STS 79/2018, 31 de Enero de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:464 |
| Número de Recurso | 1996/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 79/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1996/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 79/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 31 de enero de 2018.
Esta Sala ha visto los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por INTERCONTINENTAL FISHERIES MANGEMENT, S.L., representado y defendido por el Letrado Sr. Llamas Bravo de Laguna y el interpuesto por SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., representado y defendido por la Letrada Sra. Salinas Pozo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de 30 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación nº 1049/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 511/2013, seguidos a instancia de D. Bernabe , contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management y Marona S.A., sobre jubilación.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida D. Bernabe , representado y defendido por el Letrado D. Andrea Pavetto Paste y la TGSS y el ISM, representados y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Con fecha 11 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimar la demanda interpuesta por Bernabe contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT y MARONA S.A., declarando como base reguladora de la pensión de jubilación del actor la de 1.437,40 € en lugar de la reconocida en la resolución impugnada, condenándose solidariamente a las empresas codemandadas a responder del incremento de pensión originado por la diferencia entre la base reguladora inicialmente fijada y la reconocida mediante la presente sentencia, con efectos retroactivos a fecha 03/06/13, debiendo el ISM anticipar al actor el total importe de la pensión indicada, sin perjuicio de su derecho a repetir, una vez efectuado el pago, contra las indicadas empresas codemandadas por el importe respecto del cual se declara su responsabilidad, debiendo la TGSS estar y pasar por todo ello».
Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:
1º.- El demandante, nacido el NUM000 /50, formuló solicitud de pensión de jubilación, dictándose por el ISM resolución de fecha 17/02/06 accediéndose a aquella con efectos de fecha 03/02/06, reconociéndose el derecho a percibir pensión del 77,25% de la base reguladora, que se fijaba en 1.206,04 €.
2º.- El cálculo de la base reguladora aludida en el hecho probado anterior se realizó por el ISM de acuerdo con las bases efectivamente cotizadas en el periodo de referencia, computando a base mínima los siguientes periodos:
del 14/10/91 al 20/05/92
del 20/12/94 al 23/03/95
del 23/03/95 al 31/10/95
del 29/10/96 al 27/08/97
3º.- Además de prestar servicios para las empresas que constan en su informe de vida laboral (que obra en autos), en los periodos expresados en el hecho probado anterior el actor prestó sus servicios como Jefe de máquinas en los buques de bandera marroquí a que se alude en la demanda, propiedad de la codemandada Societé de Péches Marona S.A., mercantil de nacionalidad marroquí domiciliada en Agadir.
4º.- La parte actora percibió el salario correspondiente a dichos periodos de la codemandada Societé de Péches Marona S.A. Las cuantías retributivas percibidas en dicho periodo supondrían, en su caso, cotizaciones a base máxima al sistema español de la S. Social, pero no fueron cotizados.
5º.- Del 01/01/95 al 12/06/95 y del 01/09/95 al 01/11/95 el demandante figura dado de alta a través de la Dirección General de Migraciones a efectos de asistencia sanitaria en concepto de trabajador emigrante.
6º.- Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de "representación" en fecha 5/11/98 cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona S.A., a cargo de IFM S.A.
7º.- Si para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación del actor se tomaran como bases de cotización para los meses indicados las sumas efectivamente percibidas, dicho cálculo arrojaría una base reguladora de 1.437,40 €.
8º.- Se agotó la vía administrativa formulándose reclamación previa en fecha 03/06/13
.
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MARONA, S.A. e INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, S.A. contra la Sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia».
Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en representación de Intercontinental Fisheries Mangement, S.L., mediante escrito de 18 de abril de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de octubre de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , art. 1.5 del Código Civil , art. 96.1 de la Constitución Española , art. 6.1.e) del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos de 8-11-1979 y art. 21 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 , sobre Ley aplicable a las obligaciones y aplicación indebida del art. 2.2 de la O.M. de 27/01/1982.
Contra la sentencia dictada en suplicación la Letrada Dña. María Teresa Salinas Pozo en representación de SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., mediante escrito de 17 de mayo de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de octubre de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. art. 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , art. 1.5 del Código Civil , art. 96.1 de la Constitución Española , art. 6.1.e) del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos de 8-11-1979 y art. 21 del Convenio 1980/934/CEE , de 19 de junio aplicable a las obligaciones contractuales (Convenio de Roma).
Por providencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2016 se admitieron a trámite los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado de los mismos a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 31 de enero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.
1 .- Las dos sociedades mercantiles codemandadas recurren en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias- Las Palmas de Gran Canaria, de 30 de diciembre de 2015, rec. 1049/2015 , que desestimó el recurso de suplicación formulado por las mismas partes y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda del actor, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas al abono de la diferencia entre el importe de la pensión de jubilación fijada en vía administrativa y la que le corresponde en función de la base reguladora y efectos que señala, y sin perjuicio de su anticipo por el Instituto Social de la Marina.
La cuestión controvertida reside en determinar si durante los periodos señalados en demanda y comprendidos entre los años 1992 a 1998, en que el actor prestó servicios en buques de pabellón marroquí propiedad de la codemandada Societé de Peche Marona, S.A, debería de haber estado de alta en la Seguridad Social española, y si procede en consecuencia la responsabilidad de las empresas por las diferencias resultantes de la invocada falta de cotización.
-
- De los hechos probados de la sentencia recurrida en lo que ahora interesa, se desprenden los siguientes datos: 1º) el actor ha venido prestando servicios con la categoría profesional de jefe de máquinas en buques de bandera marroquí propiedad de la empresa SOCIETÉ DE PÊCHES MARONA, SA de Casablanca, Marruecos, en los periodos desglosados en demanda; 2º) dicha empresa satisfizo sus salarios en cuantías que supondrían en su caso cotizaciones a base máxima en el sistema español de la Seguridad Social, pero que no fueron objeto de cotización; 3º) las dos empresas demandadas concertaron en 1998 un contrato de representación cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a la materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona SA, a cargo de IFM, SA.
3 .- Conforme a tales circunstancias, y realizando un exhaustivo examen de los precedentes de la sala -concretamente acude a lo argumentado en la sentencia dictada el 4.11.2016 a tal efecto- la recurrida considera que el trabajador ha sido objeto de una situación de cesión ilegal (hecho sostenido por el actor en su demanda), de la que se desprende la consecuencia jurídica de que la verdadera empleadora sería la empresa española que contrata en España a trabajadores españoles y los cede ilegalmente a una empresa marroquí para prestar servicios en un buque de pesca bajo pabellón extranjero, lo que determina que la empleadora debiera haber cotizado en la seguridad social española durante tal periodo y la consecuente responsabilidad solidaria de ambas empresas en el abono de las diferencias resultantes en la base reguladora de la pensión de jubilación. Señala así que se trata de un supuesto de prestamismo laboral en el que la empresa española pretende eludir sus obligaciones legales al ceder ilegalmente al trabajador a una empresa extranjera, lo que implica responsabilidad solidaria de ambas.
1. - Como sentencia de contraste se aporta por ambas recurrentes la misma sentencia, la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Canarias-Las Palmas de Gran Canaria de 14 de octubre de 2005, rec. 1718/2002 .
Los hechos relevantes a efectos de contradicción de esta sentencia, son como siguen: 1º) el trabajador prestó servicios como patrón de pesca en un barco de bandera marroquí de la empresa Marona; 2º) la relación de servicios se inició mediante un contrato de trabajo suscrito por el actor con la codemandada IFM que actuaba como representante de Marona S.A. 3) Durante el periodo de tiempo en el que se mantuvo la prestación de los servicios reseñados no figuran cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española.
-
- De acuerdo a esos elementos de juicio la sentencia del juzgado desestimó la demanda y la de contraste desestima igualmente el recurso de suplicación del trabajador que alegaba que al encontrarse registrado el buque en la seguridad social española la empresa explotadora del mismo estaba igualmente sujeta a la legislación española y debió de cotizar por el actor a la seguridad social en nuestra país, debiendo por ello calcularse la base reguladora de la prestación de jubilación conforme a nuestra normativa interna.
Razona la sentencia que la cuestión reside en determinar si durante la prestación de servicios debió quedar encuadrado el trabajador en la seguridad social española, a lo que responde negativamente porque el buque en el que prestaba servicios estaba abanderado en Marruecos, y en aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos el punto de conexión a efectos de determinar la legislación de seguridad social aplicable debe ser el país cuyo pabellón ostenta el buque; a lo que añade que estaríamos ante el caso de una empresa pesquera conjunta hispano-marroquí, sin que altere esa conclusión la circunstancia de que la empresa armadora de la nave tenga unas oficinas en España compartidas con la empresa española que la representa.
1 .- En atención a los hechos, pretensiones y cuestiones jurídicas debatidas en uno y otro caso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y contrariamente a lo sostenido por la parte impugnante -que se adhiere a los recursos interpuestos-, debe concluirse forzosamente la inexistencia de contradicción por no concurrir las identidades requeridas por el art. 219 LRJS .
Con la misma sentencia de contraste y sobre el mismo asunto se han dictado las SSTS Sala Cuarta de 7 de marzo de 2017 en los recursos 3857/2015 (y auto desestimatorio de incidente de nulidad), 1353/2015 y 2893/2015 apreciando falta de contradicción entre las sentencias comparadas, además de los autos de inadmisión por la misma causa de fechas 14 de junio de 2017 (rec 2791/16), de 28.06.2017 (dos: rec 4156/16 y 4158/16) y de 20.09.2017 (rec 182/17), y las sentencias dictadas el 15 de noviembre de 2017 (rec 1522/16 y 3131/16 ). Por lo tanto, en este recurso se asumen los razonamientos de dichas resoluciones que son los siguientes:
"2.- Hay sin duda elementos coincidentes en uno y otro supuesto al tratarse de las mismas empresas, pero como ya ha tenido ocasión de resolver esta Sala en el auto de 20 de julio de 2010, rcud. 2587/2009, y en la sentencia deliberada este mismo día en el rcud. 1353/2015 , apreciando la inexistencia de contradicción en otro asunto en el que igualmente eran demandadas estas dos empresas, la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país.
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- En el caso de la recurrida el demandante alegó expresamente la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que ya había denunciado previamente al reclamar su inscripción en la seguridad social española mediante aquella solicitud presentada ante el ISM en el año 2010, y en los hechos probados se hace constar expresamente que había prestado servicios de alta en seguridad social en el periodo 11-11-1991 a 15-7-1992 para la sociedad española IFM, suscribiendo en septiembre de 1992 un contrato de trabajo con las dos empresas demandadas, para continuar la prestación de servicios en el buque de bandera marroquí y volver a ser nuevamente alta en seguridad social desde 1-11-1998 hasta 4-7-2006 para la empresa IFM. De estas circunstancias se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la seguridad social española por aquel periodo entre los años 1992 y 1998 en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país.
Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, siendo esa cuestión jurídica totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano-marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximia de cotizar en la seguridad social española. No se nos escapa que pudiere darse la posibilidad de que en el supuesto de la sentencia de contraste concurriere eventualmente una misma situación de cesión ilegal de mano de obra, pero lo relevante ahora a efectos de la contradicción, es que esa cuestión no solo no fue objeto del debate litigioso, sino que ni tan siquiera en los hechos probados de la sentencia se incluyen elementos de juicio al respecto, siendo por ello totalmente ajena a las consideraciones jurídicas que se tienen en cuenta para fundamentar su decisión."
4 .- Estas relevantes diferencias resultan determinantes de las distintas soluciones aplicadas en uno y otro caso, lo que ineludiblemente conduce a la inexistencia de contradicción, que en este momento procesal constituye causa de desestimación del recurso, desestimando en aplicación del criterio doctrinal ya establecido por la Sala las alegaciones de las empresas recurrentes acerca de la concurrencia de identidad y consecuentemente la adhesión por parte del ISM-TGSS.
Por último, y con relación a la alegación contenida en el Otrosí del escrito de recurso interpuesto por Marona acerca de la concurrencia de defectos en la motivación de la sentencia recurrida que le causan indefensión, no procede su examen en este recurso de naturaleza extraordinaria y que no se ha articulado como motivo independiente con la pertinente cita de sentencia de contraste y fundamentación jurídica específica sobre la incongruencia que se insinúa.
5 .- Conforme a lo dispuesto en el art. 235.1º LRJS , procede la imposición de costas a las empresas recurrentes y la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso efectuadas para recurrir.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Intercontinental Fisheries Management, S.A. y Societé de Pêche Marona, S.A., a los que se adhirieron el Instituto Social de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canarias, de 30 de diciembre de 2015 recurso de suplicación 1049/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 11 de diciembre de 2014 , recaída en autos núm. 511/2013, seguidos a instancia D. Bernabe , contra la Tesorería General de la Seguridad social, el Instituto Social de la Marina, la empresa Marona, S.A. y la entidad Intercontinental Fisheries Management, S.A. (IFM).
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:- Imponer las costas a las recurrentes y acordar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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