ATS 1308/2017, 28 de Septiembre de 2017

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) dictó Sentencia el 14 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala nº 1668/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 1666/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Collado Villalba, en la que se condenó a Adriano , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 4 años, 6 meses y 1 día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Fátima Beatriz Dema Jiménez, en nombre y representación de Adriano , alegando como motivos: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 24 CE , así como la nulidad de la prueba de registro del vehículo. 2) Aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) Se formaliza el primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 24 CE . Se solicita asimismo la nulidad de la prueba de registro del vehículo.

Alega que la segunda parte de la droga se incautó por los agentes un mes después, no habiéndose practicado el registro de su vehículo con las debidas garantías, pues no se realizó bajo el control judicial ni en su presencia, no existiendo urgencia ni necesidad para su práctica porque el vehículo estaba depositado en dependencias policiales. Sostiene asimismo que no se ha acreditado que vendiera droga y que en el acto del juicio manifestó que era para consumirla con sus amigos en una fiesta de cumpleaños.

2. Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las SSTS 856/2007, de 25 de octubre , y 143/2013, de 28 de febrero .

   Por otra parte, la STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Asimismo, la Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, se puede alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Relatan los hechos probados que, sobre las 19:05 horas del 5 de octubre de 2015, agentes de la Guardia Civil prestaban servicios de seguridad ciudadana y realizaban un punto de verificación de personas y vehículos en la carretera M-525, en el punto kilométrico 0,800.

   De forma aleatoria dieron el alto al vehículo marca Peugeot, con matrícula ....YKD , conducido por el acusado (condenado, entre otras, en sentencia firme de 20 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón, en las Diligencias Previas 184/2009, por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, que cumplió el 23 de marzo de 2012, y multa de 2.000 euros, que cumplió el 22 de abril de 2012). Al figurarle antecedentes policiales por delitos contra la salud pública, los funcionarios decidieron efectuar un registro del vehículo y hallaron escondida en la palanca de cambios una bolsa de tela de color azul que contenía en su interior 9 bolsitas de plástico con una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína. Las nueve bolsitas contenían: 0,453 gr. de cocaína con una pureza del 29,4% (0,13 gramos de cocaína pura); 0,883 gr. de cocaína con una pureza del 29,8% (0,26 gr. de cocaína pura); 0,908 gr. de cocaína con una riqueza del 29,7% (0,27 gr. de cocaína pura); 0,866 gr. de cocaína con una riqueza del 29,9% (0,26 gr. de cocaína pura); 0,881 gr. de cocaína con una riqueza del 29,5% (0,26 gr. de cocaína pura); 0,875 gr. de cocaína con una riqueza del 29,5% (0,26 gr. de cocaína pura); 0,475 gr. de cocaína con una riqueza del 28,8% (0,14 gr. de cocaína pura); 0,480 gr. de cocaína con una riqueza del 29,6% (0,14 gr. de cocaína pura); y 0,377 gr. de cocaína con una riqueza del 28,2% (0,11 gr. de cocaína pura).

   El acusado llevaba en el bolsillo un total de 1.650 euros distribuidos en 1 billete de 100 euros, 25 billetes de 50 euros, 11 billetes de 20 euros, 3 billetes de 5 euros y 1 billete de 5 euros. También llevaba tres teléfonos móviles.

   El vehículo quedó intervenido policialmente y fue depositado y custodiado en las dependencias de la Unidad de la Guardia Civil del Puesto Principal de Galapagar donde en todo momento permaneció cerrado y las llaves bajo custodia.

   Con fecha 19 de octubre de 2015, se recibió una llamada telefónica anónima en dicho Puesto de la Guardia Civil, en la que el interlocutor, un varón, manifestó que conocía al acusado y que le había escuchado comentar en un corrillo de amigos que le habían quitado el vehículo y que la parte gorda de la mercancía no se la habían encontrado e iba en el coche. Solicitó, entonces, la Guardia Civil autorización judicial para realizar un registro exhaustivo del vehículo, que permanecía intervenido en las dependencias de la Guardia Civil, y, concedida la autorización judicial, el 28 de octubre de 2015 sobre las 09:30 horas se procedió a la apertura y registro del vehículo del acusado; y en el curso del mismo los tres funcionarios comisionados al efecto encontraron en el salpicadero del coche, en la caja habilitada para la caja de fusibles, una vez retirado el compartimento de depósito de objetos, un hueco en el que se hallaba escondida una bolsa de color negro con una etiqueta de la marca Philips que contenía en su interior cinco envoltorios con plástico transparente que albergaban una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína. Las cinco bolsitas contenían: 4,981 gr. de cocaína con una riqueza del 27,2% (1,35 gr. de cocaína pura); 4,993 gr. de cocaína con una riqueza del 27,9% (1,39 gr. de cocaína pura); 5,004 gr. de cocaína con una riqueza del 28,1% (1,41 gr. de cocaína pura); 4,990 gr. de cocaína con una riqueza del 26,8% (1,34 gr. de cocaína pura); y 5,012 gr. de cocaína con una riqueza del 28,3% (1,42 gr. de cocaína pura).

   Es decir, un total de 31,18 gramos de cocaína (8,738 gramos de cocaína pura) que el acusado iba a destinar a la venta a terceras personas pudiendo haber obtenido, por su venta en el mercado ilícito, un beneficio de 2.122,39 euros en la venta por dosis y de 1.266,35 euros en la venta por gramos.

   Esta Sala ha considerado que concurre un supuesto de prueba preconstituida en aquellas diligencias sumariales de imposible repetición en el juicio oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias- es forzosamente única e irrepetible ( SSTS 96/2009, de 10-3 ; 850/2009, de 28-7 ; y 1375/2009, de 28-12 ).

   La sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la LECrim . con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la LECrim .).

   Esta STC 303/1993 solo exige que se dé una situación de urgencia y la necesidad de la intervención inmediata policial en los casos en que se pretenda otorgar a la diligencia del registro del automóvil el carácter de prueba preconstituida, supuestos en los que no se precisa para preconstituir prueba ni la intervención judicial ni la garantía de la contradicción con la presencia de los imputados que utilizaron el vehículo ( STS 334/2013, de 15 de abril ).

   En este caso, como señala la Audiencia, se obtuvo la autorización judicial para llevar a cabo el registro del vehículo el día 28 de octubre de 2015 y los tres agentes que lo llevaron a cabo declararon en el acto del juicio oral, siendo, pues, sometido su testimonio a contradicción. El vehículo del acusado fue intervenido, depositado y custodiado en el recinto de las dependencias de la Guardia Civil, donde permaneció cerrado y las llaves bajo custodia policial. En consecuencia, el registro del vehículo es válido y no adolece de nulidad alguna.

   Asimismo, la Sala de instancia argumenta de forma razonable y lógica que la droga incautada al recurrente estaba destinaba al tráfico a terceras personas atendiendo a su cantidad, que excedía de forma notable de la dosis media diaria de un consumidor. En efecto, aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor habitual durante 5 días, habiéndose fijado el consumo medio en relación a la cocaína en 1,5 gramos diario y el acopio para cinco días en 7,5 gramos ( STS 741/2016, de 6 de octubre ). En el presente caso la droga ocupada excede con creces dichos parámetros, pero además no consta acreditada la condición de consumidor de cocaína ni de otras sustancias del acusado.

   Por otra parte, como recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio , es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

   La figura del consumo compartido, conforme a la doctrina expuesta, tiene un carácter excepcional o restrictivo. Razona la Audiencia que las declaraciones del acusado al respecto de dicho consumo compartido fueron inconsistentes; así manifestó que la cocaína era para siete personas y sólo declaró a su instancia la testigo Carlota .

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP , teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente la prueba testifical, el registro del vehículo y el informe pericial toxicológico.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo, el recurrente alega aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP .

Sostiene que no puede aplicarse la agravante de reincidencia porque la pena de tres años de prisión impuesta por el Juzgado de lo Penal de Mahón en sentencia firme de 20 de enero de 2010 se cumplió el 23 de marzo de 2012.

2. Como hemos recordado en SSTS 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , el art. 22.8 CP , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos.

   En la sentencia de instancia deben constar, por otro lado, todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( SSTS 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11 ), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

   Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ( STS 812/2016, de 28 de octubre ).

3. La sentencia recurrida recoge en el relato de hechos probados que el acusado fue condenado en sentencia firme de 20 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón en las Diligencias Previas nº 184/2009 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, que cumplió el 23 de marzo de 2012, y multa de 2.000 euros, que cumplió el 22 de abril de 2012.

   En la sentencia se contienen los datos necesarios en orden a determinar que no ha transcurrido el plazo para la cancelación de los antecedentes penales; la pena se cumplió el 23 de marzo de 2012 y habiéndose cometido los presentes hechos el 5 de octubre de 2015, no habría transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 136 CP .

   Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: