STS 36/2016, 2 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna incoó Procedimiento Abreviado con el nº 40 de 2014, contra Carmelo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 20 de abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El acusado Carmelo , mayor de edad, con DNI. NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado por Sentencia firme en fecha 23 de Mayo de 2007 por el Juzgado de lo Penal numero dos de Valencia, en Procedimiento Abreviado 535/2004, como autor de un delito de provocación sexual y difusión de material pornográfico, a la pena de un año de Prisión, que fue sustituida por multa quedando extinguida el 11 de Febrero de 2008, de un delito de utilización de menores con fines pornográficos a la pena de seis meses de prisión, sustituida por multa y extinguida en fecha 11 de Febrero de 2008, a una pena de prohibición de aproximación a la víctima de cinco años de edad, extinguida en fecha 20 de Mayo de 2012, de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años, a la pena de veintiun meses de multa, extinguidos en fecha 11 de Febrero de 2008, y una prohibición de aproximación a las víctimas por plazo de cinco años, así como a la prohibición de aproximarse a centros docentes y deportivos, clubes deportivos a los que solo podría acudir como espectador y no hacer uso de las instalaciones deportivas donde hubieran menores de cinco años, con prohibición de residir en Paterna por el plazo de cinco años, siendo que el cumplimiento de estas dos últimas prohibiciones se inició el 23 de Mayo de 2007 y finalizó el 20 de Mayo de 2012, que le fue notificado en legal forma y con las debidas advertencias en fecha 26 de Junio de 2007. El acusado Carmelo , con conocimiento de la prohibición que sobre el mismo pesaba de aproximarse a centros docentes y deportivos, dado que solo le estaba permitido acudir a los clubs deportivos, exclusivamente, como espectador, con prohibición expresa de hacer uso de las instalaciones deportivas donde hubiera menores, así como prohibición de residir en Paterna por plazo de cinco años, impuestas en sentencia firme de 23 de Mayo de 2007 , así como del inicio de su cumplimiento, el 3 de Mayo de 2007, y su finalización el 20 de Mayo de 2012, habiendo sido notificado con las advertencias legales de la obligación de su cumplimiento en fecha 26 de Junio de 2007, y con evidente ánimo de incumplir las prohibiciones impuestas, entre los días 23 de Mayo de 2007 y el 20 de Mayo de 2012, en reiteradas ocasiones, acudió a las instalaciones del Club de Fútbol la Unión Deportiva de Paterna, donde practican fútbol menores, no solo como expectador sino accediendo y permaneciendo en el césped jugando al futbol con los menores, rellenándoles botellas de agua, así como accediendo a los vestuarios de las instalaciones donde se encontraban menores de edad, y duchándose en los mismos, actuando como colaborador de Protección Civil. SEGUNDO.- El acusado Carmelo , con intención de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo contacto con el menor Vicente , nacido el NUM001 de 2.001, entre los años 2010 y 2013, cuando el menor tenía de 10 a 12 años de edad, como consecuencia de la amistad que se fraguó entre el acusado y los padres del menor, propiciando las ocasiones de encontrarse a solas con el menor, al cual intentó ganar su confianza con regalos y escribiéndole una carta en la que le ofrecía su amistad, y guiado por su ánimo libidinoso le intentó tocar la zona genital y besarlo en varias ocasiones encontrándose en el campo de fútbol, lo que el menor evitaba con su negativa contundente y acciones evasivas, sin embargo, en una ocasión llego a tocarle el pene mientras estaban jugando al fútbol en el Polideportivo. TERCERO.- De igual forma, el acusado Carmelo , desde Julio a Noviembre de 2013, mantuvo contacto con los menores de 14 años de edad Bartolomé y Eusebio , nacidos el NUM002 de 1.999, aprovechándose de la relación sentimental que el acusado mantenía con su cuidadora, Dolores , lo que hacía que los menores y el acusado pasaran tiempo en casa de Dolores , sita en PASAJE000 n° NUM003 de Paterna (Valencia), practicando juegos con dichos menores y a quienes regaló un móvil, así como camisetas y sudaderas, pidiéndoles fotografías. Con el paso del tiempo el acusado cogió confianza y con ánimo libidinoso se lanzaba sobre el menor Bartolomé , llegando a sentarle sobre sus piernas y a tocarle las nalgas, ante cuya actuación se retiraba el menor, retirándose el menor porque no lo veía normal, que aprovechaba los juegos para darle palmadas en el culo y cuando éste se le lanzaba a la boca para besarle, y en una ocasión, cuando se encontraba en el domicilio donde residía el acusado, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM004 de la localidad de Paterna (Valencia), el acusado con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales le bajó los pantalones a Bartolomé y le masturbó, diciéndole que no pasaba nada, y después el acusado requirió al menor para que le practicase a él una masturbación, accediendo el menor ante dicha petición. No consta acreditado que el acusado Carmelo abusara sexualmente del menor Eusebio , con ocasión de los juegos mantenidos con el mismo. No consta acreditado que el acusado Carmelo , de forma dolosa y con finalidad de provocación sexual, hiciera exhibición directa de material de carácter pornográfico a los menores Bartolomé y Eusebio . CUARTO.- El acusado se encuentra en situación de Prisión Provisional por esta causa, en virtud de Auto dictado en fecha 29 de Noviembre de 2013, por la que fue detenido en fecha 26 de Noviembre del mismo año .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO: PRIMERO.- CONDENAR AL ACUSADO Carmelo , como criminalmente responsable en concepto de autor, de los siguientes delitos: A) Un Delito continuado de Quebrantamiento de Condena, previsto y penado en el art. 468.1 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo legal . B) Un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 181.1.3 y 5, en relación con el art. 180.1.3 º y 4º, del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo Legal , y D) Un Delito continuado de Abusos Sexuales a menor de trece años, previsto y penado en el art. 183. 1 y 4 d) del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo Legal . De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Carmelo , a tenor de los arts. 27 y 28 del Código Penal . SEGUNDO.- Imponer al acusado Carmelo las siguientes Penas: Por el Delito A), la Pena deVeinticuatro meses multa, a una cuota diaria de Veinte Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Por el Delito B), la Pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , la Prohibición de Aproximarse a menos de 1.000 metros al menor Bartolomé , así como a su domicilio, centro de estudios, o cualquier otro frecuentado por éste, Prohibición de Residir o Permanecer en Paterna, y la Prohibición de Comunicación con el menor, prohibiciones que se imponen por un tiempo de Cinco Años superior a la pena de prisión impuesta. Por el Delito D) la Pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, por aplicación del art. 57 del Código Penal , la Prohibición de Aproximación a menos de 1.000 metros a Vicente , así como a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por éste, la Prohibición de Residir o Permanecer en Paterna, y la Prohibición de Comunicación con el mismo, prohibiciones que le son impuestas por un tiempo de CINCO AÑOS. TERCERO.- Con la concurrencia en los Delitos B), y D), de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8° del Codigo Penal . CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado Carmelo , deberá indemnizar a los representantes legales de Bartolomé en la suma de Seis Mil Euros, a los legales representantes de Vicente en la suma de Seis Mil Euros, así como a la Conselleria de Sanidad en la suma de 132,59 Euros por la asistencia prestada al menor Bartolomé , más los intereses legales correspondientes del art. 576 de la LEC . QUINTO.- La imposición al acusado Carmelo , del pago de las costas procesales causadas. SEXTO.- Se absuelve al acusado Carmelo , de un delito continuado del apartado B) y del delito del apartado C), por los que venía acusado. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone deberá abonarse al acusado Carmelo , el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, no lo tuviere absorbido por otra, en Prisión Provisional por Auto dictado en fecha 29 de Noviembre de 2013, por el Juzgado de Instrucción uno de Paterna, en Diligencias Previas 1.507/13, por las que fue detenido en fecha 27 de Noviembre del mismo año. Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el mismo término de Cinco Días a contar desde su notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Carmelo y de la Acusación Particular D. Fructuoso y Dña. Aida , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carmelo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 851.1º.3 º y 4º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma; Segundo.- Al amparo del art. 850.1º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma; Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por infracción de ley; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley; Quinto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional (infracción del derecho fundamental del art. 24 C.E .).

2. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular, D. Fructuoso , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de ley consecuencia del error en la apreciación de la prueba al absolver al acusado del delito de abusos sexuales del que venía siendo acusado respecto al menor Eusebio ; Segundo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del precepto constitucional en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la C.E . que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.

3. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Aida , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración de los arts. 9.3 , 24.1 y 2 , y 120.3 de la C .E. que garantizan la proscripción de la arbitrariedad, motivación de las resoluciones y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su desestimación, estimando parcialmente el motivo primero, inciso último del recurso interpuesto por la representación del acusado, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida impugnando igualmente el recurso del acusado, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 2016.

En el primer motivo el recurrente aglutina una serie de cuestiones atinentes a vicios por quebrantamiento de forma, estructurándolos en tres párrafos:

1. Con sede procesal en el art. 851.1º estima que la sentencia no expresa con claridad y precisión los hechos declarados probados, existiendo contradicción entre ellos. Así pues, dicho submotivo lo desglosa a su vez en dos apartados:

   1. Falta de claridad en el factum, porque no concreta, respecto al delito de quebrantamiento de condena, los días o momentos en que se incumplieron las obligaciones limitativas impuestas en la sentencia que le condenaba por delito de la misma naturaleza.

      Ello impediría analizar los hechos, dada la patente insuficiencia descriptiva.

   2. Contradicción en hechos probados, basado en que el Tribunal confunde el "ánimo de satisfacer los instintos sexuales del sujeto activo", con el acto sexual forzado, que nunca se produjo dada la voluntad propicia del menor a realizar la masturbación referida en el factum.

2. La sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa ( art. 851.3 L.E.Cr .)

   Según el censurante el Tribunal no se pronunció sobre el episodio de la masturbación mutua, ya que conforme al art. 181 C.P . a partir de los 13 años una persona puede tener relaciones consentidas con quien quiera, incluso aunque sea mayor de edad (incongruencia omisiva). El ofendido tenía 14 años cuando ocurrieron los hechos.

3. El Tribunal sentenciador, sin observar lo prevenido en el art. 733 L.E.Cr . ha impuesto una pena por un delito más grave que el que fue objeto de las acusaciones (infracción del principio acusatorio: 851.4º L.E.Cr.).

   1. Respecto a la pretendida falta de claridad a que se refiere el apartado impugnativo 1º, esta Sala viene exigiendo las siguientes condiciones para proceder estimarse un vicio procesal:

      1. Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

      2. Que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

      3. Que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

      Pues bien, el recurrente alega que no se concretan las fechas exactas en que tuvieron lugar los hechos que constituían infracción o incumplimiento de las medidas acordadas sentencialmente. Sin embargo, la sentencia sí señala que el acusado tenía prohibido aproximarse a centros docentes o deportivos y la prohibición de residir en Paterna durante cinco años, indicando a su vez el período de vigencia en tal prohibición (mayo de 2007 hasta 20 de mayo de 2012), y también se afirma que entre tales fechas se produjeron incumplimientos, diversos. La cuestión decisiva es sobre si comprobadas las infracciones de tales limitaciones (aunque no se concrete la fecha), la Audiencia cuenta con los datos precisos y claros para efectuar la subsunción jurídica. La respuesta ha de ser inequívocamente positiva.

