ATS, 4 de Julio de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:8177A |
| Número de Recurso | 3661/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez y forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 848/0215 seguido a instancia de D. Abelardo contra Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 20 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de noviembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Miguel Ángel Martínez Mier en nombre y representación de D. Abelardo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el actor la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de septiembre de 2016, Rec. 1901/16 , que confirma la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de despido. El actor había iniciado el 1 de abril de 2000 la prestación de servicios con Wimterthur Seguros Generales (ahora Axa Seguros Generales) mediante un contrato de arrendamiento de servicios como perito tasador de seguros cuyo objeto consistía en que el actor, por su propia cuenta, se comprometía, cuando fuese requerido por la otra parte aseguradora, a dictaminar sobre las causas del siniestro, determinación y valoración del daño derivada de un contrato de seguro, formulando una propuesta de importe liquido de indemnización. Igualmente, asesoramiento técnico- profesional en la evaluación y medidas de prevención de los bienes a asegurar, previo requerimiento de la aseguradora. Se establecía como precio los criterios de un cuadro de honorarios profesionales pactado que se incorporaba. Figuraba que el actor giraría facturas a la aseguradora. Se preveía la no exclusividad; se establecía la autonomía en el ejercicio de sus funciones; jornada y horario fuera de la dirección de la aseguradora. A los encargos se acompañaría la información precisa para el objeto de la pericia, exclusivamente de naturaleza descriptiva. Permitía la peritación en las instalaciones de la aseguradora. El 1 de septiembre de 20106 suscribe un nuevo contrato en idénticos términos pero actuando en nombre y representación de la entidad peritaciones Vidal SLU, que el actor había constituido en agosto de ese mismo año y cuyo objeto eran las peritaciones, tasaciones y valoración de siniestros. El 31 de diciembre Axa adquiere el grupo Winthertur. Durante el arrendamiento de servicios para la aseguradora Winthertur, desempeñaba funciones de Jefe de Peritos o Asesor, persona que repartía, revisaba y supervisaba peritajes; disfrutaba de un despacho en la sede de la compañía en Asturias y mantenía reuniones con personal directivo de la empresa. Pero luego a partir de 2006 la prestación de servicios se iniciaba con la asignación de un siniestro a través de la página web de la entidad y a través de la misma envía el informe. El perito utiliza sus propios medios de trabajo, esto es, equipo informático y vehículo particular, y percibe una remuneración en función del número de periciales. Actualmente prolifera un sistema de peritaciones digitales por el que mediante instantáneas efectuadas por el propio taller junto con un presupuesto, es remitido al perito que presta o no conformidad. Los peritos externos informan de las vacaciones a la entidad y ésta cubre su ausencia con otros profesionales. La compañía aseguradora utiliza el denominado sistema SHERPA como herramienta que permite medir el tiempo de respuesta de todos los colaboradores de la Entidad. Consta en los hechos las retribuciones percibidas durante los años 2006 a 2015. Y con indudable valor fáctico en los fundamentos jurídicos se señala que el actor prestaba servicios para otras compañías.
La sala de suplicación siguiendo al jurisprudencia de esta sala declara que la relación entre el perito y la compañía de seguros no es laboral, sobre todo a partir de 2006. Indica que no concurren las notas de laboralidad, porque el actor tenía libertad de horarios y organizaba su trabajo de forma autónoma; la empresa solo le facilitaba un programa informático que debía utilizar de acuerdo con manual, a través del cual le asignaba un determinado siniestro para que efectuara la correspondiente peritación que debía remitir a la empresa, facturando una cantidad que variaba en función del número de peritaciones realizadas conforme, eso sí, a una tabla de honorarios fijada en virtud del lógico y previo acuerdo alcanzado por los contratantes. Axa no le proporcionaba otros medios o instrumentos para realizar su trabajo. No consta su sometimiento al poder disciplinario de la empresa, ni estaba sujeto a exclusividad, de hecho el propio recurrente reconoce la realización de encargos para otras compañías. Era el propio accionante el que decidía sus vacaciones, aunque informaba a la entidad aseguradora de las fechas en que iba a disfrutarlas para que esta pasara los encargos a otros peritos. Completa la argumentación indicando que esta conclusión no queda desvirtuada por circunstancias tales como la asistencia puntual del accionante a cursos de formación financiados por la aseguradora, la información sobre novedades relacionadas con el objeto del contrato, la utilización por el actor del sistema informático contratado por aquella a disposición de los peritos externos como herramienta de valoración o por la existencia de ciertas normas de la empresa para ajustar la prestación contratada a ciertas directrices burocráticas o de lógica aplicación para el cumplimiento adecuado de su objeto, tal y como sucede en cualquier arrendamiento de servicios, porque no se trata de normas que sujetan al actor a un estricto cumplimiento de una organización dinámica de trabajo.
La sentencia invocada de contraste es del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012, R. 871/2011 , que declara la existencia de relación laboral y, por tanto, la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda de extinción planteada al amparo del artículo 50.1 ET . Se trataba de un perito tasador de la empresa aseguradora Winterthur Seguros Generales SA -luego absorbida por AXA Seguro-, cuya relación de prestación de servicios se instrumentó en virtud de contrato civil de arrendamiento de servicios, a pesar de concurrir los caracteres definitorios de la relación laboral. Así, consta que el demandante no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio, sino los de la empresa aseguradora, y que demandada cada día remitía al actor y a los peritos las periciales a efectuar, que normalmente iban asignadas "en zonas de trabajo que los peritos tenían asignadas", que al actor se le marcaban objetivos y directrices de trabajo por la empresa demandada en la lucha contra el fraude y otros, y que las vacaciones de los peritos se intentaban coordinar entre ellos y que finalmente la autorización y aprobación final correspondía al jefe de peritos o coordinador.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada. En la sentencia de contraste el demandante no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio, sino los de la empresa aseguradora, y la demandada remitía cada día al actor las periciales a efectuar, que normalmente iban asignadas por zonas de trabajo que los peritos tenían predeterminadas, le marcaba objetivos y directrices de trabajo y las vacaciones tenía que coordinarlas con los demás peritos, dependiendo finalmente de la autorización y aprobación del jefe de peritos o coordinador. Sin embargo, en la recurrida el actor desarrollaba su actividad con medios propios, sin utilizar los de la empresa y sin estar sujeto a otras directrices que los lógicos criterios generales de coordinación, pero sin atender a órdenes concretas de la demandada y percibiendo la retribución acordada entre las partes en función del número de peritajes realizados.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Martínez Mier, en nombre y representación de D. Abelardo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 20 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1901/2016 , interpuesto por D. Abelardo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Gijón de fecha 17 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 848/0215 seguido a instancia de D. Abelardo contra Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
