ATS 1484/2017, 2 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en el Procedimiento Abreviado nº 1003/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 70/2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Antequera, se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Carlos José y a Anselmo, como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión al primero y 3 años de prisión al segundo; y a cada uno de ellos, además, a la multa de mil euros, con un mes responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Condenar a Elias, como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Absolver a Elias del delito contra la salud pública, en sus dos modalidades de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 Código Penal, por el que venía acusado en esta causa.

Absolver a Jeronimo del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 Código Penal por el que venía acusado en esta causa.

Absolver a Elias, Carlos José, Anselmo y Jeronimo, del delito de pertenencia a grupo criminal, tipificado en el artículo 570 ter del Código Penal, por el que venían acusados en esta causa.

Condenar a los acusados Elias, Carlos José y Anselmo al pago, cada uno, de una novena parte de las costas causadas en la presente causa, declarándose de oficio las sextas novenas partes restantes".

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Elias y por Carlos José mediante la presentación de los correspondientes escritos, ambos por la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Pequeño Rodríguez y por Anselmo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Teresa Aranda Vides.

Anselmo alega como motivos del recurso:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse con la debida claridad los hechos que se consideran probados.

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 21.2 y 66.1.2º del Código Penal.

   Carlos José alega como motivos de casación:

1. - Infracción del artículo 18.3 de la Constitución, del derecho a la intimidad y el secreto a las comunicaciones telefónicas.

2. - Infracción del artículo 18.2 de la Constitución, del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

3. - Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo al principio de presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva; y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

4. - Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por error en la valoración de la prueba; y por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo a la motivación de las sentencias.

   Elias alega como motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 18.2 de la Constitución, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; y al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido error en la aplicación del artículo 563 del Código Penal.

3. - Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por error en la valoración de la prueba; y por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo a la motivación de las sentencias.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse con la debida claridad los hechos que se consideran probados.

Al respecto alega que no se ha hecho constar el ánimo o propósito de destinar al tráfico la sustancia aprehendida.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. Describen los Hechos Probados de la sentencia que desde fecha no precisada pero al menos desde finales del año 2012, los acusados Carlos José, alias " Gamba", y Anselmo, se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína, en la localidad malagueña de Antequera. Carlos José utilizaba el ciclomotor con matricula .... CLR, que consta a nombre de Graciela, sobrina del también acusado Elias, para realizar las operaciones de venta de droga y desplazarse, así, con rapidez; atendiendo a las numerosísimas citas que con compradores iba concertando, generalmente mediante su teléfono móvil número NUM000. En muchas de esas operaciones iba acompañado de Anselmo que colaboraba con aquél en la actividad de venta, además de realizar labores de vigilancia durante las mismas.

El 16 de enero de 2013, Carlos José concertó por teléfono una cita con un tal " Palillo", en la gasolinera de la Barriada de los Dólmenes, de Antequera, tras lo cual se dirigió a dicha zona y se encontró con un individuo que le entregó varios billetes a cambio de un objeto de pequeñas dimensiones que Carlos José guardaba en el calcetín. Cacheado el comprador inmediatamente después, se comprobó que lo que había recibido era una bolsita que contenía cocaína.

El 19 de enero de 2013, sobre las 18:00 horas, Carlos José acudió en el ciclomotor ya referenciado -en el que también viajaba Anselmo- al quiosco "del abuelo", sito en el parque del Mapa. Tras contactar con dos individuos que iban en un vehículo les entregaron dos bolsitas de cocaína a cambio de varios billetes, bolsitas que fueron incautadas posteriormente por los agentes policiales que presenciaron la operación.

Posteriormente, el acusado Carlos José concertó otra cita con un comprador en el bar Casilla, de la Avda. de la Legión de Antequera, a la que acudió también Anselmo, en la que entregó a un tal Chillon una bolsita con cocaína a cambio de dinero.

La cocaína se interceptó posteriormente por la fuerza actuante.

El 26 de enero de 2013 se practicaron varias entradas y registros judicialmente autorizados. Uno en el domicilio de Carlos José, situado en la Barriada de DIRECCION000 nº NUM001 de Antequera, donde se incautaron varios teléfonos móviles, un rollo de papel trasparente, una lata de tabaco con seis papelinas de cocaína con un peso neto de 2,4 gramos y una pureza del 66,29%; así como un paquete de plástico termo-sellado conteniendo 8,8 gramos netos de cocaína con una pureza del 67,78%, un picador de marihuana y ochenta euros en billetes pequeños. El segundo, en el domicilio de Anselmo, situado en la CALLE000 nº NUM002 de Antequera, donde se incautaron siete teléfonos móviles, recortes de plástico con forma redonda, sustancias de corte y una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 0,60 gramos y un THC del 12,83%.

El valor total de la droga incautada en los registros y a los compradores asciende a 992 euros.

No ha resultado probado que Elias dirigiera, coordinara o participara en las actividades de distribución y venta de sustancias estupefacientes ni de cocaína, ni de hachís realizadas por los acusados Carlos José y Anselmo, ni que abasteciera o proveyera a los referidos acusados de las sustancia estupefacientes ni de cocaína, ni de hachís que vendían directamente a terceras personas con las que contactaban telefónicamente y con quienes concertaba encuentros a los que acudían para proceder a la ventas.

En el tercer registro judicialmente autorizado, practicado en el domicilio de Elias, situado en la CALLE001, nº NUM003, de Antequera, el 26 de enero de 2013 se incautaron, entre otros efectos, una pistola detonadora marca STAR que ha sido modificada para convertirla en arma de fuego y apta para el disparo, una pistola marca Tanflogio, modelo GT28, sin número de serie, que era en origen una pistola detonadora de calibre 8 mm, con cinco cartuchos metálicos en buen estado de conservación; habiendo tratado -sin éxito- el acusado de deshacerse del arma tirándola por la ventana en el momento del registro. También se intervinieron dos mil quinientos euros en metálico, en billetes de cinco, diez, veinte y de cincuenta euros, documentación del ciclomotor matrícula X....WDQ y del ciclomotor matrícula X...HNWX, un hacha, una espada, un puño americano, un fusil de asalto simulado, un puñal, varios televisores de pantalla plana, una tablet, varios ordenadores portátiles, un trozo de hachís de 5,6 gramos netos de peso y un THC del 4,8% y varios teléfonos móviles.

No ha resultado probado que Jeronimo, consumidor habitual de sustancias estupefacientes, colaborara con su hermano Anselmo en las labores de distribución de sustancias de tal clase.

De la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los hechos en los preceptos por los que se condena. En referencia al recurrente describe varias transacciones de droga efectuadas por él en compañía de Carlos José, que fueron observadas por los agentes intervinientes. No se detecta ausencia de elemento alguno que no permita subsumir los hechos en el artículo 368 del Código Penal.

De la lectura del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es que ha existido una insuficiencia de la prueba practicada para la condena y que a pesar de ello el Tribunal ha condenado.

Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", plantea su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Ello será objeto de estudio en el Razonamiento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia al que, por tanto, nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

Considera que no ha quedado acreditado que su ánimo fuera el de destinar al tráfico la sustancia aprehendida. En cualquier caso debió aplicarse el subtipo atenuado de escasa entidad del hecho.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente y de Carlos José, el Tribunal dispuso de:

1. - La declaración de los funcionarios policiales, que afirmaron:

1. Que el 19/1/13, a las 18 horas, Anselmo circulaba como ocupante en el ciclomotor que Carlos José conducía, llegando ambos al quiosco del parque del Mapa; donde participó con Carlos José en la venta de droga a los ocupantes de un vehículo, a los que con posterioridad la policía les ocupó una bolsita conteniendo cocaína.

   Ratificaron sus declaraciones el acta de vigilancia n° 11, del folio 296 de las actuaciones y el análisis pericial emitido por la Delegación de Sanidad aportado al acto de la vista oral el 11/10/2016.

2. Los agentes afirmaron que horas más tarde del mismo 19/1/13, los acusados Anselmo y Carlos José, en el ciclomotor de este último, se desplazaron al "Bar casilla" de la Avenida de la Legión, participando el recurrente con Carlos José en la venta de sustancia estupefaciente a una persona con al que contactan, a la que con posterioridad la policía le ocupó una bolsita conteniendo cocaína. Los hechos se ven ratificados por el acta de vigilancia n° 12, del folio 296 de las actuaciones y por el análisis pericial emitido por la Delegación de Sanidad aportado al acto de la vista oral el 11/10/2016.

3. Fuera de estas dos operaciones en las que se incautó a los compradores la cocaína vendida por los acusados, los agentes declarantes ratificaron las vigilancias policiales que permitieron detectar otras operaciones en las que no pudo llevarse a cabo la interceptación de los compradores, pero en las que se observó al acusado Anselmo junto con Carlos José realizando intercambios con personas recibiendo a cambio dinero. Como resultó el 18/1/13, a las 19:39 horas, en la gasolinera BP situada en la Avenida de la Cruz Blanca, en la que Carlos José entregó un objeto a un individuo que le esperaba y éste a cambio entrega a Anselmo dinero en billetes. Consta el acta n° 9, del folio 292. El mismo 18/1/13, a las 20:41 horas, en la C/ Cruz Blanca y C/ Cuesta de Antequera, observaron a Carlos José Y Anselmo contactando con un individuo de raza árabe al que ofrecen un objeto, recibiendo de este un billete. Tal y como se describe en el acta 10, del folio 294.