      El ofendido y testigos no pueden precisar, dada la imposibilidad material y el tiempo transcurrido la hora y día en que el acusado desatendió la prohibición impuesta, pues los testigos no tomaron nota en aquel momento de ese dato, porque no imaginaban que podía ser objeto de responsabilidades penales, pero para integrar el delito no se precisaría en absoluto.

      El submotivo ha de rechazarse.

      - El otro apartado, referido a esta misma impugnación se refiere a la existencia de contradicción en hechos probados . La existencia de tal vicio procesal la sitúa entre el hecho probado tercero en el que se dice que el acusado "actuó con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales" y por otro lado que "el menor accedió a la petición de la masturbación mutua".

      La contradicción, según tiene dicho esta Sala ha de ser gramatical (no conceptual) de modo que resulte de los propios términos del factum (interna), insubsanable, haciendo imposible la fundamentación del fallo (causal).

      A la vista de tales precisiones jurisprudenciales, se comprende que en el caso concernido no exista contradicción por existir dentro del factum elementos irreconciliables o auténticos de forma que la afirmación de uno implique la negación del otro. Es perfectamente factible que el sujeto activo del delito actúe con ánimo libidinoso y el sujeto pasivo, de 14 años, consienta la acción del otro.

      El recurrente ha olvidado dos datos: el primero que la minoría de 13 años ha sido eliminada como presupuesto del delito de abuso sexual (L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho 2010), y el segundo que existe un párrafo 3º en el art. 181 C.P ., en que a pesar de prestar consentimiento la víctima el delito se comete, si como en nuestro caso la voluntad está condicionada o no es del todo libre a la vista de la prevalencia o preeminencia que proporciona la gran diferencia de edad.

   2. Respecto al segundo de los vicios formales (incongruencia omisiva: 851.3º L.E.Cr.). El extremo no resuelto el recurrente lo concreta en que al tener 14 años cuando se produjo la mutua masturbación, no se analiza por el Tribunal "si medió o no el consentimiento del sujeto pasivo".

      El motivo no puede prosperar pues la incongruencia ha de referirse a pretensiones jurídicas normalmente contenidas en la calificación jurídica definitiva y no a meras cuestiones de hecho. Pero a pesar de todo ello la Audiencia se pronunció al analizar los elementos constitutivos del delito previsto y penado en el art. 181.3 C.P ., al sostener que la voluntad del menor estaba viciada o coartada por prevalerse el acusado de una situación de superioridad manifiesta.

      Por último el recurrente ha desaprovechado el planteamiento de la cuestión en el momento procesal en que lo impone la ley procesal, para evitar nulidades intempestivas. En efecto, tal vicio procesal debió acomodarse en su planteamiento al momento de aclarar la sentencia (véase art. 161 L.E.Cr . y 267 L.O.P.J .), y no habiéndolo hecho así ha perdido la oportunidad de su tempestiva alegación.

   3. El tercer y último submotivo por quebrantamiento de forma lo formula al amparo del art. 851.4º L.E.Cr . En él se dice que el vicio procesal se produce "cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, si el Tribunal no hubiera procedido previamente como determina el art. 733".

      El recurrente no da un asiento procesal correcto al motivo, pero su formulación implica vulneración del principio acusatorio, que en el fondo es lo pretendido por el mismo.

      El planteamiento del problema con toda minuciosidad la realiza el Mº Fiscal, en los siguientes términos:

      "Tanto la acusación pública como la particular que actuó en representación de Bartolomé calificaron los hechos cometidos sobre el mismo como "delito continuado de abusos sexuales previsto y penados en el art. 181.1.3 y 5 en relación con el art. 180.1.3 º y 4º del C. Penal y art. 74 del C. Penal (concurriendo la agravante de reincidencia, 22.8º), solicitando, también ambas acusaciones, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación y la prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima".

      La sentencia acogió íntegramente tal calificación jurídica, pero impone la pena de cuatro años de prisión, argumentando: "Las penas le son impuestas al acusado en su grado superior, habida cuenta la gravedad de los hechos y los sujetos pasivos a los que afecta ... que merecen especial protección ante actuaciones como las enjuiciadas que atentan a su formación integral, así como la concurrencia en el acusado de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º ... constituyen datos objetivos determinantes para la imposición de las penas superiores en grado superior".

      La pena que señala el Código penal en el art. 181.1 , 3 y 5 es de prisión de uno a tres años (181.1) en su mitad superior (181.5), pena que por aplicación del art. 66.1.3 º debe ser impuesta a su vez en la mitad superior. En cualquier caso, con estas reglas la pena límite serían los tres años de prisión, pena que no pueda ser rebasada en la sentencia.

      Podemos pensar que en aplicación de lo establecido en el art. 74, tratándose de delito continuado, pudiera aplicarse la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, pero entendemos que en todo caso se viola el principio acusatorio por los siguientes motivos:

      - Ninguna de las acusaciones solicitó la aplicación de la elevación de pena expresada en tal precepto, penando en consecuencia la Sala de instancia en virtud de preceptos que si bien fueron citados por las acusaciones, éstas no les dieron virtualidad de producir tal agravación.

      - La sentencia no motiva la agravación de la pena en la continuidad delictiva, sino en la reincidencia y gravedad de los hechos, por lo que, basándose su motivación en tales circunstancias, la pena no podría ser superior de lo dicho más arriba.

      - Finalmente decir que, en último caso, aun imponiéndose la pena superior en grado hasta la mitad de ésta, la pena impuesta en concreto es también incorrecta, puesto que la pena superior a la de uno a tres años, abarcaría un tramo que va de los tres años y un día a los cuatro años y seis meses, y ésta en su mitad inferior tendría una horquilla de tres años y un día a tres años y nueve meses, no pudiendo exceder de este límite máximo".

      Por todo lo expuesto no sería preciso acudir a lo resuelto en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de diciembre de 2006, en la que se acuerda: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", sino que de lo que se trata es de corregir una pena ilegal que jamás pudo ser impuesta, por desbordar el límite superior establecido en la ley.

      De ahí que este submotivo deba estimarse, reduciendo la pena impuesta por los hechos cometidos contra Bartolomé de 4 años, a 3 años de prisión, límite legal establecido en el art. 181.1º.3 º y 5º, en relación con el 180.1.4º C.P .

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 850.1º L.E.Cr ., el recurrente protestó, por haberse denegado la declaración de un testigo, cuya intervención fue declarada pertinente.

1. El testigo que debió declarar era D. Juan Manuel , el cual citado en forma al acto del juicio no compareció, sin justificar su inasistencia, ante cuyo evento el recurrente formuló la oportuna protesta. No fue necesario plasmar las preguntas, ya que bastaba con haberse ratificado en su testimonio evacuado en instrucción.

   La razón de su testimonio es que según el acusado, las declaraciones de éste contradecían las realizadas por el padre del menor ofendido ( Vicente ). Así frente a la declaración del padre del menor que afirmaba que "se encontró con el acusado en los vestuarios del club en los años 2011 y 2012", el Sr. Juan Manuel sostenía que no recuerda haber visto a Carmelo (acusado) en las instalaciones del club (se supone, en la temporada 2010-2011, y que en junio de 2012, empezó a ver al acusado en el campo. Como quiera que la pena de alejamiento finalizaba el 20 de mayo de 20912, ya no podría cometerse el delito.

2. Antes de dar respuesta al motivo conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la prueba pertinente y la prueba necesaria.

   Nos dice la sentencia nº 1116 de 12/06/2001/ que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria , estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000 , entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia . Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.

   El derecho a la prueba no es absoluto e incondicionado. El T. Constitucional tiene declarado -como acabamos de ver- que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final.

3. Descendiendo al caso de autos hemos de hacer notar que durante todo un año el testigo no recuerda haber visto al acusado en las instalaciones del club lo que no significa que no haya estado en ellas, ya que la afirmación no es apodíctica, sino simplemente que no lo recuerda. Pero además, ello no es incompatible con que otras personas en alguna aislada ocasión la hayan visto en esos lugares a los que estaba prohibido el acceso porque el testigo Sr. Juan Manuel durante todo el año no estuvo en todo momento vigilando si el acusado acudía o no a los lugares a los que tenía vedado concurrir, y tampoco consta ni siquiera que el testigo que no declaró conociera la limitación judicial que afectaba al recurrente.

   Pero incluso aunque tal testimonio se tuviera como cierto y válido lo afirmado por este testigo en instrucción no es incompatible con otros testimonios, con los que contó el Tribunal. El que no recuerde el Sr. Juan Manuel no haberlo visto durante la temporada 2010 a 2011 no significa que en alguna esporádica ocasión el acusado incumpliera la prohibición sentencial, en esas fechas

   Además la presencia del acusado en el Club Deportivo contó con otras pruebas, tales como la declaración de Fermín , presidente de la Unión Deportiva de Paterna, de dos policías nacionales y de un policía local, cuyos testimonios han merecido la plena credibilidad del Tribunal sentenciador. Tal testimonio, por tanto, no era preciso o necesario.

   El motivo ha de rechazarse.

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . en el correlativo el recurrente aduce error facti, en el que incurrió el Tribunal al valorar las pruebas.

1. En el desarrollo argumental del motivo se limita a contradecir las conclusiones del Tribunal de instancia, apoyándose exclusivamente en la prueba testifical (testigos, acusado, víctimas del delito), tratando de imponer sus propios criterios, valorando paralelamente a como lo hace el Tribunal setenciador las pruebas personales que han servido de sustento a la sentencia condenatoria.

2. El recurrente no señala particulares de documentos literosuficientes (externos al penado y con capacidad de imponer su contenido, por su autenticidad y por no existir prueba alguna que los contradiga), sino que toda la base argumental para contradecir las conclusiones de la Audiencia, la hace residir en la prueba testifical, que posee un neto carácter personal, aunque se halle documentada.

   Resulta de interés, una vez más, recordar los límites y posibilidades legales y jurisprudenciales de un motivo por "error facti" (849.2 L.E.Cr.).

   Éstos son:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. A la vista de las abundantes exigencias impuestas por esta Sala para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, es patente que el recurrente las ha desbordado, pretendiendo atribuir al recurso de casación unas funciones que no posee y al valorar de nuevo todo el acervo probatorio, convierte a este Tribunal de casación en una segunda instancia jurisdiccional, lo que no es posible dada la estructura y configuración de este recurso extraordinario, que no puede actuar en la revisión judicial al margen del principio de inmediación.

