STS 894/2017, 15 de Noviembre de 2017

Con fecha 12 de junio de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimar la demanda interpuesta por Feliciano contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT y MARONA S.A., declarando como base reguladora de la pensión de jubilación del actor la de 2.455,14 € en lugar de la reconocida en la resolución impugnada, condenándose solidariamente a las empresas codemandadas a responder del incremento de pensión originado por la diferencia entre la base reguladora inicialmente fijada y la reconocida mediante la presente sentencia, con efectos retroactivos a fecha 09/04/13, debiendo el ISM anticipar al actor el total importe de la pensión indicada, sin perjuicio de su derecho a repetir, una vez efectuado el pago, contra las indicadas empresas codemandadas por el importe respecto del cual se declara su responsabilidad, debiendo la TGSS estar y pasar por todo ello».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- El demandante, nacido el NUM000 /55, formuló solicitud de pensión de jubilación, dictándose por el ISM resolución accediéndose a aquella con efectos de fecha 28/01/11, reconociéndose el derecho a percibir pensión del 100% de la base reguladora, que se fijaba en 2.024,41 €.

2º.- El cálculo de la base reguladora aludida en el hecho probado anterior se realizó por el ISM de acuerdo con las bases efectivamente cotizadas en el periodo de referencia, computando a base mínima el periodo comprendido entre diciembre de 1995 y octubre de 1998.

3º.- Además de prestar servicios para las empresas que constan en su informe de vida laboral (que obra en autos), el actor prestó sus servicios como patrón de pesca en el barco AL MESSAOUDI, de bandera marroquí, propiedad de la codemandada Societé de Péches Marona S.A., mercantil de nacionalidad marroquí domiciliada en Agadir, suscribiendo contrato inicialmente con la empresa Intercontinental Fisheries Management S.A. y posteriormente con Marona S.A., obrando en autos los correspondientes contratos de trabajo y liquidación de mareas, cesando por despido el 15/01/07. La parte actora percibió sus salarios del periodo comprendido entre diciembre de 1995 y octubre de 1998 de la codemandada Societé de Péches Marona S.A. Las cuantías retributivas percibidas en dicho periodo supondrían, en su caso, cotizaciones a base máxima al sistema español de la S. Social, pero no fueron cotizados.

4º.- Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de "representación" en fecha 5/11/98 cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona S.A., a cargo de IFM S.A.

5º.- Si para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación del actor se tomaran como bases de cotización para los meses indicados las sumas efectivamente percibidas, dicho cálculo arrojaría una base reguladora de 2.455,14 €.

6º.- Se agotó la vía administrativa formulándose reclamación previa en fecha 09/07/13

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIETÉ DE PECHE MARONA, S.A. (MARONA,S.A.) e INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, S.A. contra la Sentencia dictada el día 12 de junio de 2.014 por el Juzgado de lo Social número 10 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia. Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal. Con imposición de costas a las empresas recurrentes incluidos los honorarios del Letrado impugnante de los recursos que se fijan en 800,00€ por cada impugnación».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en representación de Intercontinental Fisheries Mangement, S.L., mediante escrito de 7 de marzo de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de octubre de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , art. 1.5 del Código Civil , art. 96.1 de la Constitución Española , art. 6.1.e) del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos de 8-11-1979 y art. 21 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 , sobre Ley aplicable a las obligaciones y aplicación indebida del art. 2.2 de la O.M. de 27/01/1982.

La Letrada Dña. María Teresa Salinas Pozo en representación de SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., mediante escrito de 18 de abril de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de octubre de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. art. 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , art. 1.5 del Código Civil , art. 96.1 de la Constitución Española , art. 6.1.e) del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos de 8-11-1979 y art. 21 del Convenio 1980/934/CEE , de 19 de junio aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980.

Por providencia de esta Sala de 17 de febrero de 2017 se admitieron a trámite los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado de los mismos a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate casacional.

Se debate si durante el período en el que el actor trabajó en un buque de pabellón marroquí, propiedad de una de las codemandadas, debería haber estado de alta en la Seguridad Social española; derivadamente, si procede la responsabilidad de las empresas en la pensión de jubilación del demandante por las diferencias resultantes de la falta de cotización.

1. Síntesis de los hechos relevantes.

   Más arriba han quedado íntegramente reproducidos los hechos que el Juzgado de lo Social considera probados y que permanecen incólumes en suplicación. Bastará, por tanto, con subrayar los hitos relevantes a nuestros efectos:

   1) El actor prestó servicios como patrón de pesca en un barco de bandera marroquí propiedad de la empresa Societè de Pêche Marona S.A. (en adelante Marona).

   2) Suscribió inicialmente contrato con Intercontinental Fisheries Management, S.A. y posteriormente con Marona.

   3) Percibió los salarios correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 1995 y octubre de 1998 de dicha codemandada, pero no fueron cotizados.

   4) Las codemandadas suscribieron un contrato de "representación" en fecha 5/11/98 cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona S.A., a cargo de IFM S.A.

2. Sentencia de instancia.

   Con fecha 12 de junio de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria estima la demanda y declara como base reguladora de la pensión de jubilación la de 2.455,14 €, en lugar de la reconocida en la resolución impugnada.

   Asimismo condena solidariamente a las empresas codemandadas a responder del incremento de pensión originado por la diferencia en la base reguladora, con efectos retroactivos a fecha 09/04/13, debiendo el Instituto Social de la Marina anticipar el importe de la pensión.

3. Sentencia recurrida.

   Recurrida la sentencia de instancia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Canarias, Sede Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2015 . Desestima los recursos de suplicación y confirma la resolución impugnada.

4. Recursos de casación para la unificación de doctrina.

   1. Frente a la resolución de la Sala de lo Social de TSJ interpone recurso de casación para la unificación de doctrina la empresa INTERCONTINENTAL FISHERIES MANGEMENT, S.L., representada y defendida por el Letrado Sr. Llamas Bravo de Laguna.

      Plantea la vulneración de los artículos 7 TRLGSS, 43 ET , 1.5 CC , 96.1 CE , 6.1 e) Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos de 8.11.1979, art. 21 Convenio de Roma 19.06.1980 y art. 2.2 OM 27/01/1982, y de la jurisprudencia que relaciona.

   2. También formaliza recurso de casación unificadora la mercantil SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., representada y defendida por la Letrada Sra. Salinas Pozo. Considera infringidos los mismos preceptos que el recurso homónimo, adicionando mediante otrosi que en el caso de desestimarse el recurso, entiende que la sentencia vulnera por incongruencia omisiva el art. 24 CE , a efectos del art. 241 LOPJ y 44.1 LOTC .

   3. Ambos recursos citan la misma sentencia de contraste: la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas 14/10/2005, rec. 1718/2002 ), en la que consta que el actor prestó servicios desde 1986 hasta 1990 en los buques llamados Kenza, que eran seis barcos distintos, todos ellos con pabellón marroquí.

5. Impugnación e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. En fecha 31 de marzo de 2017 el Abogado de la parte actora presenta escrito de impugnación frente a los dos recursos interpuestos argumentando en primer término la falta de contradicción con la sentencia invocada por los mismos.

   2. Con fecha 4 de mayo de 2017 el Ministerio Fiscal emite su Informe exponiendo que los hechos probados en una y otra resolución no son sustancialmente iguales, incidiendo en la existencia del contrato de representación antes relatado, entre IFM y Marona (desde 1998 en la recurrida), y en el debate correlativo sobre existencia de cesión ilegal en la impugnada, que no se suscita en la de contraste, concluyendo de esa forma la falta de contradicción al igual que los precedentes de la sala que identifica.

6. Sentencia referencial.

   A efectos de cumplir el presupuesto procesal exigido por el artículo 219 LRJS , como queda dicho, los recursos seleccionan la STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 14 octubre 2005 (rec. 1718/2002 ). Los hechos sobre los que resuelve son los que siguen:

   1. ) El trabajador prestó servicios como patrón de pesca en un barco de bandera marroquí de la empresa Marona.

   2. ) La relación de servicios se inició mediante un contrato de trabajo suscrito por el actor con la codemandada IFM que actuaba como representante de Marona S.A.

   3. ) Durante el periodo en que se mantuvo la prestación de los servicios reseñados no figuran cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española.

   Y el objeto de debate fue en esencial de este tenor: al no figurar cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española durante dicho periodo, hubo un incumplimiento por la empresa armadora del buque de sus obligaciones de alta y cotización, lo que debe llevar a su declaración de responsabilidad en orden a las diferencias prestacionales resultantes. La Sala entiende que dicho incumplimiento no resultaría de la aplicación del Derecho del Trabajo español a la relación laboral, que es la argumentación del trabajador, sino que, en todo caso, derivaría del hecho de que la prestación de servicios hubiera debido dar lugar al alta y cotización de la empresa en el sistema de Seguridad Social español y, en concreto, en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Y esto no depende, razona la sentencia, "de si la empresa armadora tenía unas oficinas en España, compartidas con otra empresa o si se pagaba con cargo a cuentas corrientes abiertas en entidades españolas, ni siquiera del hecho de que el puerto base del buque se encuentre en España, ya que en este caso el artículo 6.1.e del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , firmado en Madrid el 8 de noviembre de 1979 y ratificado mediante Instrumento de 5 de julio de 1982, establece como punto de conexión a efectos de determinar la legislación de Seguridad Social aplicable el Estado de abanderamiento del buque (salvo que, según dispone el artículo 1 del Protocolo adicional de 8 de febrero de 1984 al citado al convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , se tratara de empresa pesqueras conjuntas hispano-marroquíes, lo que no ha sido acreditado en modo alguno y por tanto no consta en la relación de hechos declarados probados, ni siquiera aunque se admitiera la modificación pretendida por el recurrente y que ya fue desestimada por irrelevante). Por tanto, si de forma indiscutida el Estado de abanderamiento de los buques en los que el trabajador prestó servicios es el Reino de Marruecos, el encuadramiento a efectos de Seguridad Social que correspondía al recurrente durante dicho periodo era el sistema marroquí de seguros sociales, lo que de nuevo lleva a la desestimación del recurso presentado, puesto que no puede imputarse a la empresa demandada falta de alta y cotización en la Seguridad Social española que justifique la imputación de responsabilidad a la misma en orden a las prestaciones".

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal del recurso de casación unificadora ( art. 219.1 LRJS ) cuanto por haberlo cuestionado la impugnación del recurso y el Informe del Ministerio Fiscal, hemos de examinar si concurre la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   3. Como ha señalado en múltiples ocasiones la jurisprudencia constitucional (por ejemplo, STC 40/2014 ), el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye un recurso extraordinario, que, aunque, (...), surta efectos sobre las singulares posiciones jurídicas de las partes presentes en el procedimiento, tiende fundamentalmente a garantizar la homogeneidad de la doctrina de los Tribunales laborales y la primacía jurisdiccional del Tribunal Supremo ( art. 123 CE ) ( STC 126/1994 ), teniendo por objeto garantizar la interpretación uniforme de la Ley y evitar la dispersión doctrinal derivada de la existencia de varios Tribunales Superiores ( STC 89/1998 ). El recurso para su unificación devuelve a la casación su prístino significado, como salvaguardia de la pureza de la Ley más que en interés de los litigantes, sirviendo al principio de igualdad en su aplicación y a la seguridad jurídica, al tiempo que dota de contenido real a la supremacía de su autor, configurada constitucionalmente ( art. 123 CE ) ( STC 31/1995 ).

2. Precedentes doctrinales.

   Con la misma sentencia de contraste y sobre el mismo asunto se han dictado las SSTS Sala Cuarta de 7 de marzo de 2017 en los recursos 3857/2015 (y auto desestimatorio de incidente de nulidad), 1353/2015 y 2893/2015 apreciando falta de contradicción entre las sentencias comparadas, además de los autos de inadmisión por la misma causa de fechas 14 de junio de 2017 (rec 2791/16), de 28.06.2017 (dos: rec 4156/16 y 4158/16) y de 20.09.2017 (rec 182/17), y otra sentencia deliberada en esta misma fecha (rec 3131/16 ). Por lo tanto, en este recurso se asumen los razonamientos de dichas resoluciones que son los siguientes:

   "2.- Hay sin duda elementos coincidentes en uno y otro supuesto al tratarse de las mismas empresas, pero como ya ha tenido ocasión de resolver esta Sala en el auto de 20 de julio de 2010, rcud. 2587/2009, y en la sentencia deliberada este mismo día en el rcud. 1353/2015 , apreciando la inexistencia de contradicción en otro asunto en el que igualmente eran demandadas estas dos empresas, la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país.

3. - En el caso de la recurrida el demandante alegó expresamente la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que ya había denunciado previamente al reclamar su inscripción en la seguridad social española mediante aquella solicitud presentada ante el ISM en el año 2010, y en los hechos probados se hace constar expresamente que había prestado servicios de alta en seguridad social en el periodo 11-11-1991 a 15-7-1992 para la sociedad española IFM, suscribiendo en septiembre de 1992 un contrato de trabajo con las dos empresas demandadas, para continuar la prestación de servicios en el buque de bandera marroquí y volver a ser nuevamente alta en seguridad social desde 1-11-1998 hasta 4-7- 2006 para la empresa IFM. De estas circunstancias se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la seguridad social española por aquel periodo entre los años 1992 y 1998 en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país.

   Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, siendo esa cuestión jurídica totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano-marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximia de cotizar en la seguridad social española. No se nos escapa que pudiere darse la posibilidad de que en el supuesto de la sentencia de contraste concurriere eventualmente una misma situación de cesión ilegal de mano de obra, pero lo relevante ahora a efectos de la contradicción, es que esa cuestión no solo no fue objeto del debate litigioso, sino que ni tan siquiera en los hechos probados de la sentencia se incluyen elementos de juicio al respecto, siendo por ello totalmente ajena a las consideraciones jurídicas que se tienen en cuenta para fundamentar su decisión."

3. Ausencia de contradicción.

   Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a reiterar ahora que entre las sentencias contrastadas no concurre la contradicción legalmente exigida.

Resolución.

1. Desestimación de los recursos.

   Las singulares circunstancias que concurren en cada uno de los casos resueltos por las sentencias enfrentadas son significativamente dispares y pueden justificar un distinto pronunciamiento, lo que enerva la concurrencia de contradicción.

   Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

   Por tanto, desestimamos los recursos interpuestos por INTERCONTINENTAL FISHERIES MANGEMENT, S.L., y por SOCIETE DE PÊCHE MARONA, S.A., con la aparejada condena en costas conforme a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

2. El Otrosí sobre defectos en la sentencia de suplicación.

   1. Debemos examinar también, por último, la alegación contenida en el Otrosí del escrito de recurso interpuesto por Marona (de conformidad con lo aducido en el de preparación) acerca de la concurrencia de defectos en la motivación de la sentencia recurrida, que le habrían provocado indefensión.

   2. La recurrente desea que se tenga por hecha su manifestación en orden a un eventual recurso de amparo constitucional.

   Es evidente que ningún pronunciamiento debemos realizar acerca de tal pretensión.

   Ahora bien, lo que sí debemos advertir es que el recurso de casación unificadora también cabe cuando quien lo promueve denuncia defectos formales en la resolución recurrida. Ahora bien, dada su naturaleza extraordinaria y excepcional, esa pretensión ha de articularse como un motivo específico de casación, con la pertinente cita de sentencia de contraste y fundamentación jurídica específica.