STS 913/2017, 22 de Noviembre de 2017

Con fecha 3 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Fátima , representada por el Letrado Sr. Vázquez Díaz, contra la Consellería de Facenda-Xunta de Galicia, representada por el Letrado Sr. Casais Fernández, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la parte actora a ser incluida en las listas de admitidos para participar en el concurso de traslados convocado por la Orden de la Consellería de Facenda de 2 de Mayo de 2012, publicada en el DOG de 04/05/2012, así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresad parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña. Fátima , con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios en el CEE Santa María de Lugo, con categoría profesional de cuidadora, Grupo III, Categoría 99, declarada en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Lugo (autos n° 283/2007), en fecha 18/09/2007; tras reclasificación desde la categoría profesional de cuidador auxiliar del Grupo IV, Categoría 4 (documental de ambas partes).

SEGUNDO.- Por Orden de la Consellería de Facenda de 2 de Mayo de 2012, publicada en el DOG de 04/05/2012, se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de los grupos I, II, III y IV del personal laboral de la Xunta de Galicia, señalando la base I.4 que los aspirantes interesados en participar en la presente convocatoria deberán poseer los requisitos y pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo para desempeñar la vacante a la que pretendan acceder. TERCERO.- La demandante presentó, en fecha 24/05/2012, solicitud de participación en el concurso, optando a los puestos ofertados con los n° NUM001 , n° NUM002 y n° NUM003 del Anexo II de la referida Orden, que se corresponden con puestos de cuidador auxiliar en el CEE Santa María de Lugo, del Grupo IV, Categoría 4. CUARTO.- Por Resolución de 27/08/2012 de la Dirección Xeral de la Función Pública de la Consellería de Facenda se aprobó la relación definitiva de admitidos y excluidos del concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de los grupos I, II, III y IV de personal laboral de la Xunta de Galicia convocado por Orden de la Consellería de Facenda de 02/05/2012, publicada en el DOG de 04/09/2012, siendo excluida la demandante, por el motivo con código n° 86, que significaba "no pertenecer a grupo/categoría profesional de los puestos solicitados".

QUINTO.- Formulada reclamación previa a la vía jurisdiccional, fue desestimada por Resolución de 26/11/2012 (folios n° 18 a n° 21 del expediente administrativo).

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la Conselleria de Facenda formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Consellería de Facenda contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lugo en los autos número 975/2012 seguidos a instancias de la actora D Fátima contra la Consellería de Facenda-Xunta de Galicia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la misma al abono de la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el letrado de la Xunta de Galicia - Conselleria de Facenda interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia de fecha 21 de julio de 2015 (rec. suplicación 648/14 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 1 de los de Lugo dictó sentencia el 3 de febrero de 2014 , autos número 975/2012, estimando la demanda formulada por DOÑA Fátima contra LA CONSELLERIA DE FACENDA-XUNTA DE GALICIA sobre Derechos-Concurso de traslado, declarando el derecho de la parte actora a ser incluida en las listas de admitidos para participar en el concurso de traslados convocado por la Orden de la Consellería de Facenda de 2 de mayo de 2012, publicada en el DOG de 04/05/2012. Se estima dicha resolución contraria a derecho, en cuanto excluye a la parte demandante del concurso para la provisión de puestos vacantes del Grupo III del personal laboral de la Xunta de Galicia, debiendo ser incluida dentro de los aspirantes del concurso de traslados en los puestos solicitados, valorándose debidamente sus méritos para ocupar los mismos. La referida sentencia condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Tal y como resulta de dicha sentencia la actora viene prestando servicios a la demandada como personal laboral, con la categoría de cuidadora, Grupo III, Categoría 99, declarada en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo (autos nº 283/2007) en fecha 18/09/2007, tras reclasificación desde la categoría profesional de auxiliar del Grupo IV, Categoría IV. Por Orden de la Consellería de Facenda de 2 de Mayo de 2012, publicada en el DOG de 04/05/2012, se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de los grupos I, II, III y IV del personal laboral de la Xunta de Galicia, señalando la base 1.4 que los aspirantes interesados en participar en la convocatoria deberán poseer los requisitos y pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo para desempeñar la vacante a la que pretendan acceder. La actora, en fecha 24 de mayo de 2012, solicitó participar en el concurso, optando a los puestos ofertados con los números NUM001 , NUM002 y NUM003 , del Anexo II de la referida Orden, que se corresponden con puestos de cuidador auxiliar en el CEE Santa María de Lugo, del grupo IV, categoría 4, siendo excluida del mismo por resolución de la Dirección Xeral de la Función Pública de la Consellería de Facenda, de 27 de agosto de 2012, por el motivo fijado en el código 86, que significa "no pertenecer a grupo/categoría profesional de los puestos solicitados".

2. - Recurrida en suplicación por LA CONSELLERIA DE FACENDA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 25 de noviembre de 2015, recurso número 1613/2014 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que, si bien en la base 1.4 de la convocatoria se establece que los aspirantes deberán reunir los requisitos y pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo, no es menos cierto que dicha Orden no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 7.2 a) del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia que dispone que en los concursos posteriores al del 2008, el personal laboral podrá concursar a todas las categorías del mismo grupo, siempre que posea la titulación y demás requisitos exigidos para poder participar. Por lo tanto, la Xunta de Galicia, como parte firmante del Convenio Colectivo, no puede desconocer su contenido normativo, y dictar Ordenes -en este caso- que claramente van contra el articulado del propio Convenio, porque el artículo 7.2.a) del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia es claro, disponiendo que el personal laboral puede concursar a todas las categorías. del Grupo, por lo tanto, si la actora está encuadrada a todos los efectos en el Grupo III, es claro que puede concursar a todas las categorías del Grupo III, siempre, claro está, que reúna los requisitos de titulación y demás exigidos, como antigüedad en la plaza ocupada, que en el presente caso no se han puesto en duda, por cuanto el motivo de exclusión que se contiene en la Resolución dictada por la Dirección Xeral de la Función Pública, hace referencia, exclusivamente, a que no pertenece a las categorías del propio Grupo III.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada de la Xunta de Galicia, en virtud de la representación que ostenta de LA CONSELLERIA DE FACENDA-XUNTA DE GALICIA, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de julio de 2015, recurso número 648/2014 .

   Por el letrado Don Xermán Vázquez Díaz, en representación de la parte recurrida DOÑA Fátima , ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de julio de 2015, recurso número 648/2014 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Lugo , en autos 102/2013, revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada.

   Consta en dicha sentencia que la actora, Doña Eva , viene prestando servicios para la Conselleria de Traballo e Benestar da Xunta de Galicia, con categoría profesional de cuidadora, Grupo III, categoría 99, reclasificada desde la categoría 3, Grupo IV. Mediante Orden de la Conselleria de Facenda de fecha 2 de mayo de 2012, se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de los grupos I, II, III y IV de personal laboral da Xunta de Galicia, modificada por las órdenes de 18 y 23 de mayo de 2012 y Orden de 2 de julio de 2012, y corrección de errores de Orden de 2 de mayo de 2012 por la que se convoca concurso. La actora presentó solicitud para participar en el concurso, en los puestos ofertados como nº NUM004 , categoría 1 del grupo III, nº NUM005 categoría 63, grupo III; nº NUM006 categoría 63 grupo III; nº NUM007 , categoría 63, grupo III; nº NUM008 categoría 8, grupo III; y nº NUM009 , categoría 49 grupo III. Dichos puestos aparecen en la RPT, abiertos a las categorías 1, 63, 8 y 49 del grupo III. La actora fue excluida del concurso por resolución de la Dirección Xeral de la Función Pública de la Consellería de Facenda, publicada en el DOG de 12 de julio de 2012, por el motivo fijado en el código 86, que significa "no pertenecer a grupo/categoría profesional de los puestos solicitados", siendo excluida de la lista definitiva por resolución de 27 de agosto de 2012.

   La sentencia entendió que la denegación a participar en el concurso resulta ajustada a derecho ya que en la base 1.4 de la citada orden, se establece que los aspirantes interesados en participar en la convocatoria deberán poseer los requisitos y pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de los puestos de trabajo. La actora presentó solicitud para participar en el concurso, en los puestos ofertados como nº NUM004 , categoría 1 del grupo III, nº NUM005 categoría 63, grupo III; nº NUM006 categoría 63 grupo III; nº NUM007 , categoría 63, grupo III; nº NUM008 , categoría 8, grupo III; y nº NUM009 , categoría 49 grupo III. Dichos puestos aparecen en la RPT, abiertos a las categorías 1, 63, 8 y 49 del grupo III. La actora pertenece al Grupo III, categoría 99, luego no cumple los requisitos exigidos en la convocatoria.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras, personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, pertenecientes al Grupo III, categoría 99, que solicitan participar en el mismo concurso de cobertura de plazas vacantes convocado por la Xunta de Galicia y se las excluye de la lista de aspirantes por la causa 86, a saber, no pertenecer a la categoría de las plazas solicitadas, no habiendo impugnado ninguna de las aspirantes las bases de la convocatoria. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios: en tanto la recurrida, confirmando la de instancia, declara el derecho de la actora a ser incluida dentro de los aspirantes del concurso de traslados en los puestos solicitados, la de contraste, desestima la demanda, entendiendo que es ajustada a derecho la denegación efectuada por la Xunta respecto a la petición de la actora de participar en el concurso de traslados.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- La recurrente alega infracción del artículo 7.2 a) del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, en relación con las bases I.4 y III.2 de la Orden de la Conselleria de Facenda de 2 de mayo de 2012, DOG de 4 de mayo de 2012, así como de la jurisprudencia relativa a la consideración de las bases como la ley del concurso.

2. - La cuestión ha sido resuelta por las SSTS/IV de 22-diciembre-2016 (rrcud. 3982/2015 y 3998/2015 ), STS/IV de 18-abril-2017(rcud. 3997/2015 ) y STS/IV de 13-julio-2017 (rcud. 3977/2015 ).

   En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento:

   En lo que aquí interesa -y sin perjuicio de la afectación por la STS/4ª de 5 mayo 2011 (rec. 30/2010 ), que confirmaba la STSJ Galicia de 21 enero 2010 - el citado art. 7.2 a) del Convenio colectivo dispone que «En los concursos posteriores al de 2008, el personal laboral podrá concursar a todas las categorías del mismo grupo siempre que el/a interesado/a posea la titulación y demás requisitos para poder participar».

   Sin embargo, la Base I.4 del concurso objeto de la presente controversia establecía que los interesados en participar deberían pertenecer a la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo vacantes.

   Basta con la lectura comparada de ambos textos para concluir que, en efecto, tal y como sostiene la sentencia recurrida, las bases de la convocatoria se alejaban de lo dispuesto en la norma convencional aplicable necesariamente al caso al introducir una condición contraria a la que en aquélla se establecía.

   La cuestión que se nos plantea es la de determinar si quien no impugnó en su día las bases de la convocatoria de un concurso puede ahora combatir el acto por el que se la excluye de la convocatoria en atención a una de aquellas bases con fundamento en lo dispuesto en el convenio colectivo en vigor.

   Pues bien, sucede que, como hemos apuntado, las indicadas bases de la convocatoria pecaron de clara ilegalidad al desatender los requisitos que el convenio colectivo fijaba. Tal contravención afecta a la trabajadora demandante desde el momento que la condición que de forma novedosa e intempestiva introduce la convocatoria es invocada para rechazar su acceso al concurso, limitando con ello los derechos que le confería el convenio colectivo y en abierto incumplimiento de éste.

   En el presente caso se da, además, la circunstancia de que la actora pertenecía a una categoría profesional (99 del Grupo III) que el propio convenio califica como categoría a extinguir, de suerte que, obviamente, nunca podrán ofrecerse ya plazas vacantes de dicha categoría, al irse amortizando a medida que queden libre las mismas.

   Difícilmente cabe negar el derecho de la trabajadora a impugnar ahora su exclusión con la excusa de la falta de impugnación previa de la convocatoria.

   Al respecto, rechazamos que nuestra STS/4ª de 19 de diciembre de 2006 (rcud. 2659/2005 ) contenga doctrina que avale esta tesis de la parte recurrente. En aquel caso nos encontrábamos ante un supuesto en que no estaba en juego la legalidad de la convocatoria, sino la doctrina de los actos propios que se aplicaba a quien decidió en su momento optar a participar en una convocatoria y, con posterioridad, pretende modular las consecuencias de dicha participación. En este caso nos encontramos con la restricción de un derecho que una norma imperativa, como es el convenio, confería a la trabajadora y tal defecto obliga a tachar de ilícita la base de la convocatoria en cuanto afecta y restringe los derechos de la misma, sin que sea admisible el argumento de la aceptación tácita de aquellas bases.

   Finalmente, hemos de hacernos eco de la doctrina seguida de modo reiterada por la Sala III de este Tribunal Supremo, según la cual, cabe la impugnación del resultado del concurso cuando nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, de violación de derechos fundamentales o, incluso, de mera ilegalidad ( STS/3ª de 2 marzo y 22 mayo 2009 - rec. 7220/2004 y 2586/2005 , respectivamente-, entre otras). Coincidimos pues con esa doctrina, plenamente aplicable al caso

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3. - La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce necesariamente a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, ya que la actora pertenece al mismo grupo profesional -grupo III- en el que se encuentran encuadradas las plazas por ella solicitadas en el concurso de traslados.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, confirmando la sentencia impugnada e imponiendo las costas al recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .