se pretende la nulidad del despido por haberse superado los umbrales numéricos del art. 51.1 del ET . Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012, RCUD. 2341/2011 . Esta sentencia examina el despido de varios trabajadores con contrato temporal y declara su nulidad por considerar que es colectivo y que no se han seguido los trámites del art. 51 ET . En ese caso los diez trabajadores accionantes habían suscrito con la empresa pública Servizos Agrarios Galegos (SEAGA) diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»]. El objeto de la citada empresa pública es -entre otros- la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia, y los actores fueron contratados como operadores-codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador». En fecha de 10 de marzo de 2010 SEAGA comunicó a los demandantes que el día 31 de marzo de 2012 causaban baja en la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 1/4/10 el grupo Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (GSS) se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba la codemandada GSS; y en fecha 31 de diciembre de 2009 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 operadores-codificadores, en fecha coetánea la de 51 Veterinarios - todos ellos contratados para obra o servicio determinado - manteniéndose en la empresa pública - en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo- 19 operadores- codificadores y 87 veterinarios.
Esta sala entiende que en el caso enjuiciado se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 ET , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido por fuerza ha de calificarse como nulo, de acuerdo con las previsiones del art. 124 LPL arriba citado, que impone tal declaración cuando el empresario no «hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»; con las consecuencias que dispone el art. 55.6 ET .
En aplicación de las condiciones previstas en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes expuestas, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que son dispares las circunstancias fácticas de las que parten y, en consecuencia, las razones de decidir. Así, en el caso de autos se impugna un cese y la sala aduce que, aunque consten demandas de trabajadores contra la extinción de sus contratos, ello no implica que dichas extinciones sean despidos y además no se acredita en este caso el número de despidos exigido por el art. 51 ET , concluyendo que el hecho de que se hubiera presentado un número determinado de demandas no implicaba que tales despidos hubieran existido.
Sin embargo, en el supuesto de referencia se impugnan las extinciones de los contratos temporales, partiendo la sala del carácter fraudulento de la contratación y de que en las resoluciones subyacen razones económicas, organizativas y productivas, estima que se ha superado el umbral numérico que obliga a la tramitación de despido colectivo, al deber computarse las extinciones de contratos temporales de veterinarios. Todo ello, en aplicación de la doctrina que establece que, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o productivas para la extinción de los contratos debe tenerse en cuenta el espacio o sector de la actividad empresarial en la que surge la dificultad que justifica las extinciones contractuales.
Por providencia de 30 de noviembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 27 de diciembre, tras repasar los tres núcleos de contradicción formulados en su recurso, entiende que concurren los requisitos necesarios para admitir el recurso, no existiendo, por lo argumentado en su escrito las posibles causas de inadmisión que se le exponen en la providencia. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Belén Villalba Salvador , en nombre y representación de D.ª Agueda , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de marzo de 2016, en los recursos de suplicación número 630/2016 , interpuestos por D.ª Agueda y Air Europa líneas Aéreas SA , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 26 de los de Madrid de fecha 15 de enero de 2016 , en el procedimiento n.º 793/2015 seguido a instancia de D.ª Agueda contra Air Europa líneas Aéreas SA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
