ATS, 8 de Noviembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 896/2015 seguido a instancia de D. Silvio contra Air Europa Líneas Aéreas SAU y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto por Air Europa Líneas Aéreas SAU y desestimaba el recurso interpuesto por D. Silvio y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª Belén Villalba Salvador en nombre y representación de D. Silvio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 3 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de octubre de 2016, R. Supl. 506/2016 , que estimó el recurso de Air Europa y desestimó el del trabajador, interpuestos contra la sentencia de instancia, que fue revocada, y en su lugar desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador. La sentencia de instancia había Estimado parcialmente la demanda del trabajador contra Air Europa Líneas Aéreas SAU, y declaró nulo su despido, efectuado el 14 de julio de 2015, condenando a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador.

El trabajador venía prestando servicios para la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S. A. U., con la categoría profesional de Auxiliar de Vuelo (tripulante de cabina de pasajeros), Nivel 9, desde el 14 de agosto de 2008, mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y carácter eventual por circunstancias de la producción durante cinco períodos distintos, finalizando el último el 14 de julio de 2015. En la cláusula sexta del primer contrato se declaraba que el mismo se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en aumento de vuelos. En el segundo y tercer contratos se consignaba como causa la acumulación de tareas; y en el cuarto y quinto se identificaban como exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en incremento de vuelos programados. El actor prestó servicios para la demandada 915 días.

El demandante figuraba con orden escalafonal Nº NUM000 del antiguo escalafón de eventuales. Tras denuncia efectuada por el sindicato USO, por la Inspección de trabajo se requirió a la empresa el 5 de febrero de 2015 para que transformara los contratos eventuales de los TCP que se indicaban, en indefinidos, con el apercibimiento de levantar a la empresa la correspondiente acta de infracción. la empresa interesó la ampliación del plazo para atender el requerimiento, y el inspector actuante trasladó a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.

La empresa ofreció finalmente la suscripción de un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que estaban en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento por el Nº 1 del escalafón y afirmando precisar el plazo de seis meses. El inspector actuante consideró con ello cumplido el requerimiento, y la empresa dirigió el 13 de mayo de 2015 una comunicación al colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros ofreciendo al resto del escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones que a los trabajadores del requerimiento de la Inspección de Trabajo. El 15 de mayo de 2015 Air Europa envió al demandante una comunicación en la que manifestaba que el ofrecimiento de contratos indefinidos debía seguir el orden de escalafón y solicitaba del trabajador contestación aceptando o rechazando la oferta. El 18 de mayo el trabajador aceptó la oferta por medio de e-mail y la empresa contestó indicando que al haber aceptado el contrato, el 2 de junio se le informaría del período anual de concentración de jornada para el primer año, siendo la base de Madrid el centro de trabajo, y emplazándole para acudir los días 27 a 29 de mayo de 2015 a firmar el contrato, entendiendo en caso de no acudir el trabajador, que éste rechazaba la contratación.

El actor envió un burofax a la empresa haciendo saber que no firmaría el contrato, por considerar que él ya ostentaba la condición de indefinido, habiéndose constatado por la Inspección de Trabajo el fraude. El día 22 de mayo el trabajador en unión de otros trabajadores denunció ante la Inspección de Trabajo, poniéndolo en comunicación de la empresa por medio de burofax. El 1 de junio la empresa y las representaciones sindicales suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa, en el que se consolida la contratación indefinida de los trabajadores.

El 14 de julio de 2913 (sic) y ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado se da por finalizado el último contrato eventual que unía al trabajador con la empresa y se desprograma al trabajador de los vuelos que tenía previamente programados, cursando la empresa su baja en Seguridad Social. El 14 de julio de 2015 el trabajador remitió burofax al responsable de recursos humanos de la empresa para conocer su situación interesando que se le informara de la misma en 48 horas, señalando que de no recibir respuesta entendería que había sido despedido. La empresa no contestó a dicho requerimiento.

La sala de suplicación, remitiéndose a su sentencia previa de pleno, de 7 de octubre de 2016 , estima el recurso de Air Europa y desestima el del trabajador, al entender que no ha existido en realidad despido, pues la transformación de los sucesivos contratos temporales al carácter de la contratación como fijo discontinuo no implicaba que su jornada tuviese que pasar a ser completa y en consecuencia, si la empresa estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial en contrato indefinido a tiempo parcial, y esto es lo que ofreció la empresa, el rechazo de esa oferta por parte del trabajador no puede considerarse un despido. Añade la sala que la legalidad del nuevo contrato ofertado podrá cuestionarse o no en función del número de días de trabajo ofrecidos, pero no puede considerarse un despido como decisión unilateral de la empresa de poner fin sin causa justificada a una relación laboral preexistente o el desconocimiento injustificado de una relación laboral que sí existe. Respecto del fin del último contrato eventual, la llegada de la fecha marcada en el mismo, justifica la terminación de este período contractual, ya que no era posible que realizara más actividad tras la misma, no siendo discutible que el fin de los servicios del período estipulado como trabajo fijo discontinuo conllevara la baja en Seguridad Social y la fijeza de la relación fija discontinua sólo implica en este caso el derecho a volver a ser llamado para trabajar y en el caso de llegar la fecha de reinicio de los servicios y no haberse realizado el correspondiente llamamiento, entonces es cuando se podrá discutir si se ha producido o no el despido y no antes.

En cuanto a la denuncia de vulneración de la garantía de indemnidad, la sala de suplicación se remite de nuevo a su sentencia de pleno, de 7 de octubre de 2016 y concluye como entonces que la previa existencia de denuncias ante la Inspección de Trabajo, tanto de carácter colectivo por parte de USO, como de forma individual por el propio trabajador no dan pie a pensar que la empresa haya extinguido el contrato por aquella razón, porque asumió los compromisos que le había requerido la Inspección de Trabajo y la oferta hecha al trabajador resultó precisamente fruto de ese compromiso, por lo que mal puede decirse que la extinción de su contrato se debiera a dicha denuncia sino a que lo ofertado no fue aceptado por aquél. Añade la sala que inicialmente la posición empresarial fue aceptada por el trabajador, previa a la denuncia que el mismo formuló el 22 de mayo de 2015 tras cambiar de criterio, por lo que si el fin del contrato fue advertido por la empresa antes de la denuncia, mal puede decirse que el despido fuera una reacción de aquella, no pudiendo negarse que lo que finalmente fue pactado en convenio fue fruto de la negociación colectiva y no una indebida presión empresarial.

Finalmente, y siguiendo igualmente el criterio de la sentencia de pleno, de la sala de lo social del TSJ de Madrid, la sala considera, respecto de la nulidad del despido que postula el trabajador, por no haber acudido la empresa al cauce del despido colectivo, que en este caso no se acredita que se haya producido el número de despidos exigido por el art. 51.1 ET , indicando la sentencia que se han presentado un determinado número de demandas de despido por parte de trabajadores de "Air Europa", pero que ello no quiere decir en modo alguno que tales despidos hayan existido, porque la mera presentación de demandas no implica dar por admitida la existencia de los despidos correspondientes, ignorando la sala las fechas en que pudieron haber tenido lugar; considerando que lo lógico es entender que se hayan ido produciendo a medida que se alcanzaba la fecha de vencimiento pactada en los diversos contratos fijos discontinuos, lo que nada garantiza que todos ellos hayan coincidido en un periodo de 90 días. Concluye la sentencia añadiendo que en este caso, la naturaleza fija discontinua de los contratos determina que los sucesivos ceses temporales, hayan sido correlativos al momento en que fueran terminando los diversos periodos de servicios pactados, por lo que no se requiere tramitar expediente de despido colectivo, tal como ya dijo en su momento esta Sala Cuarta en sentencia de 5 de febrero de 2003 (RCUD 2361/02 ).

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso, cuyos núcleos de contradicción se centran en la procedencia de la acción de despido por falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo; la vulneración de la garantía de indemnidad y la pretensión de nulidad del despido por no haber acudido la empresa al cauce del despido colectivo.

Para el primer motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013, RCUD 3198/2012 , recaída en un procedimiento por despido instado por trabajadora contratada temporalmente para prestar servicios en el marco de una contrata de limpieza concertada por la empleadora y el Ayuntamiento de Coslada. Acciona la actora por despido al comunicársele la extinción del contrato por fin de la contrata. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación desestiman la pretensión ejercitada. En el recurso de casación unificadora se impugna la decisión de la Sala de Madrid que calificó la relación de indefinida discontinua y declaró la inexistencia de despido, al considerar que la terminación de la campaña no implica la extinción del contrato. Sin embargo, la Sala considera que la comunicación empresarial contenía una clara decisión de extinguir la relación laboral, por lo que la actora no tenía otra opción que ejercitar demanda de despido. Lo que conduce a declarar la improcedencia del mismo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente puesto que los supuestos de hecho no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. En la sentencia de contraste se comunica a la actora la finalización del contrato temporal mediante carta en la que se expresa de forma clara su decisión de dar por extinguido el contrato, sin cuestionarse la posibilidad de un ulterior llamamiento. Por lo tanto, en ese caso, no se puede negar la acción a la trabajadora para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral. Por el contrario, en la sentencia recurrida consta que la empresa, a raíz del requerimiento de la Inspección de Trabajo, ofreció al trabajador una nueva contratación; contrato a cuya firma se negó el demandante, lo que determina que la empresa diera por finalizado en la fecha prevista el último contrato eventual que le unía al trabajador y se desprogramara al trabajador de los vuelos que tenía previamente programados, cursando su baja en Seguridad Social.

En el segundo motivo se reitera que despido debe ser declarado nulo por vulnerar de la garantía de indemnidad. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2014, R. Supl. 1692/2013 , que estima en parte el recurso de la trabajadora y declara la nulidad de su despido.

La trabajadora había prestado servicios para la empresa Air Europa con varios contratos eventuales desde abril de 2002 hasta que el 12 de enero de 2012 se le comunica verbalmente su cese. El 16 de enero siguiente la trabajadora requirió a la empresa a través de Burofax una comunicación escrita de despido, que la empresa no ha realizado. El 5 de septiembre de 2011 había presentado demanda en reclamación de fijeza. La sentencia analiza la secuencia de contratos de la trabajadora y considera que hay un fehaciente indicio de que el cese es consecuencia de la demanda de declaración de fijeza, pues la empresa no ha ofrecido razón alguna para neutralizar tal signo indiciario. Insiste, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, que nos hallamos ante una contratación fraudulenta que la empresa no impugna al admitir el fallo de instancia sobre la improcedencia del despido y que ha de presumirse que el cese fue respuesta a la reclamación.

A pesar de las indudables coincidencias existentes entre las sentencias comparadas, y en atención a los argumentos expuestos en el anterior fundamento, no cabe apreciar la existencia de contradicción, al ser dispares las circunstancias fácticas contempladas. En el caso de autos, aparte de que se debate si ha existido despido o no, se invocan como indicios de vulneración de derechos fundamentales las denuncias colectivas planteadas ante la Inspección de Trabajo por el Sindicato USO y la denuncia individual, también ante la Inspección de Trabajo presentada por el actor; pero para la Sala estos indicios resultan desvirtuados puesto que consta que la empresa asumió el compromiso derivado del requerimiento de la Inspección, ofreciendo un contrato indefinido que no fue aceptado por el actor, a lo que se añade que inicialmente la posición empresarial fue aceptada por el trabajador, previa a la denuncia que el mismo formuló el 22 de mayo de 2015 tras cambiar de criterio, por lo que si el fin del contrato fue advertido por la empresa antes de la denuncia, mal podía decirse que el despido fuera una reacción de aquella, no pudiendo negarse que lo que finalmente fue pactado en convenio fue fruto de la negociación colectiva y no una indebida presión empresarial. Sin embargo, en el supuesto de contraste no constan datos homogéneos y consta que la actora presentó demanda ante el Juzgado el 5 de septiembre de 2011 y que el 12 de enero de 2012 fue despedida verbalmente.

En el tercer motivo se pretende la nulidad del despido por haberse superado los umbrales numéricos del art. 51.1 del ET . Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012, Rec. 2341/2011 , que fue identificada de manera errónea en preparación puesto que la fecha de la misma no coincidía con el número de recurso que sí era de la sentencia identificada luego en su escrito de interposición. Dicha referencial examina el despido de varios trabajadores con contrato temporal y declara su nulidad por considerar que es colectivo y que no se han seguido los trámites del art. 51 ET . En ese caso los diez trabajadores accionantes habían suscrito con la empresa pública Servizos Agrarios Galegos (SEAGA) diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»]. El objeto de la citada empresa pública es -entre otros- la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia, y los actores fueron contratados como operadores-codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador». En fecha de 10 de marzo de 2010 SEAGA comunicó a los demandantes que el día 31 de marzo de 2012 causaban baja en la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 1/4/10 el grupo Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (GSS) se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba la codemandada GSS; y en fecha 31 de diciembre de 2009 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 operadores-codificadores, en fecha coetánea la de 51 Veterinarios - todos ellos contratados para obra o servicio determinado - manteniéndose en la empresa pública - en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo- 19 operadores-codificadores y 87 veterinarios.

Esta sala entiende que en el caso enjuiciado se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 ET , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido por fuerza ha de calificarse como nulo, de acuerdo con las previsiones del art. 124 LPL arriba citado, que impone tal declaración cuando el empresario no «hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»; con las consecuencias que dispone el art. 55.6 ET .

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que son dispares las circunstancias fácticas de las que parten y, en consecuencia, las razones de decidir. Así, en el caso de autos se impugna un cese y la sala parte de que no se ha acreditado ni el número de extinciones computables ni las fechas en las que tuvieron lugar. A lo que se suma que la doctrina jurisprudencial establece que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET , los ceses temporales de trabajadores fijos discontinuos. Sin embargo, en el supuesto de referencia se impugnan las extinciones de los contratos temporales, partiendo la sala del carácter fraudulento de la contratación y de que en las resoluciones subyacen razones económicas, organizativas y productivas, estima que se ha superado el umbral numérico que obliga a la tramitación de despido colectivo, al deber computarse las extinciones de contratos temporales de veterinarios. Todo ello, en aplicación de la doctrina que establece que, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o productivas para la extinción de los contratos debe tenerse en cuenta el espacio o sector de la actividad empresarial en la que surge la dificultad que justifica las extinciones contractuales.

Por providencia de 3 de mayo de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 23 de mayo de 2017 reitera la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste en cuanto a la concurrencia de la extinción de un contrato formalmente temporal, la continuación del servicio en ocasiones cuando había acabado el contrato, y la superación de los umbrales numéricos en los despidos declarados no ajustados a derecho por tratarse de contrataciones fraudulentas aparentemente temporales. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.