   Pero lo determinante para el rechazo de la pretensión es que el censurante no señala los particulares de ningún documento literosuficiente. Hemos de recordar que las pruebas personales documentadas no mudan su naturaleza, y se convierten en documentos. Las pruebas de referencia en el motivo, son de la exclusiva y excluyente valoración del Tribunal de instancia ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .), dado su carácter personal (declaración de testigos, acusados, periciales, etc.). En tal especial cometido esta Sala no puede sustituir con su propia valoración la realizada por la Sala de instancia, ni siquiera apoyándose en la grabación digital de la vista oral.

   Por todo ello el motivo ha de declinar.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo del mismo ordinal lleva a cabo alegaciones relativas a la indebida aplicación de los arts. 16.1 , 62, 22.8 , 74.1 , 181.1 º y 3 º, 183.1 y 468.1 C.P .

Las quejas concretas formuladas podemos desglosarlas en las siguientes:

1. Respecto al delito de abuso sexual al menor Vicente se infringió el art. 16.1 , 62 y 74.1 C.P .

   El delito no pasó de tentativa -nos dice-, porque en el factum se afirma que el acusado ".... intentó tocar la zona genital y besarlo (al menos) en varias ocasiones encontrándose en el campo de futbol".

   Niega el delito continuado al no concurrir un plan preconcebido o aprovechamiento de la misma ocasión. En todo caso solo debería condenarse al acusado como tentativa de delito.

2. Tampoco entiende aplicable el art. 183.1 º y 4 d) C.P . en el mismo caso de Vicente . El recurrente entiende que los actos ejecutados constituían gestos de cariño mutuos y eran normales entre ellos.

   Se trataría, en cualquier caso, de toques en las nalgas o roces fortuitos, mientras jugaban al futbol.

3. Abuso sexual respecto a Bartolomé , en el que se vulneró el art. 181.1º.3º y 5º, en relación al 74.1. Sobre esta infracción punitiva considera que el único hecho con contenido sexual fue la masturbación mutua, que no es delito porque el menor consintió, y consentir es tanto como "acceder a lo que alguien solicita o quiere". Tampoco existiría la continuidad delictiva, ni la cualificación al nº 5 del art. 181 C.P ., ya que respecto a las presuntas palmadas en el culo, entrarían dentro del contacto mínimo, superficial y accidental propiciado por el propio juego.

4. Respecto al quebrantamiento de condena, el relato histórico sentencial está plagado de ambigüedades o generalidades faltando la concreción de días y fechas exactas.

5. En orden a la agravante de reincidencia ( art. 22.8 C.P .) sostiene que habría transcurrido el tiempo de la cancelación y lo único que lo impedía no eran las penas principales impuestas por el delito, sino las accesorias de alejamiento. Termina concluyendo de forma explícita que " de no ser por la pena accesoria de alejamiento, estaríamos ante un antecedente penal cancelado o que debiera serlo .... ".

   2. Antes de dar respuesta a este complejo motivo, debemos delimitar el alcance impugnativo del mismo, lo que hace que tratándose de una queja por error iuris (improcedente subsunción), el recurrente se halla constreñido por imperio de la ley ( art. 884.3 L.E.Cr .), a respetar y asumir en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados.

   Partiendo de esta premisa analizamos las cuestiones planteadas:

   1. Los apartados a) y b), se refieren al mismo hecho delictivo ( art. 183.1 C.P .), abuso sexual de menor de 13 años.

      Es cierto que se repitieron varios hechos de abuso en grado de tentativa, pero ello no evita castigar por delito consumado ya que el factum, además de las tentativas se relataban otros hechos. En él se dice que "en una ocasión llegó a tocarle el pene mientras estaban jugando al fútbol en el polideportivo", es decir, como clarificó el menor, en uno de los descansos habidos.

      Consecuentemente habría que tener en cuenta la descripción en la que se concreta que el acusado "... guiado por su ánimo libidinoso le intentó tocar la zona genital y besarlo en varias ocasiones encontrándose en el campo de fútbol".

      Es indudable según dicho relato que existió un acto consumado y varias tentativas. El Tribunal con pleno acierto les engloba en un delito continuado, a lo que se opone el recurrente, sin reparar que si no se aprecia la continuidad delictiva, deberían castigarse independientemente los hechos con penas de varias tentativas y además la propia del delito consumado, lo que le perjudicaría en grado sumo.

      El delito consumado y las tentativas deben agruparse en el delito continuado en tanto que con el mismo propósito y aprovechando similares o semejantes ocasiones, realiza o intenta realizar el mismo tipo delictivo. El supuesto es claramente subsumible en el art. 74.1º, y el delito debe reputarse en el complejo continuado, como cometido en grado de consumación.

      Todavía con finalidad aclaratoria en el fundamento jurídico 3º, punto 4º, se dice que tras las acciones evasivas del menor " .... sin embargo en varias ocasiones sentó al menor en su regazo y le tocó las nalgas ".

      En lo concerniente a la cualificación del art. 183.4 del C.P ., como quiera que la edad del menor (10 ó 12 años) se tuvo en cuenta como elemento del tipo, es necesario indagar si existió una situación de superioridad o prevalencia que favoreciera o facilitara el delito. Y en efecto, amén de la edad del menor frente a la del acusado (31 a 33 años), este último gozaba también de una prevalencia o ascendencia sobre el menor (superioridad), dimanante también de la amistad con los padres de Vicente , elemento esencial para ganarse la confianza del menor, a lo que se debe añadir la del nivel superior o dominante que ocupa el acusado cuando juega al fútbol con los menores, les acompaña a los vestuarios, se ducha con los mismos, y ello no lo hace como un igual, sino como un adulto al que los niños le deben respeto y sumisión, en tanto actúa como miembro de Protección Civil, y en consecuencia como organizador y supuesto protector de los derechos de los menores.

   2. El apartado c) en relación al menor Bartolomé , no constituye la única infracción delictiva la recíproca masturbación, ya que integrarían dos hechos. También a efectos de la negada continuidad delictiva, hemos de acudir al factum, hecho 3º, en donde se afirma que el acusado "sentó sobre sus piernas" al menor, llegando a " tocarle las nalgas ", ante cuya situación se retiraba el menor; también se aprovechaba el acusado de los juegos, dándole palmadas al culo y cuando el menor llegaba al domicilio del acusado, este último se lanzaba a la boca para besarle .

      Todo ello junto a la masturbación recíproca integraría el delito continuado.

      El hecho, sostenido en el recurso, de que el delito quedaría excluido porque el menor consintió y no se opuso a esos actos, no es acogible porque olvida el recurrente que el delito se comete aún con la voluntad del ofendido, siempre que no sea absolutamente libre, sino condicionada ( apartado 3 del art. 181 C.P .), como es el caso.

      En relación al prevalimiento, ajustándonos al factum, en él se narra en primer lugar, cómo se establece la relación entre el acusado y el menor, a través de Dolores , cuidadora de Bartolomé y de su hermano Eusebio , con la cual mantiene el acusado una relación sentimental de la que se aprovecha para coincidir con los menores en casa de ella y hacerles regalos y participar en diversos juegos en los que se producen contactos personales y, en última instancia, tal y como se relata en la sentencia, en casa del propio acusado, en Paterna, donde se produce el episodio de la mutua masturbación.

      Todo ello -como puntualiza el Fiscal- supone un prevalimiento de la situación de superioridad que ya se produce con la diferencia de edad, 20 años más que Bartolomé (no olvidemos que en este delito la edad de la víctima no es un elemento del tipo) y con el ascendiente que se ha ido procurando el acusado sobre los menores.

   3. Respecto al quebrantamiento de condena el recurrente insiste en el argumento de la falta de concreción de los días y las fechas. Como ya dijimos, debemos preguntarnos, si ante la imposibilidad de precisar más, a través de las pruebas practicadas, con lo acreditado es suficiente para fundamentar una sentencia de condena, esto es, los hechos tal como se describen integran el delito por el que se condena al acusado, sin que la conducta haya prescrito.

   4. En el último apartado sobre la aplicación de la agravante de reincidencia, el propio recurrente reconoce y acepta, que no se ha producido la rehabilitación por no haber transcurrido el período previsto en el art. 136 C.P ., precisamente por no haberse rehabilitado de la pena de prohibición de residir en determinados lugares o acudir a ellos, que nuestro Código regula como pena "privativa de derechos", y tal pena se halla sometida al régimen de cancelación general ( art. 33.3, letras g ) y h) C.P .).

      Por todo lo expuesto el motivo 4º, no puede prosperar.

Con amparo procesal en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en el último de los motivos articulados alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. Comienza el recurrente haciendo una afirmación, demostrativa de la desviación o desbordamiento de los cauces procesales permitidos jurisprudencialmente para atacar tal derecho fundamental. El recurrente dice "la sentencia realiza una interpretación errónea de los hechos en relación con la prueba practicada y omite hechos de especial transcendencia vulnerando el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 C.E .".

   A continuación hace un repaso exhaustivo a toda las pruebas habidas en la causa referidas a los distintos delitos por los que se le condena, haciendo una valoración de los mismos, lógicamente desde su particular perspectiva, parcial e interesada, tratando de desmontar las pruebas de cargo que propiciaron su condena.

2. Como tantas veces ha repetido esta Sala en un motivo por presunción de inocencia, este Tribunal de casación ( y el pertinente recurso) solo pueden limitarse a contradecir a alegar los siguientes aspectos.

   1. Comprobar si la prueba de cargo obrante en la causa se ha obtenido con plena corrección constitucional y legal.

   2. Si ha sido objeto de contradicción en el juicio oral, en donde se han respetado los principios que lo rigen (inmediación, publicidad, contradicción, igualdad de armas, etc.).

   3. Si la misma es suficiente, en términos razonables, para soportar una sentencia de condena.

   4. Si el Tribunal sentenciador en el juicio valorativo se acomodó a los principios y normas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

   Concurriendo esas circunstancias, la facultad de valorar el material probatorio, corresponde de forma exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .).

   Como hemos visto el recurrente podía atacar la estructura lógica del razonamiento sentencial, que ha llevado a una condena, pero no puede sustituir esta Sala de casación al Tribunal de instancia, por carecer de inmediación y mucho menos le es permitido al recurrente, emitir juicios contradictorios con las valoraciones realizadas por el órgano jurisdiccional sentenciador, salvo que dicho Tribunal en sus conclusiones se haya conducido con clara arbitrariedad.

3. Dicho lo anterior, tiene razón el Mº Fiscal, cuando apunta que el Tribunal ha dispuesto de pruebas de cargo de suficiente peso suasorio para justificar la condena.

   En este sentido podemos afirmar lo siguiente, respecto a cada uno de los delitos:

   1. Respecto del delito continuado de quebrantamiento de condena, ya se ha dicho más arriba que la prueba es clara y terminante. La presencia del acusado en el centro deportivo, pese a la prohibición establecida en sentencia previa, queda acreditada no solo por la declaración del padre de uno de los menores víctima de abusos sexuales, sino también por la de Fermín , presidente de la Unión Deportiva de Paterna, de dos policías nacionales y de un policía local que acreditan tal hecho.

   2. Respecto de los abusos continuados hacia el menor Bartolomé , señala en primer lugar el recurrente que no existe diferencia entre los juegos practicados por Bartolomé y su patrocinado y los practicados por Eusebio y su patrocinado, lo cual abonaría al recurso planteado por los padres de Eusebio , pero lo que se juzga no es la conducta de los menores Bartolomé o Eusebio , sino la conducta del acusado respecto de los menores. Es muy distinto "jugar a pelearse", como califica el recurrente los hechos, que la conducta descrita se produjo con ánimo libidinoso.

      La prueba de los hechos viene dada por la declaración en el juicio oral de Bartolomé , quien expuso ante el Tribunal, con claridad meridiana -como dice la fundamentación de la sentencia- los hechos, desde cómo el acusado fue generando un clima de confianza, el aprovechamiento de la relación sentimental con la cuidadora de los menores, Dolores , para poder estar con los ofendidos en el domicilio de ella sin que se despertara ninguna sospecha, los regalos para ganar su confianza, etc. así como los denominados juegos de naturaleza sexual hasta llegar a la culminación del episodio de la masturbación.

      Las declaraciones de Bartolomé son persistentes y plenamente coincidentes con las manifestaciones prestadas ante los funcionarios de policía y ante el Juez de Instrucción. Su declaración en la vista del juicio oral es examinada por el Tribunal, quien aprecia inexistencia de contradicciones, ausencia de incredibilidad, verosimilitud en el testimonio y persistencia en la incriminación, y como expresa en el fundamento jurídico tercero punto 5, "valorándose su grado de desarrollo y madurez, así como la inexistencia de móviles espurios...".

      La corroboración de su declaración viene dada por datos externos a la misma, como son la misma declaración del acusado, quien reconoce no solo la relación con los menores y haber estado con ellos en casa de Dolores , sino también en parte contactos físicos, si bien los denomina "juegos de pelea" o actos consentidos. Igualmente vienen avalados por la prueba pericial psicológica y las mismas declaraciones de Dolores y de su hermano Eusebio .

   3. Respecto de los hechos en relación con Vicente , producidos cuando el menor tenía entre los 10 y los 12 años, es igualmente la declaración del menor la que constituye la prueba fundamental de los hechos, tanto de los contactos que el menor trataba de evitar como el hecho de que en varias ocasiones el acusado le sentó en las rodillas o regazo y le tocó las nalgas y el episodio en que le tocó el pene, no en un lance de fútbol sino en un descanso. Estos hechos están confirmados igualmente por datos objetivos externos, como son la relación que mantenían previamente los padres de Vicente con el acusado, su relación e incluso los "gestos de cariño y amistad" reconocidos por el propio acusado.

      Ciertamente los antecedentes del acusado no pueden considerarse prueba de los hechos sucedidos, pero resulta altamente indicativo que precisamente por la existencia de los mismos, éste debió observar un exquisito cuidado para que su conducta con menores no pudiera ser interpretada de forma equívoca, sino que, por el contrario, él mismo propició contactos con menores con motivo del fútbol o de otras relaciones, incluido viajes, presencia en vestuarios, etc. incluso en contra de lo expresamente prohibido por una sentencia penal. También resulta indicativo el resultado del registro en el domicilio del acusado al cual se refiere la sentencia en el párrafo 3º del fundamento de derecho tercero, en donde se constata que en una ocasión que el menor estaba en el domicilio del recurrente lo aprovechó para exhibirle "un libro de contenido erótico, llamado la Judía Verde, manifestando el acusado en juicio, que se trataba de una revista de dibujos eróticos, no de niños ....".

      Por todo lo expuesto el motivo ha de claudicar.

      RECURSO DE Fructuoso

En un recurso poco ajustado a los términos casacionales (no enuncia el soporte procesal de cada motivo), viene a realizar unas aseveraciones, que parten de la idea de "no se puede llegar a la conclusión de que Carmelo no fuera autor del delito de abuso sexual del que viene siendo acusado respecto de Eusebio y sí lo fuera en el caso de su hermano gemelo, Bartolomé ".

Del apartado segundo del recurso se desprende que son dos los motivos que formula:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la indefensión que se crea al menor Eusebio , al absolver al acusado del delito que se le imputaba.

2. Error de hecho en la valoración de la prueba, que precisamente provocó la indefensión alegada.

1. Conforme a la doctrina del T. Constitucional, recogida o aceptada por esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta en su complejo contenido, el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, no comprende el derecho de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981, de 31 de marzo ). Supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( STS 28-10-2003 ).

   Lo que no puede pretender el recurrente, al evocar tan esencial derecho fundamental es obtener una sentencia conforme con sus pedimentos, ni que se incluyan como hechos acreditados, aquellos que el Tribunal considera que no están probados.

2. Los aspectos reseñados en el epígrafe anterior han sido plenamente respetados por la Audiencia Provincial. Ésta ha dado una respuesta razonada y suficiente a las pretensiones jurídicas oportunamente planteadas, explicitando el camino lógico que siguió el Tribunal sentenciador a partir de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral.

   Indudablemente que el razonamiento ha de ser más completo en las sentencias condenatorias, en tanto debe quedar enervado, a su vez, el derecho a la presunción de inocencia, pero también en las absolutorias se han de exponer las razones que impulsan a tal declaración.

   En nuestro caso, el Tribunal pudo advertir un propósito genuino inicial de aprovecharse sexualmente y abusar de los dos hermanos pero la garantía del derecho parece (principio de legalidad) exigir que los actos que se materialicen sean subsumibles en los preceptos sustantivos, incluso cuando se trate de conductas no conclusas.

   La existencia de tentativa precisaría de la concreción de actos precisos y determinados, que cumplieran con el tipo penal, y en este punto el Tribunal de instancia, solo pudo apuntar unos actos preparatorios o resoluciones manifestadas no punibles, pero no un principio de ejecución efectiva de actos de naturaleza sexual referidos al menor Eusebio a diferencia de su hermano en quien sí se pudo acreditar una conducta delictiva inequívoca del acusado.

   El hecho probado la excluye de forma explícita, y el fundamento tercero, epígrafe 2º, también lo hace con contundentes argumentos.

   El primer motivo debe rechazarse.

En el segundo motivo pretende (con base en el art. 849.2º L.E.Cr ., que no cita), alterar el factum para provocar la condena del acusado por abuso sexual cometido contra Eusebio .

1. El recurrente para tomar en consideración la hipotética alteración del factum o diversa consideración de los hechos declarados probados refiere el "visionado de las sesiones del juicio oral" y "las declaraciones de las víctimas".

   A todo ello añade el dictamen de los peritos psicólogos, que se limitan a informar las conductas que suelen desplegar los agresores sexuales para alcanzar sus objetivos últimos de provocarse una satisfacción sexual a costa de los menores o incapaces, atacando su indemnidad y libertad sexual.

   Estos peritos confirman la fiabilidad de los testimonios de los menores.

2. Los requisitos o exigencias impuestas por la doctrina de esta Sala ya fueron reseñados ampliamente al resolver el recurso del acusado. Pues bien, en este caso no citan ni un dolo documento con carácter literosuficiente que pueda provocar la modificación factual de la sentencia, lo que excluiría cualquier interpretación jurídica que no parta de los hechos probados.

   Tampoco el dictamen de los peritos, aunque se le concediera el carácter de documento a efectos casacionales, aporta nada, ya que lo que no expresa el dictamen son los hechos materiales realizados por el acusado respecto al menor Eusebio .

   A la vista de la incolumnidad del factum, es patente que en él no se describe ninguna conducta constitutiva de un delito de abuso sexual, ni siquiera en grado de tentativa.

   Existirían pensamientos, proyectos, intenciones, pero sin ninguna concreción, por cuanto los actos ejecutados por el acusado en relación al menor Eusebio poseían un carácter equívoco e impreciso.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Aida

Tres escuetos motivos formula esta recurrente:

1. Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., estima que el hecho tercero de la sentencia describe una tentativa de abuso con respecto al menor Eusebio .

   La respuesta ha de ser contundente, una detenida lectura de ese hecho tercero, no describe en absoluto un delito en grado de tentativa. Ninguna conducta inequívoca merece ser calificada de tentativa de abuso sexual.

2. El segundo motivo lo formula con base en ela rt. 849.2º L.E.Cr.

   Como documentos de imprescindible invocación hace referencia al testimonio del acusado, haciendo mención de los juegos propuestos o indicados por aquél; cita el informe policial y el informe pericial, en el cual solamente se dice que Eusebio es un chico tranquilo y sumiso, y que su relato coincide con el prestado ante la policía y el Juez instructor.

   Ninguno de esos elementos probatorios integran un documento literosuficiente, y tampoco en sí mismo considerados tienen capacidad para alterar el factum, por entrar en contradicción con otras pruebas.

3. Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr ., alega vulneración de los arts. 9.3 y 24.1 y 120.3 C .E., que garantizan la proscripción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones judiciales.

   Respecto a esta cuestión la recurrente parece derivar el motivo a la incongruencia omisiva, y es lo cierto que la Audiencia ha dado respuesta a todas las cuestiones jurídicas (no de hecho) que las partes formularon.

   Consecuentes con todo lo dicho los tres motivos deben ser rechazados.

La estimación parcial del motivo primero del recurrente hace que las costas del recurso se declaren de oficio respecto al mismo ( art. 901 L.E.Cr .). Con base en el mismo precepto deben imponerse a las dos acusaciones particulares por la desestimación de sus respectivos motivos.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Carmelo , con estimación parcial de su primer motivo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 20 de abril de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delitos de quebrantamiento de condena y de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de las Acusaciones Particulares Fructuoso y Aida contra indicada sentencia. Condenamos a dichas acusaciones particulares al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, con pérdida del depósito constituido. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos firmamosCándido Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna, en el procedimiento abreviado con el nº 40 de 2014, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delitos de quebrantamiento de condena y de abusos sexuales contra el acusado D. Carmelo , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con DNI NUM000 , nacido en Valencia el día NUM005 -1980, hijo de Imanol y Isabel , vecino de Paterna (Valencia), con domicilio en la DIRECCION000 NUM004 , en prisión provisional por esta causa, por la que fue detenido en fecha 26 de noviembre de 2013, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de abril de 2015 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme tenemos dicho en el fundamento primero "in fine" en la sentencia rescindente se ha producido una infracción del principio acusatorio y del principio de legalidad al imponer una pena por el delito de abuso sexual continuado del menor Bartolomé , que no solo excede de los peticionados por el Fiscal y la acusación particular de ese menor, sino que rebasa los límites legales previstos para ese delito en el Código Penal ( art. 181.1º C.P ., que señala un tope de 3 años). Dicho extremo debe corregirse dejando señalada la pena en 3 años de prisión, con las pertinentes accesorias, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recaída. La estimación del recurso solo afecta, por tanto, al apartado B) del fallo.