SAP Barcelona 407/2023, 18 de Abril de 2023
| Ponente | ANDRES SALCEDO VELASCO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:3857 |
| Número de Recurso | 8/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 407/2023 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 8-2022
JUZGADO DE LO PENAL
Nº 3 DE BARCELONA
Procedimiento Abreviado 365/2019 R
S E N T E N C I A APELADA Nº 169/2020 de dos de julio de dos mil veinte.
SENTENCIA Nº 407/2023
Ilmos. Srs.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
D.DAVID FERRER VICASTILLO
En Barcelona, a 18.4.2023
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en el que condena al apelante Flora,, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Teresa Martí i Amigó y defendida por el/la Letrado Sr/a. Antonio Gibert Viñas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, quien se opone al recurso..
El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la anteriormente reseñada acusada, considerándola autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 460 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, así como el pago de las costas.
La defensa letrada de la acusada interesó su libre absolución.
Elevados los autos para su enjuiciamiento y señalado juicio oral, correspondió por turno de reparto a ese Juzgado de lo Penal, registrándose bajo el nº 365/2019 y dictándose resolución sobre la admisión de
las pruebas, se celebró en una única sesión el acto de juicio oral, que ha tenido lugar con la asistencia de la acusada, asistida de su letrado.
Abierto el acto de juicio oral y practicadas las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa del acusado igualmente elevó sus conclusiones a definitivas. Tras el trámite de informe y calificaciones con la concesión de la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente.
La Sentencia apelada declara probados los siguientes hechos:
Resulta probado y así expresamente se declara que Flora, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 7 de octubre de 2018 acudió al centro penitenciario de Sant Esteve Sesrovires con la finalidad de mantener una comunicación vis a vis con el interno Pio, con quien mantenía una relación de pareja. Flora hizo entrega a Pio de un paquete que contenía 93,76 gramos netos de hachís, siendo descubierta por funcionarios de prisiones cuando al finalizar la comunicación, el referido paquete cayó de la sábana que había sido entregada al interno.
El hachís habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 5,70 euros el gramo.
La Sentencia apelada en esencia se dunda en lo siguiente:
"SEGUNDO. En el caso, y por lo que respecta a las pruebas aportadas y practicadas, se puede concluir que la acusación ha aportado suficientes diligencias probatorias que permiten avalar su tesis.
En primer lugar, contamos con la declaración de la propia acusada quien ha reconocido en el plenario que hizo entrega a su entonces pareja de la cantidad de 93,76 gramos de hachís, si bien refiere que lo efectuó por temor toda vez que el acusado se hallaba deprimido y le solicitó que le suministrara la sustancia, sin que existiera contraprestación económica en la operación.
Esta versión viene corroborada por la declaración testifical de Pio, quien, en segundo lugar, ha referido ser consumidor habitual de esta sustancia en aquella época, y que ratifica la entrega de la cantidad de 93,76 gramos de hachís para consumirla en el interior del establecimiento penitenciario, sin que el testigo abonara cantidad alguna por ello.
En tercer lugar, la declaración de los agentes con TIP NUM000 y NUM001, funcionarios de prisiones, que ratifican que al finalizar la comunicación vis a vis, cayó de la sábana proporcionada al interno la sustancia, que fue incautada y remitida al laboratorio.
En definitiva, el hecho de la entrega ha quedado plenamente acreditado en la medida en que todos los que han depuesto en el plenario, incluida la acusada, han reconocido la entrega de la sustancia al interno y la incautación de la misma.
Los hechos que se han declarados probados integran el delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, tipo en el que dada su amplitud, no cabe duda que se cobijan actos como los transcritos, favorecedores del consumo de hachís por terceros.
Se cuestiona por la defensa que la conducta objeto de enjuiciamiento sea antijurídica, por cuanto la posesión de la misma no estaba preordenada al tráfico, sino que era para autoconsumo del interno, siendo la conducta de la acusada consistente en la entrega de la sustancia, altruista y sin contraprestación económica. Esta tesis, aceptada en determinados supuestos excepcionales por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no se comparte en el caso presente.
Conviene comenzar exponiendo, que la conducta típica del artículo 368, no solo consiste en ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico de sustancias, sino todas aquellas conductas, entendidas en sentido amplio, que supongan la promoción o el favorecimiento del consumo ilegal de drogas, o la posesión para todos estos fines. Desde esta perspectiva, lo decisivo no es si la sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros en el interior del establecimiento, distintos del destinatario inicial,- y en este sentido, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el plenario, concluye que la entrega tenía la finalidad de proveer el consumo propio, lo que tan solo impide la aplicación del subtipo agravado del artículo 369 del Código Penal,sino si la entrega de la sustancia por la acusada, constituye en sí, un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas, conducta de entrega que pudiera ser considerada impune de manera excepcional en determinados supuestos por el Tribunal Supremo.
Ciertamente, aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas contenida en el artículo 368 del Código Penal se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, la Sala Segunda ha venido considerando carentes de antijuridicidad y, por ende, atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación de cantidades mínimas de drogas tóxicas a familiares próximos o allegados, cuando se encuentren presididas por la única finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen.
No obstante, tal doctrina habrá de aplicarse de forma restrictiva, exigiéndose para ello las siguientes condiciones:
-
Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada. b) Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita. c) Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser en presencia del suministrador. d) Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada, debiendo ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario hubiese podido ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario. Todo ello de conformidad con las STS 1704/2002, de 21 de octubre y, en el mismo sentido, SSTS 53/2009, de 26 de enero y 668/2009, de 5 de junio, STS 401/2003 de 15 de abril y STS 857/2004 de 28 de junio .
En el caso presente no nos hallamos ante un supuesto impune de entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes, precisamente por la nada desdeñable cantidad de hachís que fue entregada, esto es, 93,76 gramos, reconocidos por la acusada y por el testigo receptor de la misma, Sr. Pio, que supone veinte veces la cantidad de consumo diario estimado, de conformidad con lo expuesto en el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001, expuesto entre otros en el Auto del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2017, que ha fijado como el consumo medio en relación a hachís la cantidad de 5 gr de sustancia como consumo medio diario, cantidad referida que excluiría que la posesión fuera para tráfico.
Ello implica que la entrega no respondía a la necesidad de aliviar un síndrome de abstinencia, que por su propia naturaleza requiere de la inmediatez, sino al consumo más o menos prolongado en el tiempo del interno.
Tan elevada cantidad de sustancia, aun cuando se ha entendido por la acusación que no estaba destinada a la transmisión a terceros, sino al consumo propio, lo que permite la exclusión de la aplicación del subtipo agravado del artículo 369, supone sin duda, facilitar el mantenimiento de la situación de consumidor del destinatario, existiendo, como existen, otras opciones o alternativas terapéuticas tendentes, a medio o largo plazo, a la superación del trastorno...
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