ATS, 31 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 15 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2016, en el procedimiento n.º 159/2015 seguido a instancia de Fragadis SL contra el Departament D'Empresa I Ocupació de la Generalitat de Catalunya, sobre impugnación de sanción, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de marzo de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Bernat Miserol Font en nombre y representación de Fragadis SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 18 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 3/10/2013 (R. 1308/2012), 4/02/2014 (R. 677/2013) y 1/07/2014 (R. 1486/2013).

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas; claro está, en algún caso lo que sucede es que la heterogeneidad de los debates sustantivos impide, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales. En todo caso, es imprescindible que concurra la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse [ STS 11 de marzo de 2015 (R. 1797/2014)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de marzo de 2017 (R. 7594/2016), estima el recurso de suplicación formulado por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya y, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, desestima la demanda presentada por la empresa, Fragadis, SL, de impugnación de sanción por infracción muy grave.

Consta que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo actuación inspectora el día 31 de octubre de 2013, siendo extendida acta de infracción en la que se recogieron los siguientes hechos: en visita de inspección, ubicados a la altura de la cubierta, constataron que se había realizado el cambio de claraboyas, advirtiendo la existencia de diversos materiales sobre la cubierta tales como herramientas, plásticos o cuerdas apilados en un lateral. Se constató que las claraboyas viejas se ubicaban al lado de placas de fibrocemento. La empresa había elaborado un estudio de seguridad y salud en el que no se especificaba el riesgo derivado de los trabajos consistente en el cambio de claraboyas en las proximidades de placas de fibrocemento, si bien el material estaba identificado. No procedió a solicitar un plan de sustitución de las claraboyas dado el riesgo de desprendimiento de fibras de amianto por existencia y proximidad de materiales de amianto ni requirió que la empresa contratada para la ejecución de los trabajos en la cubierta estuviera inscrita en el Registro de empresas con riesgo de amianto. El acta concluye que se realizaron trabajos con riesgo de exposición al amianto dentro de la obra sin que la empresa titular informara al resto de empresas concurrentes sobre los riesgos de tales trabajos. Por resolución de 22 de abril de 2014, de Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat, se acordó confirmar el acta de Inspección e imponer a Fragadis, SL, la sanción de 40.986,00 € por infracción muy grave en materia de prevención de riesgos relacionada con los derivados de trabajos con riesgo de exposición a amianto.

Señala la sala de suplicación que la sentencia de instancia indica que la prueba pericial practicada pone de relieve la existencia de diferentes tipos de fibrocemento y su distinta composición sin que sea posible el establecimiento de una ecuación: fibrocemento igual a utilización de amianto o asbesto, sino que solo tras el análisis del material en laboratorio es posible afirmar cuál sea la composición de las placas; y en la actividad inspectora no halla dato objetivo alguno que permita afirmar la presencia de fibrocemento más allá de una mera hipótesis o impresión subjetiva carente de todo fundamento, por lo que el acta carece de los elementos necesarios para gozar de la presunción a la que aluden los arts. 151 LRJS y demás citados, por lo que estima la demanda dejando sin efecto las sanciones impuestas.

En suplicación pretende la Administración recurrente la modificación del hecho sexto ["6.- Las placas de fibrocemento existentes son de composición desconocida, sin que la Inspección de Trabajo haya llevado a cabo actuaciones tendentes a la identificación del producto, su composición, fabricante, fecha de fabricación ni análisis de partes del mismo en laboratorio."], para que en su lugar se declare que "la empresa no llevó a cabo actuaciones tendentes a identificar y acreditar que en la composición de las citadas placas no existía amianto, ni solicitó o aportó información del propietario del local sobre la composición del citado fibrocemento, ni acreditó quien era el fabricante, la fecha de fabricación ni el análisis de las mismas en laboratorio". Lo que es estimado porque, en esencia, son todos datos no cuestionados en el procedimiento, y derivan de los informes de los inspectores y de los informes periciales aportados por la empresa.

Y se estima también el motivo de fondo. La sanción se impone por "no adoptar....las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas....cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas...". Una obligación que cuando deban realizarse trabajos que impliquen o supongan un riesgo de exposición al amianto, se deduce con absoluta claridad del mandato contenido en el art. 3.1.e) del RD 396/2006 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, y del art. 5 del RD 1627/1997, que pasan por la necesaria elaboración de un estudio de seguridad en el que se especificase la existencia del riesgo y al que se acompañase la identificación de materiales y las medidas específicas de protección; así como el requerimiento en su caso del concurso de empresa especializada al efecto y la emisión de la correspondiente información e instrucciones a los otros empresarios concurrentes de los riesgos propios del centro de trabajo; porque dichas medidas se deben adoptar ante la sola "posibilidad" de la existencia de dicha exposición.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa sancionada y tiene por objeto determinar que el Tribunal Superior llevó a cabo un incorrecta modificación de los hechos probados teniendo en cuenta el acta de la Inspección de Trabajo, que ya había sido correctamente valorada por el Juez de instancia; y que no procede la sanción impuesta por no concurrir los incumplimientos que se imputan.

Para ambas cuestiones se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de diciembre de 2014 (R. 2454/2014), que estimando en parte el recurso formulado por el Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco, revoca la sentencia de instancia (que fue estimatoria), y, estimando en parte la demanda formulada por la empresa, Gurtek Rehabilitaciones, SLP, reduce la sanción por falta administrativa de falta muy grave a la de leve, reduciendo el importe de la multa de 40.986,00 euros a 800 euros.

En tal supuesto en julio de 2012, una comunidad de propietarios contrató las tareas de rehabilitación de la fachada con la empresa demandada, que tras aceptar el encargo, elaboró un plan de seguridad de las obras de rehabilitación que debía realizar en el que no se preveía el manejo de materiales que pudieran contener amianto; a su vez, subcontrató diversos trabajos con otras empresas. Un trabajador autónomo comenzó a retirar la bajante de aguas pluviales de fibrocemento, para lo cual utilizo una radial para cortar las abrazaderas que unían la bajante a la fachada, y una vez que había cortado esas abrazaderas desmontó la bajante sacando la pieza superior de la pieza inferior en la que estaba encajada, y depositó las partes de la bajante desmontada al pie de la fachada [hecho sexto]. La sanción impuesta derivaba de la visita girada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 24 de abril de 2013, a la obra de rehabilitación de la fachada, donde, según el acta de la Inspección, se encontró a un trabajador autónomo subcontratado operando una bajante de tubería pluvial de fibrocemento, la cual habría sido cortada con radial, generando una situación de riesgo grave e inminente, pues ni estaba previsto el trabajo con amianto en el plan de prevención de riesgos laborales ni se adoptó cautela alguna sobre el particular, resaltándose que el coordinador de seguridad y salud de tal obra era precisamente el gerente de la empresa sancionada.

La sentencia de instancia tiene en cuenta que no se advirtió la presencia de amianto ni por el arquitecto director del proyecto, ni por el funcionariado municipal que había autorizado la obra, ni tampoco por la demandante, y ello porque la bajante estaba pintada de igual color que el resto de la fachada; la empresa apreció la existencia de amianto en otro punto de la fachada (un tejado de uralita) y adoptó la medida de no operar sobre tal elemento; y es cuando se procede a la retirada de tal tubería por el trabajador autónomo cuando hay constancia que tal tubería contiene amianto, y dicho operario, con la radial, no corta la tubería, sino las abrazaderas que unían la misma a la fachada, desencajando el elemento superior e inferior. Ello la lleva a considerar que la empresa no ha puesto en riesgo grave e inminente la seguridad y salud de los trabajadores.

En suplicación solicita la Administración demandada se modifique el hecho probado sexto, esencialmente para que conste que sí que se seccionó la tubería, y no solo las abrazaderas, con la radial. Lo que no es estimado. Entiende la sala que el Magistrado autor de la sentencia ha formado su convicción en base a una prueba testifical practicada en juicio, aparte de examinar varias fotografías; es decir, que ha habido prueba en contrario del contenido del Acta; y las tachas que ahora se hacen al testigo (que es empleado de la empresa o que el mismo no vio las operaciones efectuadas ese día), las debió hacer valer ante el Juzgado, pero no ante la sala. De manera que el Juzgador ya consideró desvirtuada la presunción indicada y ahora solo una prueba documental o pericial que evidencie error judicial puede desvirtuar lo declarado probado, y no se aporta.

En cuanto al fondo, entiende el Tribunal Superior que no cabe considerar que la empresa incumplió desde un principio la obligación prevista en el art. 10.2 RD 396/2006, ya que no se pudo percatar de la existencia de amianto hasta que se operó sobre la tubería indicada, pues su pintura impidió apreciar la presencia del mismo antes de empezar la obra. Pero al operarse sobre la tubería se detectó la existencia de amianto, pese a lo cual se siguió trabajando (cortando las abrazaderas y separando partes inferiores de superiores), y lo que debió hacerse entonces era una nueva evaluación de riesgos considerando la existencia de amianto en tal punto ( art. 5.2 RD 396/2006), lo que conllevaría a realizar la evaluación de partículas en el aire y la adopción de las medidas preventivas que tal norma prevé; pero no se hizo, y se operó directamente sobre tal bajante sin equipo de protección individual. Por tanto, existe incumplimiento empresarial, si bien, dado que todo se desarrolló en el mismo mes en que se produjo la actuación Inspectora y dada la forma en que se operó con la tubería, no cabe considerar que entonces se pusiese en situación de riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores, por lo que se considera que procede la falta leve del art. 11.4 LISOS.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados respecto de ambos motivos de recurso son muy diferentes, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones e impide apreciar contradicción.

Por lo que hace a la modificación fáctica, en primer lugar, el dato que se pretende modificar en cada caso es distinto, pues en la sentencia de contraste se trata del modo en que se llevó a cabo la actividad que suponía riesgo de exposición al amianto; mientras que en la sentencia recurrida se trata de la prueba de la composición de los materiales de los elementos sustituidos en la obra. Y, en segundo lugar, en la sentencia de contraste se pretende la modificación de un hecho probado en atención al contenido del acta de la Inspección de Trabajo, dándose la circunstancia de que el Juzgador ha considerado desvirtuado el contenido de dicha acta en atención a la prueba testifical y varias fotografías, no siendo admitida la modificación por el Tribunal Superior ante la falta de prueba idónea (documental o pericial), que evidencie el error del Juzgador; mientras que en la sentencia recurrida la sala de suplicación ha accedido a la modificación solicitada en atención a los informes de los inspectores y los informes periciales aportados por la empresa; y el hecho probado reconocía que no se conocía la composición de las placas, y con dicha modificación viene a reconocer que la empresa no llevó a cabo actuaciones tendentes a acreditar que en la composición de las placas en cuestión no había amianto (por lo que antes y después de la modificación igualmente se desconoce la composición de las placas).

En cuanto al fondo, además de que los hechos son distintos, también lo son las razones de decidir de las resoluciones comparadas. En la sentencia de contraste no se cuestiona que el material detectado en la bajante sea el amianto, y sucede que la empresa elaboró un plan de seguridad de las obras de rehabilitación de la fachada que se iban a realizar en el que no se preveía el manejo de materiales que pudieran contener amianto; pero dado que la bajante estaba pintada de igual color que el resto de la fachada no se advirtió la presencia de este material en la misma ni por el arquitecto director del proyecto, ni por el funcionariado municipal que había autorizado la obra, ni tampoco por la empresa, y es cuando se procede a la retirada de la tubería por el trabajador autónomo cuando hay constancia que la misma contiene amianto, el operario, con la radial, no corta la tubería, sino las abrazaderas que unían la misma a la fachada, desencajando el elemento superior e inferior; y la empresa al apreciar la existencia de amianto en otro punto de la fachada (un tejado de uralita), adoptó la medida de no operar sobre tal elemento. Nada similar se da en la sentencia recurrida, en la que en una cubierta existían placas de fibrocemento, así como unas claraboyas que parecían nuevas; constatándose que se había realizado el cambio de claraboyas, advirtiendo la existencia de diversos materiales sobre la cubierta tales como herramientas, plásticos o cuerdas apilados en un lateral; y la empresa había elaborado un estudio de seguridad y salud en el que no se especificaba el riesgo derivado de los trabajos consistentes en el cambio de claraboyas en las proximidades de placas de fibrocemento, y no procedió a solicitar un plan de sustitución de las claraboyas dado el riesgo de desprendimiento de fibras de amianto por existencia y proximidad de materiales de amianto ni requirió que la empresa contratada para la ejecución de los trabajos en la cubierta estuviera inscrita en el Registro de empresas con riesgo de amianto; cuestionándose precisamente que las placas de cemento contuvieran amianto.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de septiembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta sala en su providencia de 18 de septiembre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción en atención al concreto aspecto que le interesa, así como también en lo relativo a la modificación fáctica pretendida en suplicación, y argumentando que la diferencia relativa a la no manipulación de amianto en la sentencia de contraste no es relevante a los efectos decisorios de cada resolución, lo que no es admisible, pues las medidas preventivas a las que la parte se refieren solo tienen sentido puestas en relación con empresas en las que pueda existir riesgo de uso de dicha sustancia.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.