ATS 1532/2017, 16 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el Procedimiento Sumario nº 10/2015, dimanante del Procedimiento Sumario nº 2/2015, del Juzgado de Instrucción nº 3 de L'Hospitalet, se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Pablo , como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximación a la menor Felisa ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que la misma se encuentre, a una distancia mínima de 1.000 metros, durante un periodo de tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. Se le impone también una libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta.

Absolver a Pablo , del delito de elaboración de material pornográfico que se le venía imputando por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor víctima Felisa . con la cantidad de 3.000 euros por daños morales ocasionados".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pablo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Fuencisla Martínez Mínguez.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución . Y vulneración del principio "in dubio pro reo".

2. - Subsidiario al motivo anterior, considera la vulneración del principio acusatorio.

3. - Infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal , a los hechos descritos en el párrafo tercero de la sentencia.

4. - Por infracción del principio acusatorio por calificación errónea para el caso de considerar los hechos del tercer párrafo constitutivos de un delito de exhibicionismo a menores ( art. 185 CP ).

5. - Subsidiariamente alega, infracción de ley, del artículo 185 del Código Penal , debiéndose modificar la pena.

6. - Subsidiariamente alega infracción de ley, del artículo 16 del Código Penal .

7. - Subsidiariamente alega infracción de ley, del artículo 16 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Rita ., representada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Ferrer Pons, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Alega el recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución . Y vulneración del principio "in dubio pro reo".

Considera insuficiente la prueba practicada para la condena.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que Pablo tenía alquilada una habitación en el domicilio sito en la AVENIDA000 de L'Hospitalet de Llobregat y convivía, entre otras personas, con Rita . y su hija Felisa ., de 8 años de edad.

   En la tarde de un día no determinado, pero en todo caso en el periodo comprendido entre el otoño de 2013 y julio de 2014, Pablo , con intención de satisfacer sus deseos sexuales, entró en habitación donde la menor estaba durmiendo, estirándose en la cama a su lado con los pantalones bajados y tras bajarle a la niña el short del pijama que llevaba y las braguitas, colocó su pene erecto entre sus nalgas, tocándole también sus partes íntimas. Al despertarse la niña, Pablo se subió rápidamente los pantalones, diciéndole a la menor que no le dijera nada a su madre porque si no se mataría.

   En otra ocasión, dentro de ese mismo periodo de tiempo, con la misma intención de satisfacer sus deseos sexuales, Pablo pretendió besar en la boca a la menor, negándose ésta y posteriormente, ya en la habitación, se bajó los pantalones con la misma finalidad que en el hecho anterior, diciéndole la menor que se lo diría a su madre para que se lo llevaran preso, respondiéndole el acusado que no lo hiciera porque si no se mataría.

   No ha quedado acreditado que el acusado grabara un vídeo con su móvil, en el que podía verse a la menor tocándole su pene erecto y después de limpiarlo con un pañuelo lo besaba sin llegar a introducírselo en la boca; y, posteriormente, en la primera semana de julio de 2014, lo enviara por WhatsApp al móvil de su amigo Leoncio .

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en los hechos, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima. Fue visionada en el acto del juicio la exploración que, como prueba preconstituida, se realizó a la menor. Consideró que su relato permitió acreditar los abusos descritos en el factum. Precisó el Tribunal que la exploración tuvo tres partes. En la primera la menor refiere dos concretos hechos de abuso. Tras ello, en la segunda, las entrevistadoras le hacen una serie de preguntas sobre los mismos, particularmente sobre el primero que relata la niña. En la tercera, tras salir una de las entrevistadoras de la habitación y regresar de nuevo, le hacen algunas preguntas más sobre el primer hecho que había relatado la niña.

      Así, a lo largo de toda su exploración, la menor cuenta, de forma clara y con una acusada naturalidad, pese a su corta edad, que el acusado la molestaba (en esa segunda parte de la exploración aclara que con ello quiere decir que el acusado le decía que era guapa, preciosa y que le decía constantemente que fuera con él, pero que ella no iba). Y relata que, en una ocasión, ella estaba dormida en su cuarto, que no pone el pestillo, que su "yaya" estaría en la parte de abajo de la casa o comprando y que entró el acusado sin que ella se diera cuenta. Que le puso "lo que los hombres tienen abajo en el culito" (en clara referencia al pene, por las preguntas que luego le hacen) y entonces ella sintió algo y se despertó. Que entonces ella le dio en la cara y el acusado se puso a llorar y le dijo que no se lo dijera a Sonsoles (su madre), que él les quería mucho a todos. Que cuando se despertó el acusado estaba estirado en la cama y ella sintió algo húmedo. Que le bajó el short del pijama que llevaba y las braguitas y sintió una cosa que le bajaba hasta los pies. Que el día que sucedió este hecho era por la tarde, sobre la hora de la merienda. Dice que sintió un poquito de dolor en el culo. Que al decirle ella que se lo diría a su madre, el acusado le decía que no lo hiciera porque si no se mataría.

      Relata igualmente la reiteración de los hechos, describiendo que también en la habitación, el acusado se bajó los pantalones y que le quería hacer "eso" (en clara referencia a la misma situación sufrida la vez anterior) y que ella le dijo que se lo diría a su mami para que lo metieran preso, diciéndole el acusado que no lo hiciera, que no lo dijera porque si no se mataría. Que él le dijo que le diera un beso y ella se negó. Que el beso se lo quería dar en la boca, y que esto se lo dijo antes de entrar en la habitación.

      Para el Tribunal gozó de los requisitos que la jurisprudencia exige (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación) para tenerla por prueba hábil y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Precisó el Tribunal que su credibilidad se vio circundada y robustecida, más allá de lo declarado por su madre, sobre lo que la niña le contó, por las dos pruebas periciales que se practicaron.

   2. - La declaración de la madre de la menor. Afirmó que conocía al acusado del pueblo donde vivían en Ecuador, que le dieron habitación y que estuvo viviendo con ellos casi un año y medio. Que tenían buena relación. Se enteró de los hechos por los Mossos d'Esquadra (tras ser denunciada la difusión por móvil de un vídeo de su hija). Cuando estaba en la sala de espera de la comisaría, su hija le contó los tocamientos que le hizo el acusado entrando en su habitación y que incluso le dijo que una de las veces tenía el pijama mojado. También declaró que su hija tuvo un "bajón" importante en los estudios, pero que ella pensó que se debía a que su padre se tuvo que ir a Ecuador.

   3. - Declaró el agente que le enseñó la foto a la madre en comisaría.

   4. - La testifical de Anton , tío de la menor. Si bien el Tribunal reconoció que no aportó datos de especial interés para el esclarecimiento de los hechos, corroboró que el acusado era un amigo de confianza,y sí que aun cuando él siempre cuidaba a la menor, era posible que pudiera haber 5 ó 10 minutos en los que bajaba a comprar y que la menor se quedaba sola en el salón con el acusado.

   5. - El Tribunal dispuso de la pericial psicológica practicada en el acto del juicio por las psicólogas del EAT Penal (folios 239 a 244) que ratificaron su informe, sometido a contradicción en el acto del juicio. Sostuvieron que, si bien, por la brevedad del relato, no se pueden pronunciar sobre su compatibilidad con una situación de abusos, la menor tiene preservadas sus capacidades cognitivas e intelectivas y puede considerársele como "testimonio competente", no habiéndosele detectado fabulación alguna, a nivel general. Descartaron en la menor una motivación para declarar en falso.

      Dispuso el Tribunal de la pericial de la Dra. Coral , de la UFAM del Hospital Sant Joan de Déu. Ratificó el informe obrante a folios 267 a 269 de la causa. Concluyó afirmando que "la probabilidad de abuso sexual es muy alta". Descartó la fabulación, por cuanto la menor explicaba un relato con detalles vivenciales, llegando a la conclusión de que se trataba de relatos vividos. La versión de la niña por tanto "es creíble". Relató que la menor les dijo que el acusado le quería meter lo que tienen los hombres "en el culete", pero que ella se despertó. Que la niña les relató tres episodios y que lo que le preocupaba es que el acusado volviera a casa. Que cuando la evaluaron no había secuelas, pero que pueden aparecerle más tarde cuando comience a tener relaciones. Y a preguntas de la defensa aclaró que, aunque recogieron lo que les dijo la madre, para hacer el informe se basaron en lo que dijo la menor.

      El acusado Pablo manifestó que vivía en el domicilio indicado, en una habitación alquilada, y niega los concretos hechos que se le imputan, diciendo que nunca estaba a solas con la niña, que él casi nunca estaba en casa y que con la menor no tenía ninguna relación, tan solo los habituales saludos "hola!, ¿cómo estás?" y nada más. Manifestó que puede que la niña esté sugestionada por personas mayores.

      El Tribunal, frente al conjunto de la prueba practicada no le otorgó credibilidad, y en contra de su versión extrajo la conclusión de que realizó los hechos que describió la menor. Hechos que son subsumibles en el delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , precepto en el que se sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años .

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima que se vio corroborada por el relato de la madre y las periciales practicadas, le conceden credibilidad y es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia del acusado. La Sala de Instancia explicó de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el mismo.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos por los que condena, la autoría del acusado y su culpabilidad. Ciertamente existieron dudas con respecto a que el acusado hubiera grabado con su móvil un vídeo de la menor tocándole el pene erecto y que se pudiera apreciar que la menor llegaba a besarlo, así como que se lo hubiera remitido a un amigo. El Tribunal explicó de manera exhaustiva el déficit probatorio sobre estos hechos, a lo que añadió que la menor nada contó sobre los mismos. Por tanto procedió a absolverle.

      Pero no es lo que ocurrió con el resto de los hechos. Cabe reiterar que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, subsidiario al motivo anterior, la vulneración del principio acusatorio.

Sostiene el recurrente que la sentencia introduce un tercer párrafo en los hechos probados describiendo una conducta que no estaba comprendida ni en el escrito de acusación del fiscal ni en el de la acusación particular. Por lo que no se puede aceptar la continuidad delictiva, por lo que se tendría que haber impuesto la pena mínima, es decir 2 años de prisión y reducir la indemnización a la mitad, 1.500 euros y la condena a 1/3 de las costas.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 666/2016, de 21 de julio , recuerda que en relación con el principio acusatorio, la Sentencia del Tribunal Supremo 508/2015 (fundamento 18.2 ) expone que "desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del Tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un "factum" y no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar éste último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el "factum", no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. El derecho al juez imparcial o de defensa también es exigible pero en rigor con independencia del principio acusatorio, pues en cualquier caso no serían nunca prescindibles en ninguna clase de proceso, de forma que los aspectos estrictamente procesal y constitucional del principio acusatorio se yuxtaponen siendo exigibles conjuntamente.

   En cuanto a las modificaciones que pueden ser introducidas en los escritos de calificación definitiva respecto a los de calificación provisional, y cómo ello puede afectar, en particular, al principio acusatorio, cabe indicar que es también reiterada la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencia del Tribunal Supremo 166/2014, de 28 de febrero , por todas-, según la cual, las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). Las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes, siempre que no se introduzcan mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal, tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. De esta forma, cualquier modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada. Lo esencial a estos efectos es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Y si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas.

   En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional del Pleno 133/2014, de 22 de julio , por citar la más reciente, se ocupa del principio acusatorio, basándose desde luego en sus precedentes, afirmando que (fundamento séptimo) "una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por «cosa», en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 de la Constitución es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 3 a 5)". El Tribunal Constitucional, como no puede ser de otra manera yuxtapone también el alcance procesal y constitucional del principio acusatorio.

3. No le asiste la razón al recurrente. El acusado conocía desde un primer momento de qué hechos se le acusaba, de un abuso reiterado en el tiempo y un mismo modus operandi, tal y como fue descrito por la menor. Y ello fue sometido a la conveniente contradicción. Ciertamente la descripción de los Hechos Probados incorporó una mayor riqueza narrativa y descriptiva y precisó que una de las conductas no quedó acreditada, concretamente aquella en la que el acusado grababa a la menor. Pero ello no supone una alteración sustancial de la descripción fáctica por la que venía siendo acusado.

   La acusación del Ministerio Fiscal y la que representaba los intereses de la víctima incluyeron en sus conclusiones definitivas un relato fáctico en el que se mencionaban varios actos configuradores del abuso sexual, consumado o intentado (tres concretamente en el caso de la acusación particular), hechos que permiten aplicar el delito continuado.

   Sobre esta cuestión debemos recordar que el delito consumado y las tentativas deben agruparse en el delito continuado, en tanto que con el mismo propósito y aprovechando similares o semejantes ocasiones se realiza o se intenta realizar el mismo tipo delictivo. El supuesto por tanto es claramente subsumible en el artículo 74 del Código Penal y el delito que debe reputarse en el complejo continuado es el cometido en grado de consumación, pues aun cuando pudiera aceptarse, como sostiene el recurrente, que alguno de los actos lo estuviera en grado de tentativa, consta el primer hecho consumado que permite la consideración del delito continuado, en tal grado de ejecución. En tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo 36/2016, de 2 de febrero .

   Por tanto no existió déficit alguno en la capacidad de alegación de la defensa, que supo desde el primer momento de qué había de defenderse.

   Finalmente, en el presente caso se respetan las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva. De la simple lectura de la resolución se desprende que la sentencia contiene un suficiente relato fáctico y no carece de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta en el Razonamiento Jurídico Primero al que nos remitimos íntegramente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal , a los hechos descritos en el párrafo tercero de la sentencia.

Intentar besar en la boca a la menor y bajarse los pantalones son hechos atípicos, ya que sin que haya habido contacto físico son actos que no pueden integrar el tipo del delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal , por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para el establecimiento del delito con carácter continuado, subsistiendo un único hecho constitutivo de delito.

En el cuarto motivo del recurso alega infracción del principio acusatorio por calificación errónea, pues, para el caso de considerar los hechos del tercer párrafo constitutivos de un delito, lo sería de exhibicionismo a menores (del artículo 185 del Código Penal ).

No obstante sobre este delito no sólo no se ha formulado acusación de manera subsidiaria ni alternativa por ninguna de las acusaciones, que sólo lo hicieron por abuso sexual y por elaboración de material pornográfico, sino que ni siquiera dichos hechos constan en los escritos de acusación. A lo que añade que no consta si llevaba o no calzoncillos.

En el quinto motivo del recurso, subsidiariamente alega infracción de ley, del artículo 185 del Código Penal , debiéndose modificar la pena.

Considera que si los hechos del tercer párrafo son constitutivos de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , cabría modificar la pena condenando por separado, por un lado, los hechos constitutivos de un delito de abuso a menores del artículo 183.1 del Código Penal , a la pena mínima de 2 años de prisión y, por otro lado, a la pena mínima contemplada en el artículo 185 del Código Penal , es decir 12 meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros.

En el sexto motivo del recurso, de manera subsidiaria a los anteriores, alega el recurrente infracción de ley, del artículo 16 del Código Penal .

Considera que los hechos relatados probados en su tercer párrafo, al carecer del requisito objetivo cual es la ausencia de acceso carnal, en el peor de los casos debieran ser calificados de delito intentado. Pues consta que la negativa de la víctima determinó que el recurrente cesara en sus conductas.

En el motivo séptimo, también de manera subsidiaria a los anteriores, considera la infracción de ley, del artículo 16 del Código Penal .

Reitera los argumentos del motivo anterior y considera que cabría por tanto aplicar la pena mínima al delito consumado al párrafo segundo de los Hechos Probados, de dos años de prisión; y para el delito intentado, el del párrafo tercero del relato de Hechos Probados, atendiendo al grado de ejecución alcanzado, rebajándose la pena en dos grados, aplicando igualmente la mínima de seis meses de prisión.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

Se trató de varios episodios narrados por la menor en la que describía la realización por el acusado de tocamientos o intentos de tocamientos que objetivamente tenían un marcado carácter sexual. Por ello se integran en un delito continuado de abusos sexuales. Se trata de una pluralidad de actos homogéneos, llevados a cabo por el mismo autor, sobre la misma víctima (menor de trece años) y en circunstancias semejantes, generalmente cuando se quedaba a solas en el domicilio con la misma en la vivienda que compartían, que responden a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183 del Código Penal en relación con el 74 del mismo texto legal .

Finalmente los hechos no pueden considerarse que sean constitutivos de un delito de exhibicionismo. Tal y como mantuvo el Tribunal de instancia, el hecho de bajarse los pantalones, solicitando un beso, ante el sentido que se otorgó a su comportamiento en el primero de los acontecimientos, permite considerar la existencia de suficientes elementos que permiten inferir que la finalidad perseguida por el acusado excedía del exhibicionismo. Por consiguiente, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia es correcta.

Por tanto tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en los presentes motivos, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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