STS 680/2017, 18 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. Dos de Murcia incoó Diligencias Previas nº 4347/2013 por atestado de la Policía Nacional (UDYCO Grupo IV de Murcia) Nº NUM000 , por un delito contra la salud pública. Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera) que con fecha 6 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

ÚNICO.- Se declara probado, que teniendo sospechas de que en el inmueble sito en la RONDA000 n° NUM001 NUM002 NUM003 , se venía efectuando venta al menudeo de droga a terceros, el grupo UDYCO Grupo IV Estupefacientes de Murcia, desarrolló un control y seguimiento en los alrededores y vigilancia del inmueble mencionado, de ahí que el día 8 de agosto de 2013, fruto de la misma se pudo comprobar como sobre las 12,15 horas, de dicho día, llegó a las inmediaciones del inmueble, domicilio del acusado Hermenegildo , mayor de edad y con DNI NUM004 , sito en RONDA000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Murcia, el vehículo marca Renault modelo Clío, con matrícula ....-LMW , conducido por el acusado Alvaro , acompañado por la acusada Reyes y con posterioridad llega al lugar el otro vehículo marca Renault, modelo Scenic, con matrícula R-....-PA , conducido por el acusado Marco Antonio , que estacionó junto al anterior. A continuación la acusada Reyes se bajó del primer turismo y se subió al coche marca Renault, modelo Scenic, conducido por el acusado Marco Antonio , que se dirigió hacia la entrada del garaje de la vivienda, en cuya puerta le estaba esperando el acusado Hermenegildo , quien había salido del portal del domicilio, al observar la presencia de los dos vehículos referidos y procedió a abriles la puerta del garaje del edificio.

Ya dentro del garaje, Hermenegildo le indicó a Marco Antonio , dónde debía de aparcar el Renault Scenic, y una vez estacionado, se bajaron del mismo Marco Antonio y Reyes , que entablaron breve conversación con Hermenegildo , y acto seguido Marco Antonio , de la parte trasera del vehículo, tras manipular durante unos dos minutos (tras abrir un sofisticado compartimento estanco, que ubicado entre los asientos traseros a los delanteros del turismo, al que se accedía mediante una llave circular, que accionando un sistema de liberación de cerrojos, abría la tapa), sacó un bulto rectangular de color verde, con el que se subieron los tres, por el ascensor del edificio al piso.

Mientras el acusado Alvaro , permanecía dentro del vehículo estacionado frente al edificio, en funciones de vigilancia, espera y al darse cuenta de la presencia policial, procedió de inmediato a ponerlo en conocimiento a los demás acusados.

Los acusados advertidos de la presencia policial de forma consciente y voluntaria, procedieron a hacer desaparecer los efectos sospechosos que portaban; el propio acusado Hermenegildo , arrojó a la calle, por una ventana del piso, una bolsa de plástico con recortes circulares y trozos de alambre de color verde y negro, en su interior y por otra ventana el acusado Marco Antonio , arrojó a la calle dos envoltorios rectangulares de color verde, que fueron recogidos por los Agentes, así como teléfonos móviles, una servilleta con 3,68 gr., de hachís y la llave del vehículo modelo Scenic, tratando de hacer desaparecer la droga que portaban en el bulto verde, que habían subido al piso, haciéndolo desaparecer, mediante disolución en el agua del inodoro del cuarto de baño de la habitación del matrimonio del piso.

Acto seguido el instructor Jefe del seguimiento y vigilancia dio orden inmediata a los agentes actuantes del interior del edificio que subieran al domicilio del acusado Hermenegildo , sito en el piso NUM002 letra NUM003 y procedieran a la detención de los acusados, tan pronto se dio cuenta y pudo apreciar como uno de los acusados Hermenegildo , advertido de la presencia policial, procedía a deshacerse de efectos que les pudieran incriminar. Agentes subieron y procedieron a llamar a la puerta del piso, que tras un tiempo de espera su morador el acusado Hermenegildo , procedió abrir, pudiendo comprobar los agentes como en su interior se encontraban los otros dos acusados Reyes y Marco Antonio , accediendo voluntariamente Hermenegildo a que fuera practicado un registro en el mismo inmueble como el también efectuado en el trastero del garaje.

Del registro domiciliario efectuado que se practicó con la autorización del propietario así como en presencia del acusado Hermenegildo , la letrada de oficio y dos testigos uno de ellos el presidente de la Comunidad vecinal, en el mismo se encontró los siguientes objetos:

En el aseo de la habitación de matrimonio y dentro de la taza del inodoro; dos recortes circulares, una bolsa rectangular con restos de cocaína y otra circular con restos de cocaína, otras bolsas blancas con restos y recortes circulares. Una bolsa con 2,86 gr., de cocaína al 5,82%.

En el salón; un rollo de alambre de color verde.

En la cocina; un molinillo marca Taurus, con abundantes restos de cocaína. Una bolsa con 99,06 gr., de cocaína al 7,07%. Una balanza de precisión marca Semsa, con restos de cocaína. Una botella de éter etílico. Varios moldes de madera rectangulares y cuadrados con restos de cocaína. Un sargento de presión con restos de cocaína. Tres moldes de madera con restos de cocaína.

También fue registrado con autorización del propietario Hermenegildo y con las llaves por él facilitó el trastero n° NUM005 correspondiente a la vivienda en donde fue encontrado dos moldes rectangulares de hierros de los habituales para prensar la droga.

La cocaína intervenida consisten básicamente en 99,06 gramos se ha valorado (59,8 euros/ gramo) en 5.929 euros y 2,86 gramos que se ha valorado en 171,17 euros y 3,68 gramos de hachís valorados en 20,55 euros.

En ambos vehículos intervenidos, turismo marca Renault, modelo Scenic con matrícula R-....-PA , propiedad del acusado Marco Antonio , aparcado en la plaza de garaje del edificio y coche marca Renault, modelo Clío con matricula ....-LMW , que permaneció aparcado fuera del edificio, se pudo detectar en los dos la existencia de un compartimento estanco, en el coche Renault Clío dicho compartimento está en el maletero y en la parte izquierda del mismo a la altura de la rueda de repuesto, y en el Renault Scenic, ha sido practicado en el chasis del vehículo que abarca desde los asientos traseros hasta los asientos delanteros, accediéndose a dichos compartimentos estancos de la misma manera, con un sistema de muelles al que se accede desde un pequeño orificio totalmente disimulado, y que procede a su apertura mediante la introducción de una llave circular. Se comprobó que tanto el acusado Marco Antonio como Alvaro portaban sendas llaves circular para la apertura de ambos compartimentos estancos, y que se abría con la misma llave circular.

En la detención se le ocupó a Marco Antonio un total de 175 euros que fueron intervenidos.

No pudo ser intervenida más droga pues la destruyeron tirándola por el inodoro, si bien se llegó a recoger unos restos de cuatro gramos de sustancia de polvo blanco dando positivo a cocaína, la sustancia referida era suministrada por los tres acusados Reyes , Alvaro y Marco Antonio al también acusado Hermenegildo estaba destinada al tráfico ilícito.

Los acusados padecían en el momento de los hechos una adicción a drogas toxicas y estupefacientes que puede calificarse como condicionante del delito cometido.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de los acusados, testificales de los agentes de la policía nacional, con números profesionales, NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , el perito don Laureano y los médicos forenses don Mario y doña Pura y documental obrante en la actuaciones

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2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hermenegildo , Marco Antonio , Reyes , y Alvaro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia en los acusados de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena a cada uno de ellos; de tres años y seis meses de prisión , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 5.929 euros , con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días y con condena en las costas causadas en la presente instancia por mitad y partes iguales.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas (cocaína y cannabis) así como de los instrumentos y efectos intervenidos en el registro del inmueble del acusado Hermenegildo y el comiso del dinero también intervenido de 175 euros al acusado Marco Antonio destinándose este último al Plan Nacional sobre Drogas.

Se dará, en su caso, a las demás piezas de convicción el destino legal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a los condenados todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Reclámese, en su caso, de la Instructora, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad pecuniarias.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con las firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación

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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Marco Antonio , Reyes y Alvaro .

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim al haberse vulnerado el derecho a presunción de inocencia. Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del párrafo segundo del art. 368. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 21.6º CP , en relación con el art. 66.1.2º CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación también indebida del art. 29 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos sus motivos ; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de octubre de 2017.

El único recurso, formalizado de consuno por tres de los condenados en la instancia, viene conformado por cinco motivos.

El primero busca cobijo en el derecho a la presunción de inocencia enarbolada a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Tal derecho viene configurado como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado/s. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto-; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Al alegarse en casación la presunción de inocencia esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia, pero sin suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.

No se cuestiona la existencia de prueba practicada con todas las garantías; ni su licitud; ni siquiera, la racionalidad de su valoración. Se dice únicamente que los elementos incriminatarorios no son suficientes. Comienza el hilo argumental con una afirmación que por hiperbólica sorprende: no existiría "ningún (¡!) indicio que acredite la participación en los hechos" de los recurrentes. Exagerada proclamación, desmentida con la sola lectura de la sentencia.

El discurso de los recurrentes se hilvana a base de deconstruir el cuadro probatorio. En lugar de analizarlo en conjunto (como es obligado por exigencias, no ya jurídicas, sino de pura experiencia humana), se van extrayendo uno a uno sus componentes para, fuera de su contexto y entorno, concluir -y con razón- que cada elemento aislado no acredita por sí la participación en un delito contra la Salud pública:

1. Los agentes ven extraer un bulto de un cubículo oculto del vehículo. Pero no se comprueba qué contenía. ¿Por qué iba a ser droga?

2. Se arrojan a la calle desde el piso envoltorios rectangulares y trozos de alambre y una servilleta con haschís. Pero de ahí no podemos inferir qué contenía el bulto verde.

3. El contenido del bulto verde no se ocupó de inmediato ni puede decirse con rotundidad ni que fuese algo de lo luego incautado, ni que fuera cocaína.

4. La droga intervenida podría pertenecer al condenado no recurrente.

5. No se halló sustancia alguna en los vehículos.

6. Nadie vio directamente (solo supuso) que el recurrente Alvaro , que se mantuvo en la vía pública, avisase de la presencia policial.

   Por tanto...... no hay prueba, se concluye.

   No es esa una metodología racional de valoración de la actividad probatoria. Estamos ante un supuesto de prueba indiciaria en que la convicción surge del entrelazamiento de todos los datos y no de su examen separado y solitario:

1. Al domicilio de una persona que está siendo investigada y vigilada policialmente por concurrir sospechas de su dedicación al tráfico de drogas llegan dos vehículos que, sin duda alguna, actúan coordinados.

2. Les espera fuera el titular del domicilio, quien era objeto de seguimientos. Franquea la entrada al garaje a uno de los coches. Dos de los recién llegados extraen de un hueco oculto del vehículo un bulto rectangular de color verde. Suben con él al domicilio.

3. El tercero espera abajo vigilando en el otro coche.

4. Desde la ventana de la casa, Hermenegildo , el morador, arroja a la calle una bolsa con efectos inequívocamente destinados a la preparación de papelinas de droga. Por otra ventana Marco Antonio tira unos teléfonos móviles (¡!), una servilleta con hachís y la llave del coche.

5. Cuando, tras hacerles esperar, es franqueada la entrada de la casa a los agentes, encuentran al titular del domicilio junto con la pareja recién llegada. En uno de los aseos aparecerán, dentro de la taza del inodoro, recortes circulares, una bolsa rectangular con restos de cocaína, otras bolsas blancas con sustancia blanca y recortes circulares. Además una bolsa con 2,86 gr de cocaína.

6. En la cocina y otros lugares se detectan restos de cocaína y elementos compatibles con las tareas de preparación de la sustancia para la comercialización.

7. Los dos vehículos presentan sendos cubículos ocultos similares que se abren con la misma llave. Nada dicen saber de eso, quienes los conducían (un coche, comprado de segunda mano; el otro, prestado por un amigo: ambos ¡casualmente! con idéntica peculiaridad).

8. Los agentes les vieron manipular uno de los huecos, contradiciendo así la ignorancia que aducen.

9. Entre los restos que pudieron rescatarse del inodoro se detecta cocaína, además de una sustancia blanca no estupefaciente..

10. Al ser requeridos para dar explicaciones, los acusados hablan de que iban a recoger a Hermenegildo para ir a la playa tras recoger bebidas, comida y ropa. No se encontró en el domicilio nada relacionado con ese tipo de efectos.

11. El titular del domicilio, explica inicialmente que los otros dos recién llegados se asomaron a la ventana y al ver a la policía identificando al que permanecía abajo se pusieron muy nerviosos, tiraron cosas por la ventana y se encerraron en el cuarto de aseo (donde luego aparecerían los efectos antes indicados). Ambos, varón y mujer (¡juntos!), le habían pedido ir al baño.

12. Tanto Reyes como Marco Antonio , en abierta contradicción con lo manifestado por los agentes niegan llevar ningún paquete ni haber arrojado nada por la ventana.

    Si aplicamos unas mínimas dosis de racionalidad a ese conjunto de elementos ensamblándolos entre sí, no parece que pueda tener más explicación que la ofrecida por la Sala de instancia al proclamar los hechos probados. A través de un mecanismo deductivo muy básico (al alcance de cualquier persona con uso de razón) se obtiene esa conclusión. No hay razones para que los agentes inventen la existencia de un paquete; los dispositivos de ocultación en ambos coches solo pueden obedecer al deseo de transportar efectos (como la droga) que se quieren mantener al resguardo de terceros; si los acusados niegan que llevasen el paquete, pese a la evidencia, es que saben que la única excusa que podrían ofrecer o sería inverosímil o les inculparía; arrojar teléfonos y llaves del coche por una ventana no es muy racional salvo que se busque eludir las implicaciones que resultarían de conectar a los poseedores con el vehículo y con los mensajes recibidos por el móvil; en principio, no se usan dos coches para desplazar a tres personas; la actitud vigilante del que permanece abajo del piso explica muy bien el resto de la secuencia y la reacción de los que ya estaban en el inmueble despojándose de objetos, útiles y hasta valiosos pero comprometedores, por la ventana; no es habitual que aparezcan restos de cocaína en los inodoros; y, si aparecen, es que llevan ahí poco tiempo... En definitiva, la capacidad deductiva necesaria para alcanzar la convicción que plasma la sentencia es bastante elemental, al alcance de la inteligencia menos sagaz. Los tres recurrentes acudían concertadamente a entregar cocaína a quien se dedica a distribuirla. Uno queda abajo vigilando. Al advertir la presencia policial da aviso, provocando que los tres ocupantes del piso intenten deshacerse precipitadamente y por cualquier medio de todo elemento incriminatorio y especialmente de la droga que arrojan por el inodoro, aunque con éxito relativo: quedaron algunos restos que les han delatado.

    No hay vulneración de la presunción de inocencia pues estamos ante una conjunto indiciario que lleva a conclusiones nada abiertas: no hay otra explicación verosímil plausible para el mosaico indiciario expuesto.

    Lo relativo a la procedencia de los 175 euros ocupados carece de trascendencia a la vista tanto de la multa impuesta, como del decomiso de equivalente ( arts. 127.3 y 374 CP ); siendo, por otra, parte una inferencia legítima la relativa al origen que le asigna la Audiencia.

    El motivo merece el rechazo.

A través del art. 849.2º LECrim se aduce error en la valoración de la prueba con apoyo en los informes periciales que contienen el análisis de la sustancia ocupada.

El motivo no puede prosperar.

El hecho probado guarda total fidelidad al informe analítico: se ocuparon 3,38 gr. de resina de cannabis; 99.06 gr. de cocaína en la cocina y 2,88 gr. de cocaína en el dormitorio, así como restos de cocaína en diversos objetos.

Igualmente afirma que se hizo desaparecer más cocaína a través del inodoro lo que es una inferencia fundada. En el informe analítico (folio 169) se refleja que el polvo mojado y compacto (40 gr.) allí encontrado no arrojó resultado positivo a sustancia estupefaciente (elemento nº 6). Pero eso no es contradictorio con el hecho probado. Si se hizo desaparecer más sustancia, no se pudo analizar. Lo contradictorio sería bien que se presentase esa cocaína como intervenida y analizada; bien que se dijese que los 40 gr. eran cocaína.

La contradicción no existe ni siquiera con el apartado del fundamento jurídico en el que, en efecto, aparece una mención a esos 40 gr. de sustancia compacta blanca mojada. No se afirma que fuese cocaína. Ese dato no altera ni las conclusiones en cuanto a la valoración probatoria (sería un tema más de presunción de inocencia que de contradicción con un documento), ni la subsunción y consecuencias jurídicas. La presencia de esa sustancia no excluye la de cocaína. Diversas hipótesis, todas compatibles con la culpabilidad, permiten explicar el hallazgo (material para mezclar). Lo que indica eso es que, además de la cocaína, disponían de otra sustancia blanca no estupefaciente, cuyos fines pueden ser, entre otros, los de cortar la droga. Y, por otra parte, sí consta la aparición no solo de una bolsa con 2,86 gr. de cocaína en el dormitorio (f. 171-J; y f. 169-10), sino también de restos de cocaína en bolsas halladas precisamente en el aseo (folio 169-6 y folio 171-F) lo que concuerda con el acta de entrada y registro (folio 33).

Se lucha por reconducir la conducta al párrafo segundo del art. 368 CP donde se contiene una cláusula de atenuación que permite rebajar la pena un grado cuando los hechos son de escasa entidad.

Un transporte de droga, para proveer a quien es distribuidor en cuantía no despreciable (casi 100 gr. se ocupan en su casa), utilizando vehículos preparados ad hoc para esconder la droga, y actuando coordinadamente es conducta que ni bien ni mal puede encajar en el art. 368.2. La conducta de quien provee a quien comercializa difícilmente podrá ubicarse en el art. 368.2.

El motivo fenece.

Una infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim por no aplicar el art. 21.6ª CP (dilaciones indebidas) es el tema del siguiente motivo (cuarto).

Tal atenuante durante muchos años se amparó en la analogía (antiguo art. 21.6º CP ). A partir de diciembre de 2010 contamos con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 explicaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es en su origen de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar.

A tenor de la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal : ( STS 440/2012, de 25 de mayo ).

Descendamos al supuesto al que nos enfrentamos. El tiempo total de duración del proceso dista de lo idealmente deseable. Pero no supone un exceso desmesurado globalmente contemplado (poco más de 3 años). Sí apreciamos, sin embargo, un parón injustificado en trance de celebración del plenario.

Los hechos tienen lugar el 8 de agosto de 2013. El 10 de junio de 2014 ya está abierto el juicio oral: la fase de instrucción se ultima en poco menos de un año. Ahí sí que se abre un compás de espera excesivo: el juicio no se celebrará hasta el 30 de mayo de 2016, casi dos años después. Luego nos detendremos más sobre esto. Ahora conviene examinar una cuestión previa que pudiera suponer un óbice procesal.

La atenuante no se invocó en la instancia. Aparece de esa forma como una cuestión nueva no alegada en el juicio oral. Ha sido sustraída a la contradicción. Como principio general no es admisible plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia. La doctrina de la cuestión nueva se articula en dos puntos:

1. El ámbito de la casación y en general de los recursos se restringe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos del imprescindible debate contradictorio previo y de una respuesta judicial que, a su vez, podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo ó 157/2012 de 7 de marzo ).

2. Ese axioma general admite excepciones. Se habla tradicionalmente, por una parte, de la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). De otra, de la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos necesarios para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo ).

(i) A través de cualquiera de esas vías podríamos entrar en abstracto a debatir la cuestión. Pero en concreto y en lo que respecta a la primera hay que precisar que la vinculación con un derecho fundamental debe ser directa; no sólo indirecta (como en este caso). Una interpretación más laxa acabaría con la doctrina de la cuestión nueva. Difícilmente habrá una cuestión en casación que no guarde relación con algún derecho fundamental ( arts. 24 o 25 CE ). Todo pronunciamiento penal tiene una vinculación más o menos directa con algún derecho de ese orden, aunque sea la libertad ( art. 17 CE ) o el principio de legalidad ( art. 25 CE ). Por tanto no basta con que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tenga rango constitucional. Lo que se debate es si procede una atenuación. El derecho fundamental se lesiona con el proceso; no con la sentencia Y es que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso; la sentencia en sí ni lesiona tal derecho, ni lo restaura. Si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo ). No hay así pues un derecho fundamental procesal directamente implicado.

(ii) Cuando la omisión de la invocación en la instancia de la atenuante puede merecer una explicación desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a las defensas, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. De hecho así lo hicieron aquí en relación a otra atenuante finalmente apreciada.

Estas consideraciones, en todo caso, invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló por impetrarse la absolución y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación.

Pero, la sentencia ni refleja -ni tenía por qué hacerlo- los datos necesarios para construir la atenuante. Nadie enarboló esa pretensión. Ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica recoge una secuencia procesal de la tramitación de la causa sobre cuya base podamos discutir sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º LECrim , vía casacional elegida, reclama partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia del presupuesto fáctico habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina clásica.

También, empero, esta objeción puede ser sorteada no sin algunas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis. De hecho en algunos procedentes jurisprudenciales se ha hecho así. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), esos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ) responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim .

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte.

Aquí los recurrentes se han cuidado de reseñar la paralización que fundaría la atenuación, aunque seguramente podría habérseles exigido mayor rigor. Debieran haber desplegado un mayor esfuerzo en detallar las incidencias en la tramitación. Se limitan a señalar dos fechas: la de finalización de la fase de instrucción (10 de junio de 2014) y la de celebración del juicio oral (mayo 2016). Se obvia que la fase intermedia sufrió cierta demora provocada en alguna medida por la dificultad de localizar a alguno de los acusados. Hasta septiembre de 2014 no se contó con los escritos de defensa. Luego, como consecuencia de la realización de una prueba instada por la defensa, la remisión a la Audiencia no se pudo hacer hasta diciembre de 2014.

El vacío procesal se producirá entre la providencia de señalamiento (11 de febrero de 2015) y el juicio oral: el 26 de mayo de 2016. Se señaló para un año y tres meses más tarde. Muy probablemente la acumulación de asuntos impedía una fecha más cercana. Pero es demasiado tiempo para que no haya merecido una mínima explicación.

La sentencia se dictó, en cambio, con presteza. La notificación será más lenta, también por las dificultades para localizar a uno de los condenados.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido en virtud de ese retraso en la celebración del juicio. Postergar un año y tres meses la celebración de un juicio oral sin que la complejidad o preparativos especiales lo expliquen y sin ofrecer una justificación puede ser en concreto disculpable, pero representa objetivamente una dilación no debida. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. No puede reprocharse a los recurrentes esa dilación ocasionada con motivo seguramente del elevado número de asuntos para señalar y el colapso presumible de la agenda judicial. Sin duda que se ha atendido a los criterios del art. 785.2 LECrim . Pero el concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que seguramente hagan totalmente excusables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

¿Son extraordinarias esas dilaciones? Nos movemos en una zona de penumbra. Globalmente el tiempo invertido en el proceso no es desmesurado; pero la demora en la celebración del juicio es excesiva.

En el presente caso la adicción a sustancias estupefacientes de los acusados, que ha llevado a estimar otra atenuante, sugiere un eventual perjuicio derivado de la situación de impasse que comporta incertidumbre y puede representar una rémora para el empeño personal en la tarea rehabilitadora. Por eso, aún moviéndonos en las fronteras más bajas de lo que puede considerarse retraso extraordinario, nos inclinamos por apreciar la atenuación estimando en ese único punto el recurso.

Su concurso con la atenuante de drogadicción tendrá trascendencia singular.

Ha de proclamarse la eficacia extensiva respecto del no recurrente ( art. 903 LECrim ).

Procede la estimación de este motivo.

Otra vez el art. 849.1 LECrim sirve de recipiente para un último alegato: no aplicación del art. 29 CP . La conducta de los recurrentes encajaría con más naturalidad y corrección en la complicidad que en la coautoría.

La argumentación no respeta los hechos probados que presuponen la actuación coordinada de los tres recurrentes ( art. 884.3º LECrim ), lo que los convierte en coautores de una infracción como la analizada en que se hace harto dificultoso encontrar formas accesorias de participación dada la amplitud de los verbos típicos manejados por el art. 368. No estamos ante uno de los muy excepcionales casos de complicidad que se han admitido en sede de delitos de tráfico de drogas. Una reiterada jurisprudencia se erige en un muro contra el que está condenada a estrellarse la pretensión. Como es sabido, de manera muy excepcional la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre o 933/2009, de 1 de octubre ). No es éste uno de ellos. La conducta de los recurrentes desborda los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría": hay una actuación coordinada de los tres recurrentes constituidos en proveedores conjuntos de quien comercializa. Por tanto, son coautores.

Además es también ésta una cuestión nueva con lo que ello comporta según se ha expuesto en el fundamento anterior y ahora sí es insoslayable la fidelidad del factum.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de las razones expresadas en la anterior sentencia procede apreciar en los acusados la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP con los efectos derivados de su combinación con la atenuante de drogadicción también estimada, lo que obliga a rebajar la pena, al menos, un grado. Las dilaciones en conjunto son relativas: se basan en un paréntesis de poco más de un año. Por tanto parece ponderado buscar la mitad del arco penológico del grado inferior sin exasperar la rebaja. Dos años y seis meses de prisión son adecuados.

En el resto se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenar a Hermenegildo , Marco Antonio , Reyes , y Alvaro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de DOS años y SEIS meses de prisión , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de TRES MIL euros , con QUINCE días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En el resto (y en particular en lo concerniente a las costas y decomiso) se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia