ATS 1326/2017, 21 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6º), en el Rollo de Sala nº 23/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 6003/2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha dos de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Domingo , como autor responsable de un delito continuado de estafa y un delito de falsedad en documento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Asimismo, se condena a Domingo a indemnizar a Joaquín y a Esperanza en la cantidad de 9.800 euros que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Domingo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Cabrera Callero.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 392.1 , 390.1 y 2 , 248.1 , 77 y 74, así como de los artículos 66 , 109 y 116 del Código Penal .

2. - Error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El recurrente renuncia al motivo.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender infringido el artículo 24 de la Constitución Española por vulneración de la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 392.1 , 390.1 y 2 , 248.1 , 77 y 74, así como de los artículos 66 , 109 y 116 del Código Penal .

Cuestiona el recurrente la aplicación de la continuidad delictiva a los delitos de estafa y falsedad, como hace la sentencia y señala que, en su opinión, existe un único delito de estafa y no un delito continuado como indica la sentencia.

Considera que, en referencia a los hechos descritos en los apartados tercero y siguientes del relato de Hechos Probados, no consta el elemento del desplazamiento patrimonial.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Se declaró probado que Domingo simulando tanto su condición de gestor inmobiliario de la empresa "XNM Gestión", como la realización de distintos trámites administrativos, bancarios y judiciales, sin que el ejercicio de dicha actividad profesional requiriese, según la normativa aplicable a fecha de la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, la posesión de un título oficial, movido por la intención de procurarse un indebido beneficio económico y aprovechando en todo caso la falta de conocimientos jurídicos de los perjudicados, en fecha no determinada del año 2012, contactó telefónicamente con Joaquín y su esposa Esperanza , para gestionar a través de la empresa "XNM Gestión" la venta de la vivienda de su propiedad sita en el BARRIO000 de Santiago de Compostela, vivienda que habían decidido poner a la venta por internet, al estar sujeta al pago de un préstamo hipotecario concertado por los perjudicados con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., que habían dejado de pagar a causa de su mala situación económica.

Domingo , llegó a presentar al matrimonio mencionado anteriormente una posible "compradora" de dicho piso, María Inmaculada , la cual llegó a visitar el piso, sin que desde entonces hubiesen vuelto a tener más contacto con ella, convenciéndoles el acusado de que, a partir de ese momento era él quien se encargaba de todo, que la citada interesada les iba a adquirir el piso en unas ventajosas condiciones y que él se ocuparía de la elaboración de los contratos de compra venta, escrituras notariales, cancelaciones de hipotecas, etc., para lo cual les puso a la firma una serie de documentos falsos, confeccionados por él y que tenían toda la apariencia de reales. Incluso, los convenció para acudir al "Instituto da la Vivienda de la Xunta de Galicia", para que estos solicitasen la desafección del piso para poder a su vez vendérselo a esa supuesta compradora.

Igualmente, el acusado ofreció a dicho matrimonio sus servicios profesionales para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar el embargo trabado sobre la vivienda antes indicada, por impago de las cuotas del préstamo hipotecario previamente concertado.

Para ello, se dedicó durante meses a hacer falsificaciones, no ya de documentos notariales, privados y mercantiles, sino incluso judiciales y al tiempo que se los facilitaba a Joaquín y a Esperanza y les daba cuenta de las gestiones realizadas, les iba exigiendo la entrega periódica de cantidades de dinero, ascendiendo el importe total de las cantidades entregadas personalmente al acusado, por parte de Joaquín y Esperanza , a la cantidad de 6.000 euros.

Con la misma finalidad de pago de los servicios prestados por el acusado, Arturo , sobrino de Joaquín y Esperanza , entregó al acusado por cuenta de sus tíos la cantidad de 1.850 euros, a través de tres transferencias por un importe de 600 euros la primera y la tercera y de 650 euros, la segunda.

Únicamente consta que el acusado reintegró a Arturo la cantidad de 40 euros.

Entre los documentos notariales elaborados por el acusado y entregados a los perjudicados se encuentran un documento notarial de compraventa de fecha de 24 de julio de 2012, en el que se hace constar su otorgamiento ante el notario de Lugo Don Antonio Martínez Semer y supuestamente celebrado entre los perjudicados y María Inmaculada , así como otro documento notarial de contrato de arras de fecha 28 de diciembre de 2012, en el que se hace constar su otorgamiento ante el notario de Santiago de Compostela Don Héctor Pardo García y supuestamente celebrado entre los perjudicados y María Inmaculada .

Entre los documentos judiciales elaborados por el acusado y entregados a los perjudicados se encuentran varias cédulas de citación de fecha 13 de septiembre de 2012, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, varios autos de fecha 10/9/2012, 9/10/2012 y 30/10/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Coruña y un auto de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección segunda, de fecha 6/12/2012 .

Del mismo modo, resulta probado que el acusado, en torno al mes de agosto de 2012, se ofreció a realizar gestiones a Soledad relacionadas con el cambio de la titularidad registral de la finca llamada DIRECCION000 , que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad de Negreira, a nombre de Edurne , llegando a presentarle una certificación registral confeccionada por el propio acusado, en la que figuraba el cambio de titularidad de la mencionada finca a su nombre. Asimismo se ofreció a realizar gestiones para solicitar en su nombre en el Concello de Brión licencia administrativa de obras en la referida finca.

No consta que Soledad haya entregado al acusado cantidad alguna para la realización de dichas gestiones.

Antes del verano del año 2012, el acusado también contactó telefónicamente con Raúl , para gestionar a través de la empresa "XNM Gestión", la venta de la vivienda de su propiedad sita en Santiago de Compostela, llegando a presentar a una persona como compradora de dicho inmueble.

Igualmente el acusado ofreció sus servicios profesional a Raúl para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar las cargas sobre la vivienda para asegurar la satisfacción de las deudas que, previamente Raúl había concertado con las entidades Banco Popular Español S.A, General Electrical Bank, S.A. y la Agencia Tributaria Española. No consta que Raúl hubiese entregado al acusado cantidad alguna para la realización de dichas gestiones.

En fecha no determinada del año 2012 el acusado contactó telefónicamente con Pablo Jesús para gestionar, a través de la empresa "XNM Gestión", la venta de la vivienda de su propiedad sita en Milladoiro (partido judicial de Santiago de Compostela), llegando a presentar a una persona como compradora de dicho inmueble.

Igualmente el acusado ofreció sus servicios profesionales a Pablo Jesús para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar la carga hipotecaria que pesaba sobre dicha vivienda a favor de Nova Galicia Banco y para igualmente satisfacer en nombre de éste las deudas a favor de la comunidad de propietarios y el pago el IBI sobre él inmueble. No consta que Pablo Jesús hubiese entregado al acusado cantidad alguna para la realización de dichas gestiones.

Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta. El Tribunal considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento público del artículo 392.1 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , en relación con los artículos 77 y 74, pues el acusado ejecutó una pluralidad de acciones ontológicamente diferenciables, siguiendo un plan preconcebido, en cuyo cumplimiento actuó con dolo de conjunto con el fin de perjudicar a las víctimas, homogeneidad del precepto penal violado y concurrencia de una conexidad espacio-temporal.

Y esta decisión debe ser ratificada en esta instancia pues debemos recordar que el delito consumado y las tentativas deben agruparse en el delito continuado, en tanto que con el mismo propósito y aprovechando similares o semejantes ocasiones, se realiza o se intenta realizar el mismo tipo delictivo. El supuesto por tanto es claramente subsumible en el artículo 74 del Código Penal y el delito debe reputarse en el complejo continuado, como cometido en grado de consumación, pues aun cuando pudiera aceptarse, como sostiene el recurrente que no constan actos de disposición patrimonial de varias víctimas, consta un hecho consumado que permite la consideración del delito continuado, en tal grado de consumación. En tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo 36/2016, de 2 de febrero .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender infringido el artículo 24 de la Constitución Española por vulneración de la presunción de inocencia.

Considera que al no constar la existencia de entregas de dinero respecto de algunos denunciantes mencionados en los Hechos Probados, se aplica incorrectamente el delito continuado al relato fáctico. Por ello considera que se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado.

La sentencia de instancia describe en su relato fáctico la conducta del acusado respecto de todos los denunciantes, pero descarta, salvo en el caso de Joaquín y Esperanza , las entregas de dinero, es decir, que existiese el elemento nuclear del delito de estafa del acto de disposición. Sin embargo, el tribunal lleva a su relato fáctico tales conductas (sin relevancia penal, por ausencia del elemento esencial del delito) y a partir de ahí aplica la continuidad delictiva, siendo que en realidad la propia sentencia sólo está declarando probado un hecho punible: la "estafa" al Sr. Joaquín y a su esposa.

La sentencia no expresa ningún razonamiento, ninguna motivación, que avale la subsunción típica de unos hechos que no integran el delito de estafa, porque no se produjo ningún desplazamiento patrimonial, lo que trae como consecuencia la condena por un delito continuado, cuando estaríamos ante un único delito de estafa.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. No discute el recurrente el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción el Tribunal. Incide en sostener que la ausencia de un elemento configurador del delito de estafa cual es el de la disposición patrimonial, en varias de la conductas convenientemente acreditadas, debió impedir la continuidad delictiva.

La respuesta al recurrente ha sido dada en el Razonamiento Jurídico Primero al que nos remitimos íntegramente.

En cualquier caso debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

Hemos sostenido que si el engaño no llega a fructificar por la reacción diligente de la víctima, o por otras causas, ello no empece para que el mismo no fuera inicialmente apto, proporcional y suficiente para generar el error perseguido y el acto de disposición patrimonial proyectado, y si no llegó a cristalizar la ilícita operación ello fue debido a causas ajenas a la voluntad del acusado y por consiguiente, la conducta típica puede ser calificada como tentativa. Sentencia del Tribunal Supremo 2/2002 de 21 de enero .

En el presente caso, tal y como se describen los hechos, la conclusión condenatoria por un delito continuado de estafa que realiza el Tribunal de instancia debe ser ratificada. El acusado aprovechó idéntica ocasión, para ofertar a las víctimas la realización de diversas gestiones para las que se requería la entrega de dinero, con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio suponía por cuanto era sabido que no se iba a realizar gestión alguna. En algún caso se produjo el acto de disposición, y en otros se generó una puesta en peligro del bien jurídico, con la entidad suficiente para merecer el reproche penal, pues consta el engaño y el error en el que incurrieron las víctimas, con independencia de que no se produjeran o no quedaran acreditadas las entregas de dinero.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: