STS 10/2018, 11 de Enero de 2018

Con fecha 7 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimando la demanda interpuesta por D. Obdulio contra, COMPAÑÍA CANARIENSE DE TABACOS S.A., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el demandante con efectos de 10-5-2013, condenando a la empresa demandada, a la readmisión del actor en su puesto de trabajo, a no ser que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, opte ante este Juzgado por el abono de una indemnización en cuantía de 42.267,15 euros, siendo así que, en caso de optar la demandada por el abono de la indemnización, se deducirá de su importe, la cantidad ya percibida por el actor por tal concepto, y que, de optar por la readmisión, deberá aquél reintegrar el importe de lo percibido, condenando a la empresa demandada, en este último caso, al abono de los salarios dejados de percibir por el demandante desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Obdulio , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada COMPAÑÍA CANARIENSE DE TABACOS S.A. (CIF n° A- 35012111), con antigüedad de 1-3-2002, categoría profesional de Informático (Nivel 3) y salario medio mensual ascendente a 2.617,14 euros (86,04 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando sus funciones en el Departamento de Sistemas e Informático de la demandada, en el que prestan servicios otros dos trabajadores.

SEGUNDO.- La empresa demandada está dedicada a la actividad de manipulación e industrialización del tabaco y su conservación, comercio y adquisición, siendo de aplicación en la misma, el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM de 23-6-2010).

TERCERO.- Con fecha 30-8-2011, el demandante solicitó la reducción de jornada en 5 h. semanales, con efectos de 3-10-2011 por guarda legal de su hija nacida el NUM001 ¬2010, sin que conste la contestación expresa de la empresa demandada, habiendo comenzado no obstante el demandante, en la citada fecha de 3-10-2011, a realizar la jornada reducida, percibiendo una retribución ascendente a 2.290,91 euros (75,31 euros/día) (doc. n° 5 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- Con fecha 4-10-2011, el demandante remitió correo electrónico a D. Jose Augusto , superior jerárquico del demandante, y, a D. Luis Pablo , Gerente de Personal de la empresa, cuyo contenido se da aquí por reproducido, haciéndose referencia en el mismos, entre otros aspectos, a una reunión mantenida con el primero de los citados, el 28- 9-2011, sobre la asignación al actor en forma verbal, de nuevas funciones, relacionadas con los gastos mensuales de la plantilla, habiéndose encomendado al mismo, la apertura de sobres de gastos, ordenación y grapado de los comprobantes o tickets (aproximadamente 1.500 tickets de todos los vendedores), desglose y transcripción de las cuantía a una plantilla Excel, el complemento de gastos varios, funciones estas desarrolladas antes por otro trabajador con categoría profesional de Mensajero (doc. n° 6 del ramo de prueba de la parte actora). Con fecha 2-2-2012, D. Luis Pablo , remitió correo al actor, cuyo contenido se da aquí por reproducido, informando al mismo que no había existido modificación sustancial de funciones, ya que las funciones encomendadas se encuadran en el ámbito de su categoría profesional, que no sustituyen a las que hasta el momento había desarrollado y suponían una nueva actividad, para la que estaba suficientemente preparado, haciendo expresa referencia a que el demandante no debía "buscar conflictividad donde no la hay", así como que dadas las circunstancias difíciles concurrentes, la empresa debía optimizar todos sus recursos (doc. n° 15 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- Con fecha 17-8-2012, el actor presentó demanda en reclamación de derecho, siguiéndose la tramitación correspondiente ante el Juzgado de lo Social n° 27 de Madrid, autos 1.004/2012, solicitando la reposición a las funciones correspondientes a la categoría profesional de Informático, habiéndose citado a las partes para la celebración del juicio 11- 12-2013, habiéndose acordado la suspensión del mismo en dicha fecha, al haberse interpuesto procedimiento por despido (doc. n° 22 al n° 24 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- Con fecha 23-7-2008 se emitió Informe revisado por D. Arturo , perteneciente a la empresa de proyectos sobre innovación tecnológica "Kabel", cuyo contenido se da aquí por reproducido, siendo el objetivo del mismo, la "revisión de infraestructura de sistemas de Canariense", habiendo apreciado entre otros aspectos, que la demandada mantenía "una estructura de la red desordenada, sin reflejar la estructura del negocio, con múltiples elementos fuera de lugar y con un nivel de complejidad desproporcionado para el número y tamaño de los sistemas administrados", efectuándose una serie de recomendaciones a la empresa en torno a las consideradas como "acciones estratégicas clave", que se relacionan en el Informe (doc. n° 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Con fecha 10-5-2013 (viernes), la demandada comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos de esa misma fecha, al amparo de lo establecido en el art. 51.1 ) y art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , mediante carta, cuyo contenido se da aquí por reproducido, por causas técnicas, organizativas y productivas relacionadas con las mejoras tecnológicas introducidas en: la administración de sistemas, la obtención de información, y, el desarrollo y puesta en marcha de nuevas aplicaciones, habiendo puesto a disposición del demandante, una indemnización ascendente a 17.076,21 euros, cantidad que el actor ha percibido (doc. n° 1 de los aportados con la demanda y n° 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

OCTAVO.- Con fecha 17-12-2013 se emitió Informe revisado por D. Arturo , perteneciente a la empresa de proyectos sobre innovación tecnológica "Kabel", que fue ratificado en el acto del juicio y cuyo contenido se da aquí por reproducido, siendo el objetivo del mismo, la emisión de "una opinión externa, profesional y objetiva", respecto de las ventajas y ahorros de tiempo reales, obtenidos con las mejoras y proyectos implementados por la empresa demandada, en relación a: la generación de informes, la administración de la infraestructura tecnológica, la supervisión de la infraestructura, imágenes de equipos, nuevo antivirus, actualizaciones de Microsoft Windows, automatización de las copias de seguridad, la prohibición sobre instalación de programas en ordenadores de la empresa, el reemplazo de ordenadores e impresoras y la implantación de nuevas aplicaciones, haciéndose expresa referencia a que las mejoras implementadas por el departamento de Sistemas de la empresa, ha supuesto una gran transformación del mismo, simplificando y en algunos casos eliminando, las tareas, realizadas por el citado departamento, con importantes reducciones del tiempo y recursos necesarios (doc. n° 11 del ramo de prueba de la parte demandada)

NOVENO.- Consta en autos que el demandante se encuentra en situación de desempleo, percibiendo las prestaciones correspondientes, desde el 19-5-2013.

DÉCIMO.- Con fecha 28/05/2013, la parte actora presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, celebrándose el acto correspondiente el día 13 de junio de 2013, con el resultado de "celebrado sin avenencia", habiéndose presentado con posterioridad el día 20 de junio de 2013, demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.

Contra la anterior sentencia, las respectivas representaciones letradas de ambas partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. GUILLERMO JIMENEZ GARCIA en nombre y representación de COMPAÑIA CANADIENSE DE TABACOS SAU y por el LETRADO D./DÑA. PILAR VARGAS MENDIETA en nombre y representación de D./Dña. Obdulio , contra la sentencia de fecha 7/10/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Despidos/Ceses en general 710/2013, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de D. Obdulio interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2014 (rec. 2344/2013 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2015, (Rec. 379/2015 ), que declara improcedente el despido de un trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija indicando que la nulidad no procede, por haberse instado el despido un año y siete meses después de la solicitud de reducción de jornada, dato que revela, a juicio de la sala de suplicación, que no fue en represalia de la misma. Los hechos constatan que el trabajador, con antigüedad de 2002 y categoría profesional de informático, solicitó el 30 de agosto de 2011, reducción de jornada por cuidado de hijo, y que aunque la empresa no respondió expresamente a dicha solicitud, la reducción se llevó a cabo a partir de 3 de octubre de 2011. En el relato fáctico se constata una reclamación por modificación sustancial y el despido del trabajador con motivo de una reestructuración empresarial. La sentencia recurrida declara la improcedencia del despido y no la nulidad, confirmando la sentencia de instancia que transcribe íntegramente en sus FFJJ segundo a cuarto, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid de 7 de octubre de 2014 (autos 710/2013).

1.- Disconforme con la solución de la Sala de Suplicación, por el trabajador demandante se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste a dictada por esta Sala IV/TS de 25 de noviembre de 2014, (rcud. 2344/13 ), en la que se resuelve el despido por absentismo de un trabajador con reducción de jornada por cuidado de un familiar, reconocido como improcedente por la empresa, y es declarado nulo en aplicación del art. 55.5 ET , sin que sea necesario evidenciar que la extinción tiene como causa la reducción de jornada. En dicha sentencia la Sala razona que ese despido configura una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por discriminación prevista en el párrafo primero del art. 53.4 ET y que actúa al margen de que haya o no indicios de un tratamiento discriminatorio o incluso de que concurra o no un móvil de discriminación.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 , 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219 LRJS , dado que en los dos casos se trata de un trabajador con reducción de jornada que es despedido por causas objetivas y dicho despido es calificado en la sentencia recurrida como improcedente y en la de contraste como nulo. No afecta a dicha contradicción las circunstancias concurrentes en uno y otro caso pues el hecho principal, el despido, además de ser en ambos supuestos por causas objetivas, es calificado de modo diverso cuando media una reducción de jornada con causa en la conciliación de la vida laboral y familiar.

1. Se formula por la parte recurrente un único motivo de censura jurídica al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se denuncian como infringidos los arts. 53.4 b ) y 37.5 ET .

La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 (rcud 2344/2013 ), y en la más reciente de 18 de abril de 2017 (rcud. 2771/2015 ) en la que se invoca precisamente aquella para la confrontación doctrinal al igual que en el presente recurso, y en la que se recuerda el apartado 2 del fundamento jurídico segundo de dicha sentencia aportada como referencial en ambos procedimientos, que "El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS. TS. de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011 ) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012 ) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C. nº 92/2008, de 21 de julio , la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: "Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»."

2. La aplicación al presente caso de dicha doctrina, ratificada por la sentencia de 18-04-2017 ( 2771/2015 ) , nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la decisión recurrida ha de ser casada y anulada, y resolviendo en suplicación estimar el recurso de tal clase interpuesto por el demandante, calificando la decisión extintiva de que fue objeto el actor con efectos de 10-05-2013 como despido nulo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y expresa condena a la empresa COMPAÑÍA CANARIENSE DE TABACOS SA (constando por error de transcripción "Compañía Canadiense de Tabacos SAU") a estar y pasar por tal declaración, así como a readmitir al actor en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo -en su caso- reintegrar la indemnización percibida en tal concepto. No procede pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 de la LRJS ).