ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3365/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CMG/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3365/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 709/2017 seguido a instancia de D. Carlos Francisco contra el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Intercontinental Fisheries Management SL, Marona Societé de Peche SA y el Ministerio Fiscal, sobre prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, Intercontinental Fisheries Management SL y Marona Societé de Peche SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 10 de marzo de 2020, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 28 de julio de 2020 y 9 de septiembre de 2020 se formalizaron por los letrados D. Lucas Peiro de la Rocha y D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Marona Societé de Peche SA y de Intercontinental Fisheries Management SL, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuanto a Intercontinental Fisheries Management SL e igualmente por falta de contradicción en cuanto a Marona Societé de Peche SA. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 10 de marzo de 2020 (Rec. 1230/2019), confirma la de instancia que estimó la demanda presentada por el actor, declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1.266,44 euros, con fecha de efectos de 27 de marzo de 2017 y con el derecho a percibir un 104% de la base reguladora, sin perjuicio de las actualizaciones que le puedan corresponder, respondiendo el ISM en una base reguladora de 1102,11 euros, y las dos empresas demandadas Societé de Peches Marona SA e IFM, en el exceso, sin perjuicio que le corresponda abonar el anticipo de la prestación al ISM.
Consta probado que el actor prestó servicios como patrón en buque de bandera marroquí desde el 27 de abril de 1991 hasta el 26 de febrero de 1993, propiedad de la entidad Societé de Peches Marona, mercantil de nacionalidad marroquí con domicilio en Agadir, encontrándose dado de alta en la Seguridad Social a través de Intercontinental Fischeris Management SA (IFM) en los periodos de 30 de abril de 1991 a 31 de agosto de 1992 (a partir de dicha fecha no hay alta del trabajador), empresa que también gira en el tráfico como IFM Marona SA, que desarrolla una actividad pesquera y está inscrita en el RGSS.
La inscripción de la citada empresa y su alta fueron consideradas indebidas por la Dirección Provincial de la TGSS, que cursó la correspondiente baja de oficio con efectos de 31 de agosto de 1992.
Las empresas suscribieron un contrato de representación cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona a cargo de IFM.
Argumenta la Sala refiriéndose a sentencias previas del mismo Tribunal, y en particular a la sentencia del tribunal Superior de Justicia de Canarias (las Palmas de 30 de diciembre de 2015 (Rec. 1049/2015) (confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018 (reec. 1996/2016, por falta de contradicción), que ninguno de los recursos promovidos por las empresas pueden prosperar, en tanto que:
"-El actor ha prestado servicios en calidad de patrón en buques propiedad de MARONA SA desde el 27/4/1991 hasta el 26/2/1993 (HP1º), y figura dado de alta para IFM en los periodos de 30/4/1991 a 31/8/1992. Dicha inscripción y alta se consideró indebida por la Dirección Provincial de la TGSS, cursando la baja de oficio con efectos 31/8/1992.
-IFM y MARONA SA el 5/11/98 firmaron contrato de representación cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona a cargo de IFM.
-El actor solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por el ISM con efectos 7/7/2005 computándose 31 años como cotizados con una base reguladora de 1.102'11 euros mensuales y porcentaje del 104%. De estimarse la demanda el actor tendría derecho a percibir una pensión de 1.266'64 euros mensuales.
Por tanto al igual que en los casos previamente resueltos por esta Sala aparecen situaciones de infracotización que afectan al trabajador derivado del tráfico prohibido ( así declarado por esta Sala en numerosas sentencias), por parte de las codemandadas . Ello es así porque el actor fue contratado por IFM [que en virtud de dicha contratación era la responsable del cumplimiento de todas las obligaciones inherentes a la relación laboral que le unía al trabajador], para prestar servicios en buques propiedad de MARONA SA (de abanderamiento marroquí). Nos encontramos, por tanto, al igual que los casos ya resueltos, frente a una empresa española que ha contratado a trabajador responsabilizándose frente al mismo de la obligación principal del contrato de abonarle el salario por la prestación del servicio enrolado en un buque de bandera extranjera, de una naviera también de nacionalidad foránea, sin que dicha empresa aporte prueba alguna relevadora del verdadero contenido de las relaciones con el armador del buque en virtud del cual se formalizó la contratación laboral. Pues bien, en esas excepcionales circunstancias, la empresa contratante se configura como empresario responsable, en situación encuadrable en el Art. 43 con la particularidad de que, celebrado el contrato en España con empresa española, aunque dado el pabellón del buque, para prestar servicios en el extranjero, es aplicable la legislación laboral y de seguridad española, a tenor de los Arts. 4.1 ET y 125.2 LGSS (RDL 1/1994) y de la Orden de 27 de enero de 1982 ( STS 9/02/87 , RJ 809).
Respecto al alegato subsidiario, de involuntariedad en el incumplimiento imputado, esgrimido también por la recurrente (por mor del art. 167 TRLGSS) debe desestimarse a todas luces al ser el mismo del todo incompatible con el tráfico prohibido de trabajadores ( art. 43 ET ) , que concurre en este caso".
Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina: 1) Intercontinental Fisheries Management SL, en que plantea "si durante los periodos especificados en los hechos probados de la sentencia de instancia y comprendidos entre el 1 de septiembre de 1992 y octubre de 1998, durante los cuales el actor prestaba servicios en buque de pabellón marroquí pertenecientes a la empresa codemandada Societé de Peches Marona SA (hecho probado primero), debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, como reclama el actor, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas en la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de junio de 2017 (Rec. 416/2017); y 2) Societé de Peches Marona SA, planteando como cuestión si "el actor debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, por aplicación del derecho del trabajo español como reclama, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas en la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización en dicho periodo; o si por el contrario, en ese periodo no resultaba aplicable el derecho del trabajo español, al existir en dicho periodo un convenio bilateral específico en la materia, entre España y Marruecos, que expresamente determinaba la aplicación de la legislación de Seguridad Social de Marruecos, al establecer en su art. 6.1 d: "La tripulación de un buque abanderado en una Parte Contratante se regirá por las disposiciones legales de dicha parte"", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 17 de abril de 2017 (Rec. 1377/2016).
Pues bien, respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de junio de 2017 (Rec. 416/2017), invocada de contraste por Intercontinental Fisheries Management SL, la misma confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor, que solicitó pensión de jubilación en el Régimen Especial del Mar, que le fue denegada constando acreditados 8.561 días cotizados en España entre el 1 de agosto de 1975 y el 30 de noviembre de 2013, en periodos discontinuos, no acreditándose periodos de cotización al sistema de Seguridad Social marroquí, contabilizando un total de 23 años y 5 meses cotizados, pudiendo acceder a la jubilación, por aplicación de las escalas correspondientes a los 59 años y 1 mes de edad.
Ante la cuestión de si el demandante tiene derecho a la jubilación anticipada reclamada, en función de que resulten o no computables los periodos en que permaneció enrolado en buques pesqueros de bandera marroquí administrados por la empresa Societe de Peches Marona SA, representada en España por Intercontinental Fisheries Management SL, la Sala confirma la sentencia de instancia, por entender que el actor ha prestado servicios mediante contratos realizados en España por empresa española, contratos que fueron tutelados por las autoridades marítimas españolas, así como sus embarques y revisiones médicas para declarar la aptitud física del actor para navegar, por lo que en principio serían de aplicación los coeficientes reductores de la edad de jubilación que se reclaman, ya que fue contratado por empresa española para cederlo a empresa marroquí del sector de pesca marítima, por lo que no puede quedar excluido del sistema de Seguridad Social española, por ser la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato de trabajo en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, ahora bien, a pesar de ello, considera que no es posible computar, a efectos de aplicar un mayor coeficiente reductor de la edad de jubilación, los periodos en que no podía estar dado de alta en la Seguridad Social española, al haber sido dado de baja de oficio por afiliación indebida con efectos de 31 de agosto de 1992, ya que conforme al hecho probado séptimo, modificado en suplicación, el actor estuvo de alta en la Seguridad Social Española durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1992 y el 31 de agosto de 1992, siendo dado de baja en la Seguridad Social española con efectos de 31 de agosto de 1992, por considerar la Seguridad Social que su alta era indebida.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que ambas refieren a supuestos de jubilación de trabajadores que enrolados en buques propiedad de la empresa Societé de Peches Marona, de bandera marroquí, fueron contratados por Intercontinental Fisheries Management SL, por cuanto no existe identidad en las pretensiones de las partes ni en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia de contraste la pretensión del trabajador es que se apliquen coeficientes reductores de la edad de jubilación para acceder a la jubilación anticipada, fallando la Sala en atención a que ello no es posible cuando el trabajador fue dado de baja de oficio en la Seguridad Social española por considerarse que el alta era indebida, lo que no consta en el supuesto de la sentencia recurrida, en la que lo que se plantea y discute es si cabe imponer responsabilidad a las empresas por existencia de cesión ilegal, cesión que también se aprecia en el supuesto de la sentencia de contraste, por lo que no existiría, en ningún caso, doctrina que unificar.
Respecto a las alegaciones formuladas, la identidad no puede apreciarse en los mismos términos de las SSTS de 7 de marzo de 2017 (rcud. 3857/2015, 1353/2015 y 2893/2015) aunque analicen la identidad con otra sentencia de contraste. En términos de la Sala Cuarta, "la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano- marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país". A este respecto la sentencia de contraste invocada en este recurso se remite primero al art. 6.1 e) del convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos estableciendo como punto de conexión para determinar la legislación aplicable el Estado de abanderamiento del buque, en el caso la legislación marroquí al ser ese el pabellón de los diversos buques de prestación de servicios y no haber constancia alguna de una empresa mixta hispano-marroquí. Y seguidamente la sentencia menciona la nueva redacción dada a ese artículo por el protocolo adicional (BOE 24/11/01) que atribuye la consideración de empresario a la persona o empresa que pague el salario y tenga su domicilio en un Estado distinto al del pabellón del buque. En esas circunstancias, es decir aplicación de la legislación española, la sentencia de contraste entiende que no pueden computarse para el coeficiente reductor de la edad de jubilación unos periodos en que el trabajador fue dado de baja en el REM por afiliación indebida.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 17 de abril de 2017 (Rec. 1377/2016), invocada de contraste por la empresa Societé de Peches Marona SA, confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor contra el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management SA y Marona SA, pretendiendo una mayor base reguladora de su pensión de jubilación.
Argumenta la Sala, con transcripción de otras sentencias de la propia Sala, que no se ha probado la existencia de grupo de empresas o cesión ilegal, ya que no se acredita ni la unidad de caja ni la confusión de plantillas, no debiendo haber cotizado el actor a la Seguridad Social española, ya que el abanderamiento del buque es Marruecos, por lo que ninguna responsabilidad en el pago de la prestación solicitada y concedida al actor se puede derivar contra las empresas, siendo irrelevantes las cotizaciones realizadas en la Seguridad Social marroquí para causar prestaciones en el sistema español.
Aunque hay elementos coincidentes entre las resoluciones comparadas, al tratarse de las mismas empresas, no puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que la sentencia recurrida sustenta su decisión al considerar que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, pretendiendo de este modo eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social española, mientras que en la sentencia de contraste, si bien con transcripción de otra sentencia de la Sala en que se determinó que no existía cesión ilegal, la Sala resuelve en atención a la pretensión de la parte consistente en si "existe un grupo de empresas irregular conformado entre las dos demandadas (IFM y Marona), que por tanto deben responder en materia de alta y cotizaciones a la seguridad social española, respecto del periodo reclamado por el actor (1992-1998)", siendo así que nada de ello se plantea ni discute en la sentencia recurrida, de ahí que no exista doctrina que unificar.
La parte recurrente formula alegaciones y argumenta que en ambos supuestos se discute la misma cuestión consistente en decidir sobre la necesidad o no de alta de los trabajadores enrolados en buques con bandera marroquí entre 1992 y 1998, pero lo razonado anteriormente impide aceptar que haya contradicción.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las recurrentes en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida personada y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. Lucas Peiro de la Rocha y D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna, en nombre y representación de Marona Societé de Peche SA y de Intercontinental Fisheries Management SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 10 de marzo de 2020, en el recurso de suplicación número 1230/2019, interpuesto por Intercontinental Fisheries Management SL y Marona Societé de Peche SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 26 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 709/2017 seguido a instancia de D. Carlos Francisco contra el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Intercontinental Fisheries Management SL, Marona Societé de Peche SA y el Ministerio Fiscal, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a las partes recurrentes en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
