ATS, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:11955A |
| Número de Recurso | 870/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 12/12/2017
Recurso Num.: 870/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Reproducido por: CMG/R
Recurso Num.: 870/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea,
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2016, en el procedimiento n.º 177/2014 seguido a instancia de D.ª Vicenta contra Valenciana de Conselleria de Infraestructuras Territorio y Medio Ambiente de la G.V., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 12 de julio de 2016, que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de noviembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Rafael Andrés Alcayde en nombre y representación de D.ª Vicenta, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 19 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
La recurrente ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (Vaersa) con la categoría profesional de técnico superior grupo A y relación laboral indefinida desde 1 de febrero de 2012, haciéndolo anteriormente mediante contratos de obra o servicio determinado. La actora estaba adscrita a sucesivas encomiendas de gestión de la Consejería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana "para la elaboración de informes y estudios sobre ordenación urbanística del planeamiento en la Comunitat Valenciana. Durante el año 2014 prestó servicios inicialmente en dependencias de la Consejería aunque fichaba a la entrada y a la salida en las dependencias de Vaersa, en las cuales pasó a prestar servicios desde mayo de ese año. Como técnico jurídico la actora desarrollaba funciones similares a los de la funcionaria de la Consejería, pero lo hacía bajo las directrices de la jefa de sección de Urbanismo porque no podía firmar como técnico de la Administración. La actora tenía a su disposición dos ordenadores facilitados por Vaersa y un correo electrónico con el dominio vaersa; también disponía de flexibilidad horaria solicitada a la empleadora, a la que también solicitaba permisos, vacaciones y licencias. La sentencia recurrida ha declarado la inexistencia de cesión ilegal valorando esas circunstancias.
La parte actora interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y plantea un primer motivo por el que pretende la declaración de existencia de cesión ilegal entre ambas codemandadas. Alega como sentencia de contraste la 277/2014, de 31 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (r. 2091/2013), en la que uno de los extremos debatidos es si hay cesión ilegal entre la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsa), para la que prestaba servicios la demandante, y el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. A juicio de la sentencia de contraste lo relevante en los casos de encomienda de gestión son los propios términos de la encomienda, cuyo objeto es el siguiente: «prestar apoyo técnico a los Servicios Centrales de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, en la revisión de los proyectos de deslinde remitidos desde los diferentes Servicios Periféricos para su resolución, en la realización de los estudios técnicos e informes que sea necesarios para completar los proyectos de deslinde, en la grabación del soporte digital de parte de los aludidos proyectos, en el análisis de sentencias emitidas por la Sala de la Audiencia Nacional concernientes sobre deslindes, y en una gran medida en el apoyo técnico a la Abogacía del estado de la Audiencia Nacional en la defensa de los procedimientos contencioso-administrativos sobre deslindes ». La sentencia de contraste destaca también que esa necesidad de apoyo técnico se produce a lo largo de todo el proceso, en un plazo determinado y por la aparición de un instrumento normativo que lo impone, lo que desborda los medios ordinarios de la Administración que debe acudir a la encomienda, pero desnaturalizando en este supuesto su figura jurídica. Primero, porque no se encomienda a Tragsa una actividad que sea competencia del Ministerio, y segundo porque ni siquiera el objeto de la encomienda se corresponde con las funciones a desarrollar por aquella empresa. La actora había intervenido siempre en las necesidades de apoyo técnico, y la sentencia declara que se ha producido cesión ilegal de trabajadores porque Tragsa se limitó a suministrar la mano de obra técnica de la que el Ministerio es deficitario.
No puede apreciarse la contradicción alegada en el motivo porque son distintos los hechos probados y la razón de decidir de cada sentencia. La sentencia recurrida declara que no hay cesión ilegal teniendo en cuenta lo acreditado respecto a las condiciones de prestación de servicios de la trabajadora recogidas en los hechos probados décimo, decimoprimero y decimosegundo constatando un trabajo prestado en las dependencias de la Consejería pero fichando al entrar y salir en Vaersa, desempeño de las mismas funciones que la jefa de sección pero sin firma por no ser técnico de la Administración, equipo informático de Vaersa y correo corporativo de esta empresa, y sometimiento a su régimen disciplinario; mientras que la sentencia de contraste considera irrelevantes las circunstancias de que Tragsa fijase la jornada, horario y concediese vacaciones, utilizase en unos casos ordenadores de la empleadora y en otros no, o dispusiera de correo electrónico con las siglas correspondientes al apoyo técnico en el que estaba integrada. Como se ha visto, lo decisivo para la sentencia es que a Tragsa « no se le encarga ningún área de actividad, o parte, ya que se limita a apoyar técnicamente aportando los medios humanos en los que aquella es deficitaria ». Destaca por último la sala de suplicación que todas las partidas de las prescripciones técnicas corresponden a gastos de retribución de personal y las herramientas informáticas necesarias.
En definitiva y dando respuesta a las alegaciones formuladas, debe reiterarse que en cualquier caso la razón de decidir de las sentencias comparadas es distinta, pues la sentencia de contraste no concede relevancia a las condiciones de trabajo sino al efectivo cumplimiento por Tragsa del objetivo de la encomienda, que obedece realmente a una necesidad de la Administración que no puede atender con los medios ordinarios.
En segundo lugar la recurrente pretende que se declare la nulidad de su despido individual por superación de los umbrales del art. 51.1 ET, en concreto la sentencia impugnada ha computado solo los despidos efectuados por la empresa anteriores a la extinción de su contrato, pero no los despidos y extinciones posteriores.
La actora fue despedida por causas objetivas de índole organizativa y productiva, con efectos de 8 de octubre de 2014. El 3 de diciembre de 2014 Vaersa inició consultas para un expediente de despido colectivo que concluyeron con acuerdo de 19 de diciembre de 2014, consignando como número total de trabajadores afectados 49, entre los que se encontraba la demandante a la que empresa mejoró con la indemnización pactada para el resto. La sentencia recurrida ha desestimado el motivo señalando que los despidos individuales acordados antes de iniciarse el expediente de despido colectivo fuero 9, no 10 como aducía la actora, por lo que al ser despedida individualmente no se superaban los umbrales para acordar el despido colectivo. Pero en todo caso asume el razonamiento de la instancia cuando afirma que el despido colectivo se proyectó también hacia el pasado incluyendo a los trabajadores que habían extinguido su contrato por causas objetivas en los 90 días anteriores, a los que se les reconoció las mismas garantías y beneficios.
La sentencia de contraste es de esta Sala Cuarta de 23 de abril de 2012 (rcud 2724/2011), en la que se plantea cómo debe computarse el periodo de noventa días del art. 51.1 ET para determinar el número de despidos objetivos que dan lugar a su calificación como despidos colectivos. El actor en este caso fue despedido por causas objetivas el 5 de mayo de 2012, computando la sentencia de suplicación a los 19 trabajadores despedidos con esa misma fecha de efectos y negándose a computar los despidos y extinciones contractuales posteriores a esas extinciones, por lo que desestimó la petición de nulidad del despido del actor. La doctrina unificada por la sentencia de contraste es que la literalidad del artículo indica que el cómputo debe hacerse por periodos "sucesivos" de noventa días y fijarse por tanto un día inicial y un día final de cada periodo, con la particularidad de que el día final coincide con el día inicial para el cómputo del siguiente. Es decir, el dies ad quem es el día del despido y coincide con el dies a quo para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes, lo que supone en principio la corrección de la decisión adoptada por la sentencia recurrida de computar solo las extinciones contractuales anteriores al despido del actor que no superaban el umbral de la norma. Pero como días después la empresa extinguió otros doce contratos, entra en juego la norma antifraude del art. 51.1 determinando la nulidad del despido del demandante, pues «el corto periodo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos [...]».
En el supuesto de la sentencia recurrida consta y es indiscutible que los despidos individuales en los noventa días anteriores al despido de la actora fueron nueve y no superaron los umbrales para el despido colectivo, dándose la particularidad de que se decidiera hacer extensivo el expediente de despido colectivo tramitados varios meses después a los trabajadores despedidos en los noventa días anteriores, incluida la actora, para evitar impugnaciones individuales, pese a lo cual no se superaron los límites legales y aquellos trabajadores percibieron las mejoras indemnizatorias pactadas. En la sentencia de contraste no consta tal circunstancia sino que se acreditan unas extinciones contractuales posteriores al despido de la actora -y de otros trabajadores- que revelan un proceder intencionado por parte de la empresa al no acordar simultáneamente todas las extinciones sabiendo lo que haría dos días después.
En el trámite de alegaciones la propia parte recurrente admite la certeza de las circunstancias indicadas en la providencia abriendo el trámite de inadmisión, aunque considera que carecen de virtualidad para resolver el problema jurídico planteado. El argumento no puede compartirse porque esa pretendida resolución exige que se de la triple identidad prevista en el art. 219.1 LRJS, lo que se incumple en el presente recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Andrés Alcayde, en nombre y representación de D.ª Vicenta, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 1597/2016, interpuesto por D.ª Vicenta, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Valencia de fecha 23 de febrero de 2016, en el procedimiento n.º 177/2014 seguido a instancia de D.ª Vicenta contra Valenciana de Conselleria de Infraestructuras Territorio y Medio Ambiente de la G.V., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