   Anselmo negó los hechos objeto de acusación, si bien reconoció que alguna vez subió al ciclomotor de Carlos José, pero sin admitir que interviniera en ninguna operación de venta de droga a terceros.

   No le otorgó credibilidad el Tribunal dados los testimonios de los funcionarios policiales que depusieron en el juicio oral, que permitieron acreditar que Anselmo participaba en la actividad de tráfico de droga que llevaba a cabo Carlos José. En concreto, lo acompañaba hasta el lugar convenido de entrega de la droga, contactando con los compradores e interviniendo activamente en la transacción o venta.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que ha realizado el Tribunal Sentenciador de las pruebas personales, consistentes en la declaración de los agentes, que se ven ratificadas por las actas y en las periciales de la droga incautada a algunos de los compradores tras las transacciones. La Sala de Instancia ha explicado de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Y los hechos son subsumibles en el artículo 368 del Código Penal, que es en virtud del cual se les condena a ambos acusados.

   El artículo 368 del Código Penal, incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines.

   Por tanto tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido, pues constan su participación activa en varios actos de venta de droga.

   En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, si bien nada menciona la sentencia, debemos recordar que esta Sala ha precisado que en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   En el presente caso se ha puesto de manifiesto, por el resultado de la prueba practicada, una actividad reiterada de los acusados, al constar varias ventas, lo que denota, tal y como la propia sentencia pone de manifiesto para la individualización de la pena, la existencia de una infraestructura, aún mínima, destinada a la venta de droga. Y aun cuando en el caso del recurrente considere el Tribunal que su participación fue de menor relevancia frente a la desplegada por Carlos José, no podemos compartir que se trate de un hecho de escasa entidad y puntual. Finalmente el hecho alegado de que el recurrente pudiera ser consumidor de drogas, dadas las circunstancias concurrentes, no alcanza para la aplicación del tipo privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 21.2 y 66.1.2º del Código Penal.

Alega que al estar acreditado que era consumidor habitual de drogas, debería habérsele aplicado una atenuante muy cualificada. La sentencia recurrida no efectúa ninguna mención al tema de una hipotética situación de dependencia a las drogas del recurrente. Cita el informe médico forense de 8/07/2013 (folio 1075), que afirma que "el explorado había consumido cannabis en los días previos a su detención".

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

3. Nada consta en los Hechos Probados que permita apreciar la atenuante solicitada.

En la sentencia recurrida, el Tribunal consideró que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre) respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011).

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

Finalmente esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas, en el momento de la comisión de los hechos.

De acuerdo con la doctrina citada, y dado que en el informe médico forense que se cita en el recurso -informe de 8/07/2013 (folio 1075)- se dice que el explorado refirió que había consumido cannabis en los días previos a su detención, pero que no se podía dictaminar sobre el carácter crónico de tal consumo", no existe ninguna prueba que permita acreditar la afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas, en el momento de la comisión de los hechos, por el efecto de una toxicomanía o por un consumo abusivo de drogas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 885 nº 1 y 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Carlos José.

A) Alega el recurrente, en el primer motivo de su recurso, infracción del artículo 18.3 de la Constitución, del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Denuncia que los oficios policiales solicitando la intervención telefónica y los autos que conceden las intervenciones se basaron en meras conjeturas y sospechas sin calidad para fundamentar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, y el juez acordó la intervención sin practicar ninguna otra diligencia de investigación complementaria.

2. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   La sentencia realiza una valoración de la resolución inicial que autorizó las primeras intervenciones de comunicaciones, y considera que está debidamente justificada en una actividad policial previa centrada en vigilancias y seguimientos en torno al acusado Elias, con antecedentes por tráfico de drogas, en la que se pone de manifiesto la utilización que el mismo vendría realizando de personas de su ámbito familiar y personal para que figuraran como titulares aparentes de bienes, a través de los cuales estaría dando salida y aflorando los beneficios derivados de actividades de trafico de sustancia estupefaciente, que directamente vendría realizando a través de un grupo de personas que lidera y dirige y del que formaría parte Carlos José.

   La fuerza pública comunica al Juez el contenido de la investigación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado, mediante el oficio de fecha 8 de enero de 2013, en el que solicita la intervención de una serie de líneas de telefonía móvil. Estos son los elementos que son valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental.

   La resolución de 9 de enero de 2013, folio 11, que autoriza la intervención de los de teléfonos se sustenta, de tal manera, en los datos concretos que aparecen en el oficio policial, de la investigación sobre actividades de tráfico de sustancia estupefaciente y blanqueo de capitales; y la intromisión del derecho fundamental que autoriza está justificada en la imposibilidad de continuar la investigación por otros medios, dadas las numerosas medidas de seguridad que adoptan los investigados, unido a que se trata de una población en la que es difícil que los miembros de los Cuerpos de Seguridad pasasen desapercibidos. Por tanto, el auto de 9/1/2013 cumple con los requisitos constitucionales y legales ya reseñados.

   En el mismo sentido, la resolución de 15 de enero de 2013, folio 61, por la que se acuerda la intervención, entre otros, del teléfono de Jeronimo -cuya nulidad solicitó su defensa- se dicta sobre la base del resultado de la resolución inicialmente acordada; estando motivada en los hechos, indicios e información que se suministra en el oficio policial del folio 55 de las actuaciones. El Tribunal reitera que basta la lectura detenida del referido oficio policial para comprobar que la información que contenía, derivada de las escuchas autorizadas en el teléfono de Carlos José y de las vigilancias policiales desplegadas, está constituida por sospechas pero también por indicios sólidos, que el instructor recibió y analizó en la resolución de 15 de enero de 2013.

   El Tribunal estimó que los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas dictados en la fase instructora, dada la información contenida en los oficios policiales, han respetado la doctrina del Tribunal Supremo y del Constitucional dictada al efecto en esta materia, pues en los mismos se exteriorizan las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretan, con precisión, el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y los periodos en los que debe darse cuenta al Juez.

   Consultados los autos, y dando unidad de contenido a los dos recursos interpuestos contra la sentencia en esta materia, se han valorado los oficios policiales y los autos referenciados, y tras la lectura de todas las resoluciones citadas se aprecia, de forma evidente, al igual que ha realizado la sentencia recurrida, cómo el instructor sí dispuso de información objetiva bastante para adoptar su decisión. En el oficio de 8 de enero de 2013 se describe que, fruto de las tareas de captación, elaboración y análisis de informaciones policiales y las que se derivan de investigaciones previas, se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo organizado dedicado a la venta de droga y al blanqueo de capitales obtenidos por las transacciones, concretamente, de cocaína. En aquellas iniciales investigaciones se consideró que el grupo lo lidera Elias, del que consta que se hace cargo de una chatarrería y que tiene antecedentes policiales por delito de tráfico de drogas. En las diligencias policiales también consta la detención de Carlos José por un delito de tráfico de drogas, comprobándose la conexión entre ambos porque se prestaban los vehículos, que eran propiedad de la pareja de Elias, Asunción. Tras varias vigilancias los agentes comprobaron que Elias utilizaba un vehículo de alta gama que figuraba a nombre de su sobrina Graciela, cuando les consta que ni Elias ni Carlos José realizaban ninguna actividad laboral que les aportara ingresos económicos de carácter lícito. Precisaron que observaron que su actividad se reducía a levantarse al medio día y a dirigirse a distintos lugares donde contactan con otros individuos.

   Los agentes comprobaron que adoptaban numerosas y evidentes medidas de seguridad con la finalidad de dificultar cualquier investigación policial, lo que les impedía proseguir con las investigaciones.

   El auto habilitante de las intervenciones telefónicas da cuenta de todas estas investigaciones de manera precisa.

   Consta en autos que continuaron remitiéndose oficios solicitando prórrogas o nuevas intervenciones telefónicas, en los que se incorporaban los detalles de los resultados de las investigaciones, así como ciertas conversaciones, en las que se podía apreciar que se hablaba de intercambio de drogas, pues se solicitaba "trae el menú para Graciosa" o dame "medio pollo del que me has dado antes", entre otras. Igualmente se van identificando a nuevos interlocutores que por sus conversaciones se acredita que participan en el tráfico de drogas. Por tanto consta que las autorizaciones judiciales subsiguientes se basaron en el resultado de las actuaciones policiales desarrolladas, que aportaron datos, precisaron vigilancias y fueron recogiendo el contenido de ciertas llamadas que por su relevancia permitían aceptar como posible la existencia de actividades ilícitas vinculadas con el tráfico de drogas por parte de los acusados y sus vinculaciones con otras personas implicadas en los hechos que allí se investigaron y que concluyeron con la averiguación de que, en efecto, aquellas se dedicaban, junto con otras personas que fueron identificándose a raíz de las investigaciones, al tráfico de drogas.

   Los autos de referencia, por tanto, incorporan una motivación adecuada y bastante para justificar la autorización solicitada en los oficios policiales que tienen como fundamento una extensa investigación.

   En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas pudo ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por el recurrente, la infracción del artículo 18.3 de la Constitución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) En el segundo motivo del recurso, alega el recurrente infracción del artículo 18.2 de la Constitución, del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Denuncia que el oficio solicitante de la entrada y registro en su domicilio incumplía las exigencias contenidas en las resoluciones internacionales, que el auto autorizante carecía de la necesaria motivación de la necesidad de la medida y de la valoración de los indicios aportados por los agentes, y que el registro se realizó en ausencia del Letrado de la Administración de Justicia.

2. En cuanto a la entrada y registro, esta Sala (entre otras, STS 248/2016 de 6 de abril), considera que "el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad persona, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada - STC 188/2013, de 4 de Noviembre, en relación con el art. 18 2º C.E. y el art. 8 CEDH-.

   Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida -STS 261/2000, de 14 de Marzo y STC 141/2009, de 15 de Junio-, contradicción que solo es posible si en el momento de la práctica de diligencia se encuentra presente.

   La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente - art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.

   El interesado a que se refiere el art. 569 de la LECrim, para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante es quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada, es decir, persona a la que se le pueden derivar responsabilidades penales del resultado del registro.

   Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que estar presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro, ya que la entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

   Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" - art. 569 LECrim-," pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto- STS 111/2010, de 24 de Febrero- ".

   Cuando el interesado está detenido su presencia es absolutamente necesaria".

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   La sentencia realiza una valoración pormenorizada de las entradas y registros efectuadas. Su análisis toma como base las actas elaboradas por la Letrada de la Administración de Justicia, folios 178, 187 y 200 de las actuaciones. En ellas se pone de manifiesto que los registros se practicaron con observancia de la legalidad, constitucional y procesal. Pues consta la correcta habilitación judicial para la ejecución del allanamiento domiciliario legal en el momento en el que éste se lleva a cabo, cuestión esta que claramente consta de la lectura de la referida acta extendida.

   Cumplido tal requisito esencial desde el punto de vista constitucional, el registro se lleva a cabo por la fuerza actuante en un ámbito perfectamente legítimo, en sus dimensiones espacial y temporal. En el domicilio correcto según se establece en el auto y en el tiempo adecuado. El Tribunal califica de meras conjeturas, que ni siquiera tendrían justificación desde la perspectiva del derecho de defensa, la afirmación de que el registro en la vivienda de Elias se practicó sin la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia.

   Con la lectura de las actas extendidas por la misma, obrantes a los folios ya mencionados, el Tribunal tiene por acreditado que los domicilios de Anselmo , situado en la CALLE000 n° NUM002 y el domicilio de Elias, situado en CALLE001, ambos de Antequera, están lo suficientemente próximos como para que se realizara la entrada simultánea en los mismos y garantizar la eficacia que para los registros proporciona la sorpresa de tal entrada. Además, claro está, de hacer posible que la seguridad personal de la Letrada de la Administración de Justicia quedara incólume. La entrada -que no registro, es necesario resaltar- en ambos domicilios se llevó a cabo a las 8 horas, según se relata por la Letrada. Añadiendo, además, la fedataria, la precisión de que respecto del domicilio de la CALLE001 (de Elias) no pudo ver el forzamiento de la puerta de entrada, al no tener una visión completa de la misma desde su posición, que era en el cruce de las dos calles donde se encontraban los domicilios violentados.

   Tras el aseguramiento por la fuerza actuante de los dos domicilios y la detención de unos de los moradores investigados, se procedió al precinto de una de las viviendas, la situada en CALLE001 n° NUM003 (de Elias) y al registro del otro domicilio, el de la CALLE000 (de Anselmo), que comienza inmediatamente después de la entrada efectuada a las 8 horas y que concluye, según se hace constar en el acta por la Letrada Judicial, a las 10.50 horas.

   Prosigue la sentencia describiendo que a continuación, se procede al registro del domicilio de la CALLE001, donde mora Elias, que comienza a las 10.55 horas. Ciertamente que el acta señala, en su inicio, que comienza a las 8 horas, pero eso no constituye un error, ni tiene el alcance que pretende el letrado defensor de Elias. Pues a las 8 horas, se realizaron las dos entradas simultáneas en los dos domicilios. En los folios 178 y ss. se describe la entrada y registro en la vivienda de la CALLE000, domicilio de Anselmo, y en el folio 187 consta el acta de la entrada y registro en el domicilio de Elias de la CALLE001, realizado en segundo lugar. Ambas se realizaron por las fuerzas de seguridad, presenciando las mismas la Letrada, que relata en sus actas los medios empleados y el aseguramiento de la zona y viviendas por parte de aquéllas. Sostiene la sentencia que la separación de la entrada del registro posterior es algo aceptado y asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   A todo ello se añade que además de las actas judiciales obrantes en autos fueron ratificadas en el plenario por el instructor del atestado las diligencias de entrada y registro. Este agente manifestó que el registro en el domicilio de Elias se realizó con posterioridad al registro del domicilio de Anselmo, que en concreto comenzó a las 10:55 horas.

   Para el Tribunal tal forma de proceder supone que se conjugaron, adecuadamente, la protección de la seguridad personal de la Letrada de la Administración de Justicia y la operatividad/eficacia de los dos registros, con el respecto a las garantías constitucionales de la inviolabilidad del domicilio y la necesidad del mandato judicial para vulnerarlo, así como con los requisitos de legalidad que en su práctica señala la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Consultada la causa, hemos podido constatar que en el oficio policial de 23 de enero de 2013, en el que se solicita la entrada y registro en varios domicilios, se exponía, respecto al ahora recurrente, que constaba documentado en conversaciones telefónicas -se trascribía una de ellas-, que se dedicaba a ventas de cocaína, concertando citas en la ciudad de Antequera, y que se habían realizado cuatro actas de intervención de cocaína a los compradores, llevadas a cabo de forma inmediata cuando el acusado abandonaba el lugar. En el auto dictado autorizando las entradas y registros se hacía referencia a las anteriores diligencias seguidas contra Carlos José, a los datos de los que se dio cuenta en el atestado inicial, y a la confirmación de los indicios con los seguimientos coordinados con la intervención telefónica, siendo la conclusión que, dado el papel del citado en la organización, resultaba razonable considerar que en su domicilio pudiera encontrarse cocaína dispuesta para la venta u otros útiles o efectos destinados a ese fin.

   El auto de 24 de enero de 2013 (folio 161) dictado por el instructor, en el que se incorporan los datos expuestos en el oficio y se autoriza la diligencia de entrada y registro no presenta ningún déficit de motivación.

   Consta en autos (folio 173) el acta de la entrada y registro en el domicilio de Carlos José. Ninguna irregularidad se aprecia. Se realiza a las 8 horas, en cumplimiento del auto habilitante de la diligencia, que exigió que todas las entradas y registros se efectuaran simultáneamente y se realizó por un Secretario Judicial diferente al que efectuó la entrada y registro en los domicilios de Elias y Anselmo, del que ya se ha dado cuenta.

   En cualquier caso, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero, con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario. El Tribunal afirmó que no existía elemento alguno que permitiera apreciar irregularidades en las diligencias efectuadas, en las que consta la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, con los matices expuestos, al realizarse simultáneamente las mismas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el motivo tercero, infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo al principio de presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva; y al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Denuncia que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo para su condena como autor de un delito contra la salud pública. Al respecto alega que en la sentencia existen imprecisiones en cuanto a las vigilancias y seguimientos; y que no han concurrido los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico segundo.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo, en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7, o 57/2007 , de 12 de marzo, FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006, que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5; y 162/2001, de 5 de julio, F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2; y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio, F. 3).

3. En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que la sentencia contiene un suficiente relato fáctico, y no carece de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada.

   Con respecto a su participación en los hechos el Tribunal dispuso:

   1. - La declaración del funcionario policial que participó como instructor en la operación. Afirmó en el plenario que se desarrollaron operativos de vigilancia y posteriormente se solicitó autorización para proceder a las intervenciones telefónicas. Afirmó que de las intervenciones telefónicas autorizadas en el teléfono móvil número NUM000, del que es usuario Carlos José, llegaron al conocimiento de que este contactaba y recibía encargos vía telefónica de personas consumidoras de droga, con los que quedaba en un determinado lugar. Los seguimientos y vigilancias policiales que llevaron a cabo en los lugares previamente convenidos permitieron comprobar cómo el acusado Carlos José a bordo del ciclomotor Scooter matricula K......XD, se desplazaba a esos lugares donde contactaba con personas produciéndose un intercambio, mediante el cual el acusado le hacía entrega de un objeto recibiendo a cambio dinero. Con posterioridad realizaban el seguimiento, interceptación e identificación de los compradores de droga, interviniéndoles la que portaban.

   En el mismo sentido ratificaron este modo de actuar varios funcionarios policiales que testificaron que, tras recibir comunicación de los compañeros que estaban a cargo de las escuchas telefónicas, el día 16 de enero de 2013, en la gasolinera Repsol de la Barriada de los Dólmenes, participaron en un dispositivo de vigilancia en el que observan la llegada al lugar de un ciclomotor de la marca Zip, matrícula .... CLR, conducido por Carlos José, quien contacta con el ocupante de un vehículo, al que le facilita un objeto recibiendo a cambio billetes, abandonado a continuación el lugar. Inmediatamente, en las calles adyacentes, interceptaron dicho vehículo y a sus ocupantes; ocupándoles una bolsita que contenía droga. Ello se corrobora por el acta de aprehensión n° 8, del folio 290 y el análisis pericial, emitido por la Delegación de Sanidad y que fue aportado al acto de la vista oral el 11/10/2016.

   En el igual sentido, varios funcionarios policiales testificaron que el 19/1/2013, sobre las 17,32 horas, por indicación de los funcionarios policiales encargados de las escuchas telefónicas autorizadas, organizaron un dispositivo de vigilancia en el quiosco del Abuelo, sito en el parque del Mapa, donde observan como Carlos José llegó conduciendo un ciclomotor y tras contactar con los ocupantes de un vehículo les facilitó un objeto recibiendo, a cambio, billetes y abandonado a continuación el lugar. Inmediatamente después, interceptaron a los ocupantes del vehículo ocupándoles una bolsita que contenía cocaína. Lo que se acredita con el acta vigilancia n° 11, folio 296 y el análisis pericial emitido por la Delegación de Sanidad, aportado en el acto de la vista oral el 11/10/2016.

   Horas más tarde, el mismo 19/1/13, desplegaron el dispositivo de vigilancia en el "Bar casilla" situado en la Avenida de la Legión de Antequera, observando la llegada de Carlos José conduciendo un ciclomotor y que el mismo contacta con un sujeto al que le facilita un objeto recibiendo a cambio billetes, abandonado a continuación el lugar, Con posterioridad, la fuerza actuante interceptó al comprador al que se le interviene una bolsita conteniendo cocaína. Lo que se acredita con el acta vigilancia n° 12, en el folio 296 y el análisis pericial emitido por la Delegación de Sanidad aportados al acto de la vista oral el 11/10/2016.

   El Tribunal también contó con la declaración del testigo protegido n° NUM004, que ratificó su declaración prestada en sede instructora, folio 2005. Manifestó que Carlos José era la persona que le vendía la droga, persona a la que identificó mediante la diligencia de reconocimiento fotográfico. Afirmó que con el contactó al menos cinco veces y que el número de teléfono a través del cual contactaba era el NUM005.

   Las conversaciones telefónicas del teléfono número NUM000, del que era usuario el acusado y cuyo contenido no fue impugnado por las defensas, que renunciaron a su audición, para el Tribunal fueron elocuentes, pues pusieron de manifiesto la actividad de venta de droga, cocaína, que casi a diario, entre las 16:00 y las 23:00 horas, lleva a cabo Carlos José en la ciudad de Antequera y cómo contactan con el mismo los toxicómanos que le realizan pedidos de droga. Destaca, como muestra de tales contactos telefónicos, la conversación mantenida por el recurrente con un desconocido, el 13/1/2013 a las 00:24,46 horas, en la que el desconocido le dice: " Dame medio pollo del que me has dado antes".

   Dispuso el Tribunal del resultado de la entrada y registro, judicialmente autorizada, en su domicilio, folio 338, sito en la Barriada de DIRECCION000 n° NUM001 de Antequera, con el resultado reflejado en el relato de Hechos Probados. Y del informe pericial toxicológico obrante a los folios 1033 y ss., ratificado en el plenario por el funcionario policial firmante del mismo.

   Se precisa que consta que el acusado Carlos José intentó deshacerse de la sustancia estupefaciente, tal y como relató el funcionario policial, que intervino en la vigilancia exterior del bloque. Este agente manifestó que oyó que abrían la ventana del domicilio del acusado y arrojaban una bola de papel de aluminio y una cajita metálica de tabaco, en cuyo interior se hallaba la sustancia estupefaciente intervenida.

   El acusado se acogió a su derecho a no declarar.

   La Sala, interrelacionando la totalidad de tales pruebas y teniendo en cuenta las testificales de los agentes y el resultado de la diligencia de entrada y registro, llegó a la conclusión inequívoca e indubitada de que el acusado Carlos José se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes que causan grave perjuicio a la salud pública, conforme a lo relatado en los hechos probados.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que ha realizado el Tribunal Sentenciador de las pruebas testificales consistentes en la declaración de los agentes, que se ven ratificadas por las actas y las periciales de la droga incautada a algunos de los compradores tras las transacciones. La Sala de Instancia ha explicado de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A).- El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por error en la valoración de la prueba; y por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo a la motivación de las sentencias.

Denuncia que el tribunal no ha explicitado la convicción obtenida para la aplicación del tipo penal en que ha subsumido los hechos; y que no ha quedado constatado que tuviese participación en los hechos por los que ha sido condenado al no haberse verificado que se dedicara a la venta o distribución de droga, ni que se lucrara de modo alguno de dicha conducta.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico anterior. Y nos remitimos al mismo Razonamiento para dar respuesta a la alegación formulada que incide en la discusión sobre la suficiencia de la prueba practicada para su condena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Elias.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 18.2 de la Constitución, derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Denuncia que el oficio solicitante de la entrada y registro en su domicilio incumplía las exigencias contenidas en las resoluciones internacionales, que el auto autorizante carecía de la necesaria motivación de la necesidad de la medida y de la valoración de los indicios aportados por los agentes y que el registro se realizó en ausencia del Letrado de la Administración de Justicia.

2. Es de aplicación la doctrina expuesta en el Quinto Razonamiento Jurídico de la presente resolución. En dicho Razonamiento se ha dado oportuna respuesta a la adecuación de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de los recurrentes. Nos remitimos a las conclusiones allí alcanzadas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso, infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo al principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva; y al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse producido error en la aplicación del artículo 563 del Código Penal.

La defensa denuncia que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo para condenar a su defendido como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. Al respecto alega que su representado desconocía la existencia de las armas intervenidas en su domicilio.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Segundo.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en el delito por el que resulta condenado. El Tribunal dispuso de:

1. - La documental consistente en el acta judicial extendida por la Letrada de la Administración de Justicia, folio 187, del registro domiciliario practicado en la vivienda del acusado, situada en la CALLE001, n° NUM003, de Antequera; en la que se hace constar la intervención en dicho inmueble de la pistola referenciada en los hechos probados.

2. - La testifical del funcionario policial que participó en la entrada en el domicilio de Elias. Afirmó que su titular se encontraba en su dormitorio, empuñando una pistola marca "Star", calibre 6.35 y que al comprobar que eran policías los sujetos que habían accedido a su vivienda, arrojó el arma por la ventana. Su declaración fue ratificada por los funcionarios policiales que intervinieron en la práctica de la diligencia del registro.

3. - El informe pericial de la Policía Científica sobre el arma y la cartuchería, obrante a los folios 890 a 894; ratificado en el plenario por el funcionario firmante del mismo. Según dicho informe, el arma intervenida es una pistola marca "Tanflogio", modelo "GT-28", sin número de serie. Precisó que era en origen una pistola detonadora de calibre 8 mm. Esta pistola, sigue diciendo el informe, ha sido modificada convirtiéndola en un arma de fuego de calibre 6,35 mm Browning, lo que la convierte en un arma prohibida según el Reglamento de armas. Se encuentra en buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico y operativo. Confirmó que es apta para el disparo.

Dejando al margen las denunciadas irregularidades sobre la práctica de la entrada y registro, a la que ya hemos dado oportuna respuesta en el Razonamiento Jurídico Quinto, al que por tanto nos remitimos, reconoció que el arma estaba en su vivienda, pero que no sabía que estaba allí, negando que la hubiera arrojado por la ventana.

El Tribunal no le otorgó credibilidad. Puso de manifiesto las contradicciones en las que incurrió en sus diferentes declaraciones. En su primera declaración judicial obrante al folio 449, negó la existencia de la pistola, en una declaración posterior, folio 906, admitió su existencia, aunque alegando que la pistola procedía en una herencia de su abuelo; para terminar en el plenario aportando la tercera versión, antes apuntada.

Debemos concluir afirmando que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos y ha motivado convenientemente sus conclusiones; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

La tenencia en su domicilio del arma con las características descritas, el intento de librarse de ella, tirándola por la ventana, y sus propias contradicciones sobre la justificación de su tenencia, constituyen indicios sólidos para la condena, al entender que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal combatido.

En el presente caso, tal y como se ha desarrollado, el Tribunal dispuso de varios indicios sólidos que permiten sostener la condena. La incautación del arma en el domicilio del acusado, el informe pericial confeccionado sobre la misma y ello unido a las contradicciones en las que incurrió el acusado en sus diferentes declaraciones para justificar su tenencia, junto al hecho de haber intentado deshacerse de ella, permiten considerar desvirtuada su afirmación de que desconocía la tenencia del arma como alegó en el acto de la vista, y cabe entender que la condena, al estimar concurrente los elementos objetivos y subjetivos del delito de tenencia ilícita de armas, deriva de una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículos 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso, infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por error en la valoración de la prueba; y por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en lo relativo a la motivación de las sentencias.

Considera que el Tribunal no ha explicitado la convicción obtenida para la aplicación del tipo penal aplicado; y que no ha quedado constatado que el acusado tuviese conocimiento del arma que se intervino en el registro de su domicilio.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en los Razonamientos Jurídicos anteriores. Y para dar respuesta a las presentes alegaciones nos remitimos al Razonamiento Jurídico anterior en el que se ha dado conveniente respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 885 nº 1 y 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: