STS, 22 de Mayo de 2009

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia, de fecha 2 de septiembre de 2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 33/2000 , cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso interpuesto por Doña Amanda contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia. Segundo.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas".

SEGUNDO.- Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 26 de mayo de 2005, se formaliza la interposición del presente recurso de casación, por el Procurador Don Ignacio Calleja García, en la representación que ostenta, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó solicitando de la Sala la casación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por escrito, de entrada en este Tribunal en fecha 11 de enero de 2007, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, tras exponer los motivos de oposición al presente recurso, termino solicitando que se desestimara.

CUARTO.- Por escrito presentado por Don Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, en la representación que ostenta, se formalizó, con fecha de entrada en este Tribunal de 29 de enero de 2007, escrito de oposición al presente recurso de casación, en el que tras alegar cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó solicitando se desestimara el presente recurso.QUINTO.- Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 13 de mayo de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

PRIMERO.- La recurrente articula varios motivos de casación contra la sentencia antes mencionada, todos ellos basados en lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primero de dichos motivos sostiene la vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 19 y 22 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y de los artículos 100 y 101 de la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , en relación con los artículos 168 y 169 del texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril .

Para comprender el alcance de este motivo, es preciso transcribir lo que la sentencia impugnada dice al respecto en el fundamento jurídico primero y segundo:

"PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento dos resoluciones distintas:

1.- La desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la actora frente a resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Zaragoza de 30 de julio de 1999 desestimando reclamación formulada por aquella contra la propuesta elevada por el Tribunal de la oposición para la provisión de cuatro plazas de agente auxiliar de Hacienda.

2.- Y la resolución de 13 de octubre de 1999 de la Delegación del Gobierno en Aragón desestimando la solicitud de la actora relativa al ejercicio de las facultades de los artículos 63 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local respecto de la convocatoria mencionada.

Examinaremos, en primer lugar, la primera de las resoluciones objeto de recurso.

Planteada por la representación del Ayuntamiento de. Zaragoza y del codemandado Sr. Íñigo , causando inadmisibilidad basada en la desviación procesal observada en el escrito de interposición obrante en este recurso contencioso- administrativo, procede examinar esta cuestión con carácter previo a cualquier otra.

De lo actuado se desprende que las pretensiones formuladas por Dª Josefina ante el Ayuntamiento de Zaragoza, fueron las siguientes:

1.- Mediante escrito de 11 de junio de 1999 intereso, "que por parte del Tribunal que ha juzgado el proceso de provisión de referencia u órgano competente se proceda a retirar como medida cautelar la propuesta de aspirantes seleccionados y, previo examen del expediente administrativo del precitado proceso de, selección, así como de los expedientes individuales que las personas que han participado en el mismo en cuanto a la relación jurídica que les une a este Ayuntamiento (laboral funcionarial), excluya de la misma a todas aquellas personas que no reúnan la condición de funcionario público de la propuesta que se ha hecho pública, procediendo a emitir una nueva propuesta de candidatos a cubrir las plazas vacantes de conformidad con las normas que regulan, el Estatuto jurídico de la Función Pública".

2.- La Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Zaragoza en resolución de 30 de julio de 1999, resolvió desestimar su reclamación contra aquella propuesta elevada por el Tribunal de la oposición celebrada para la provisión de cuatro plazas de- Agente Auxiliar de Hacienda, señalando que la misma ponía fin a la vía administrativa. La interesada interpuso recurso potestativo ante el mismo órgano que dictó dicha resolución mediante escrito de 23 de agosto de 1999 interesando lo siguiente: "proceda a revocar la resolución impugnada, a excluir de la propuesta de aspirantes seleccionados para ocupar las plazas objeto del Proceso de provisión por el sistema de concurso oposición restringido de cuatro plazas de agente auxiliar de hacienda Municipal a aquellas personas que no cumplan el requisito legal de ser funcionario público y a emitir nueva propuesta de candidatos a cubrir las plazas vacantes de conformidad con las normas que regulan el Estatuto Jurídico de la función pública. 3.- En el escrito de interposición del recurso, en lo que aquí interesa, se impugna "la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Zaragoza de 30 de julio de 1999, desestimatoria de la reclamación formulada por mí mandante contra la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza que resolvió el concurso oposición restringido de cuatro plazas... publicada el 10 de junio de 1999... indirectamente contra la Base 2ª reguladora del concurso oposición y el articulo 24 del Pacto Convenio del, Personal Municipal del Ayuntamiento de Zaragoza para los años 1998 y 1999..."

4.- Finalmente, las pretensiones deducidas en la demanda son las siguientes: "a) declarando nulas las resoluciones administrativas impugnadas por contravenir el ordenamiento jurídico y concretamente el artículo 22.1 y concordantes de la LMRFP en relación con el artículo 62.1 f) y 2 de la LAP b) declarando nula la base 2ª a) de la convocatoria y artículo 24 del Pacto Convenio del Personal Municipal para los años 1998 y 1999 en lo que concierne a la admisión del personal laboral procesos de promoción interna de los funcionarios públicos c) reconociendo el derecho de mí representada.. a que le sea, adjudicada la plaza que se adjudicó a Don Íñigo , con todos los efectos que sean inherentes y con carácter retroactivo desde la fecha del nombramiento Sr. Íñigo y, en particular con la indemnización de daños y perjuicios a evaluar en período de ejecución de sentencia.»

En relación con la desviación procesal alegada y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia: "Esta jurisdicción tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones respecto de él deducidas. Por ello, pueden las partes del proceso contencioso-administratívo, ciertamente, aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en la vía administrativa (art. 69.1 LJCA ) pero no les es posible, sin embargo introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en la vía administrativa" (STS. 7/Mayo/1992).

Y en igual sentido, se recuerda en STS de 10/Abril/92, que "como establecemos en nuestra reciente sentencia de 12 de marzo pasado el proceso contencioso-administrativo no permite la "desviación procesal" la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueran objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa sin que a ello se oponga lo preceptuada en los art. 43.1 y 69.1 LJGA , el determinar respectivamente que "esta jurisdicción juzgara dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición" y que " en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a este" pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones a motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en la via administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y la interesado en vía jurisdiccional, y ello por no haberse producido los actos administrativos concernientes a las particulares o peticiones reclamadas en vía jurisdiccional, por lo que su acción revisora carece de los presupuestos procesales imprescindibles para que pueda actuar, pues como mantiene en forma unánime la doctrina jurisprudencial SS 14 diciembre 1979, 18 de diciembre 1980, 9 mayo 1983 el recurso contencioso administrativo opera sobre actos administrativos concretos y no sobre actos inexistentes".

Si analizamos desde esta premisa la relación existente, entre la pretensión formulada por la autora en sede administrativa y en su recurso jurisdiccional, y la contenida en su escrito de demanda, se constata que no nos hallamos ante una idéntica pretensión, sino que ante la Administración se impugnó formalmente la inclusión en la propuesta del Tribunal de la oposición de referencia de personas en las que no se daba la condición de funcionarios pero interesando exclusivamente la formulación de una nueva propuesta en la que los candidatos reunieran aquella condición. Sin embargo, al formular el actor su demanda jurisdiccional, dirige ahora sus pretensiones hacia la adjudicación de la plaza ocupada por el codemandado Sr. Íñigo y también hacia la anulación de una de las bases de la convocatoria correspondiente y un precepto del Pacto Convenio al que hemos hechos referencia. Por consiguiente, las cuestiones planteadas por la parte actora en su demanda, es cuestión nueva no planteada en vía administrativa, aunque siempre el punto de referencia fuera la procedencia o improcedencia de la participación en el concurso oposición ya citado de personas que no reunían la condición de funcionarios públicos, la Administración no tuvo oportunidad de resolver expresa o tácitamente, lo cual impide a este Tribunal la posibilidad de entrar a conocer sobre ella sin ir en contra de la naturaleza revisora de esta jurisdicción (art. 1 LJCA ) dándose por tanto una auténtica desviación procesal, al existir una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y parte de lo interesado en vía jurisdiccional.

De lo expuesto se desprende que, en relación con el Ayuntamiento de Zaragoza, el presente recurso deberá circunscribirse a la desestimación acordada de la pretensión de la actora sobre la exclusión de la lista propuesta por el Tribunal calificador de las personas que no fueran funcionarios públicos. Como quiera que esta resolución fue objeto de recurso potestativo de reposición que no fue resuelto por el Ayuntamiento demandado, los plazos para la interposición del recurso contencioso-administrativo sí fueron debidamente observados dado que la Administración consideró el escrito de la recurrente de 11 de junio de 1999, no como un recurso de alzada frente a la propuesta de nombramiento de aspirantes por parte del Tribunal calificador, sino como una mera reclamación respecto de su contenido y con tal carácter se resolvió indicándose al pie de la notificación las posibilidades impugnatorias de que disponía la reclamante.

SEGUNDO.- Conociendo ya del fondo del asunto controvertido, éste no es otro que el de determinar sí es conforme a derecho que el Ayuntamiento de Zaragoza aprobara definitivamente la propuesta del Tribunal calificador sobre el nombramiento de los aspirantes que mayor nota hubieran obtenido en los dos ejercicios de la oposición y que entre ellos se encontraran personas en quienes no concurría la condición de funcionario público, como ocurría en el caso de Don Íñigo y asimismo que no se excluyera de la lista de aprobados a los contratados laborales.

Del expediente administrativo y prueba practicada en las presentes actuaciones se deducen las conclusiones siguientes:

1.- En las bases de la convocatoria de 17 de julio de 1998, BOP de 23 de septiembre de 1998, para el concurso oposición restringido para la provisión de cuatro plazas de Agente Auxiliar de Hacienda, en desarrollo de la oferta de empleo público para 1998, aprobada por el Ayuntamiento en sesión de 27 de marzo, se preveía, en el apartado segundo, sobre condiciones generales, que para tomar parte en el mismo era necesario ser trabajador fijo del Ayuntamiento de Zaragoza con más de dos años de antigüedad en el mismo o personal fijo- discontinuo que hubiera prestado servicio- durante -24 meses o de jornada reducida con dos años de Servicios efectivos, así como estar en posesión de determinada titulación académica.

2.- No consta que las bases de referencia fueran objeto de impugnación sino que estuvieron vigentes durante todo el tiempo en que se desarrollo aquel concurso oposición siendo aceptadas, incluso, por la recurrente pese a que de su lectura se desprendía con claridad que en dicho concurso podrían intervenir tanto funcionarios del Ayuntamiento de Zaragoza como personal laboral del mismo.

Sin embargo se plantea en este caso la posibilidad de que las bases de la convocatoria, en este punto concreto, fueran nulas de pleno derecho al admitir a las pruebas no sólo funcionarios municipales sino también contratados laborales; asunto semejante acaeció en el Ayuntamiento de Huesca que, previo dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad Autónoma, resolvió declarar la nulidad de la convocatoria y de las bases correspondiente. Aquella circunstancia se consideró contraria al ordenamiento que regula la función pública que contempla un sistema de promoción interna como método de, provisión de puestos de trabajo con la finalidad de que participen en el mismo exclusivamente funcionarios públicos (artículo 22.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ) y así se hace constar en el dictamen de referencia obrante en autos al señalar "la convocatoria del concurso oposición a que nos referimos de, seguir adelante, supondría la posibilidad de que en un procesó no abierto de selección de personal, pudiera adquirir la, condición de funcionario quien era previamente contratado laboral, cuando éstos sólo podrían adquirir. la condición de funcionario en una convocatoria pública y de la forma referida por el artículo 19 de la misma Ley 30/1984 y disposiciones reglamentarías de desarrollo. Es obvio, por lo tanto, que la base segunda de la convocatoria, en cuanto sirve para admitir a un proceso de promoción interna a personal que no poseía previamente la condición de funcionario, infringe el ordenamiento jurídico vigente".

La cuestión suscitada sin duda es compleja pero una cosa si es clara y es que la convocatoria del concurso y sus bases no constituye una disposición general que permita su impugnación indirecta ya que no pasa de ser un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, de aplicación concreta y singular de normas legales y reglamentariamente establecidas que al carecer de voluntad de permanencia, no se integra el ordenamiento jurídico. De otra parte el TS en sentencia de su Sala 3ª, sección7ª de 9 de diciembre de 2002 ha señalado que "La Jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha reiterado que las bases de la convocatoria de un concurso (o de cualquier otra prueba selectiva) constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y la resolución del mismo, de manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración. Claramente expone la sentencia 24 de enero de 1991 que el actor, que consintió las bases, no puede luego, en un momento procesal inadecuado, conseguir su nulidad. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 29 de enero de 1991 (fundamento de derecho tercero) 30 de septiembre de 1993 (fundamento tercero) y 16 de junio de 1997 (fundamento segundo). Idéntica declaración de este principio, básico en el régimen jurídico de los concursos, bien sean para el acceso a la función pública o para la provisión de puestos de trabajo, se contiene en los artículos 15.4 y 38.1 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , que, aunque no es aplicable al supuesto enjuiciado hace constar un postulado general que es fundamental en supuestos como el que en este recurso se suscita".

Pese a todo lo expuesto es cierto que el apartado segundo de la convocatoria de referencia podía contravenir el ordenamiento vigente en materia de concursos restringidos, sólo destinados a funcionarios públicos, pero no lo es menos que el Ayuntamiento de Zaragoza, en la resolución objeto de este recurso, se limitó a aplicar las bases citadas, firmes y consentidas, y como quiera que éstas no excluían sino que admitían la participación de personal contratado, aquélla se ajusta a derecho. Y como ya hemos señalado es criterio jurisprudencial uniforme, que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituye la Ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de la misma, de tal manera que una vez firmes y consentidas vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y comisiones encargados de la valoración de los méritos, no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 , modificación que hubiera debido llevar a cabo el propio Ayuntamiento de Zaragoza, de oficio o a instancia de parte interesada, al advertir la posible vulneración de la legislación aplicable en que la convocatoria controvertida parecía incurrir.

Pues bien, debe insistirse en que la falta de impugnación de las bases en su momento hace inviables las alegaciones sobre su legalidad con ocasión de la resolución del, concurso pues tales argumentos se debieron hacer valer, en su caso, frente a la convocatoria y no frente a la resolución de la, misma que debe ajustarse al contenido de sus bases no pudiendo la Sala ir más allá de sus funciones estrictamente revisoras de la actuación administrativa" .

De estos fundamentos se desprende que la sentencia comparte que el personal laboral no puede participar en los procesos selectivos de funcionarios, con independencia de la posibilidad de acogerse en los términos de la ley, a los procesos de funcionarización. Sin embargo el motivo de no acoger la vulneración de los preceptos ahora recordados por la recurrente no fue que estos no prohibieran tal acceso al personal laboral, sino que se incluía en las bases de la convocatoria del proceso selectivo la posibilidad de que participara el personal laboral y no fue impugnado por la recurrente, por lo que ahora no podría impugnarlo.

Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose , empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación , en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio , ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que :

"...Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación".

En consecuencia, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, siendo esta la única razón de la sentencia, hay que admitir con la misma que, efectivamente se produce por ella la conculcación de los preceptos que ahora cita la recurrente en su recurso, al admitir a los funcionarios al proceso selectivo.

SEGUNDO.- Por parecidos fundamentos ha de admitirse el motivo segundo, que sostiene la vulneración del artículo 62.1, apartados a) y f) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los preceptos antes indicados, que prohíben participar en los procesos de promoción interna, como es un concurso-oposición restringido a quienes no tienen la condición de funcionario publico, siendo innecesario el análisis del resto de los motivos del recurso, la posible conculcación de los artículos 65 y 66 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local y el 103.1 de la Constitución Española, y del artículo 23 de la misma.

TERCERO.- En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y dictar otra en la que se estime parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando el acto recurrido y reconociendo el derecho de la recurrente a que con carácter retroactivo se proceda a una nueva resolución del proceso en el que se excluya al personal laboral, y de resultar elegido el actor, se le restaure en sus derechos funcionariales y laborales desde el momento en que debió ser nombrado.

CUARTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre la condena en las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

1. - Ha lugar al recurso de casación número 2586/2005, interpuesto por el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Doña Amanda , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que anulamos y dejamos sin efecto.

2. - Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 33/2000, de fecha 2 de septiembre de 2003, y anulamos y declaramos contrario a derecho, ordenando se revise el resultado final del proceso selectivo impugnado, excluyendo a quien tenía la condición de empleado laboral, y de corresponderle al recurrente una plaza en el mismo, se le restablezca en su derecho funcionarial y económico desde la fecha en que debió ser nombrado.

3. - No ha lugar a la condena en las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico