ATS 1081/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 22 de diciembre de 2016, en el Rollo de Sala número 68/2016 , derivado del Procedimiento Abreviado 2907/15, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca, por la que se condena a:

1) Adrian Demetrio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes;

2) Ariadna Rosana , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 4 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3) Edmundo Lorenzo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes;

4) Nemesio Aurelio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 3 años y 9 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

5) Fernando Ramon , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 3 años y 9 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

6) Norberto Romualdo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes;

7) Simon Cirilo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes;

8) Bernardino Romulo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de prisión de 3 años y 7 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra la citada sentencia, Edmundo Lorenzo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Francisco Rodríguez Rincón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Bernardino Romulo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por falta de claridad en los hechos probados; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la determinación de la pena de prisión.

Simon Cirilo y Norberto Romualdo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florido, formulan recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución española ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, así como por infracción del artículo 18.2 de la Constitución española , todo en relación con el principio de legalidad y con los criterios de determinación e individualización de la pena.

Adrian Demetrio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Rubio Peláez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 369.5 , 570 ter 1 b ), 20 y 21 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa cuáles son los hechos por los que se condena.

Ariadna Rosana , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Fernando Ramon , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Rubio Peláez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso debido en relación con el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 369.5 , 570 ter 1 b ), 20 y 21 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la sentencia no expresa cuales son los hechos por los que se condena.

Nemesio Aurelio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds Martínez, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso debido; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Alega insuficiencia de prueba de cargo para su condena. Aduce, a su vez, que se ha elaborado la acusación sobre conjeturas policiales. Cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que los acusados Adrian Demetrio , Ariadna Rosana , Edmundo Lorenzo , Nemesio Aurelio , Fernando Ramon , Norberto Romualdo , Simon Cirilo y Bernardino Romulo , se han dedicado a la venta, distribución, auxilio, intermediación, o provisión de sustancias estupefacientes, en concreto, y de forma principal, de cocaína.

En el curso de la investigación judicial que transcurrió desde julio de 2015 hasta la detención de los investigados en febrero de 2016, se pudo constatar cómo el acusado Bernardino Romulo se venía dedicando a la venta de cocaína y cannabis en Palma de Mallorca.

Así, y fruto de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos policiales efectuados, se comprobó que el día 8 de octubre de 2015, el acusado entregó en la vía pública una cantidad no determinada de cocaína a Salvador Pascual , quien pagó por esa sustancia una cantidad de dinero.

De la misma forma, sobre las 20:30 horas del día 11 de febrero de 2016, Florian Teodoro accedió al domicilio de Bernardino Romulo , sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Palma, donde adquirió de éste a cambio de precio, un envoltorio con cannabis que le fue interceptado al citado comprador instantes después por una dotación de la Policía Nacional. Dicha sustancia, una vez analizada, resultó tratarse de cannabis, con un peso de 21,806 gramos y una riqueza del 23,2 por ciento, teniendo un valor en el mercado ilícito de 106,60 euros.

Igualmente, sobre las 19 horas del día 12 de febrero de 2016, Doroteo Valeriano accedió al domicilio del acusado Bernardino Romulo , donde adquirió a cambio de precio, un envoltorio con una sustancia que le fue interceptado al citado comprador instantes después por una dotación de la Policía Nacional. Dicha sustancia, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,842 gramos, con una riqueza del 23,2 por ciento, y con un valor en el mercado ilícito de 47,61 euros.

Practicado un registro con autorización judicial el 12 de febrero de 2016 en el domicilio de Bernardino Romulo , los agentes se incautaron de la cantidad de 250,00 euros, producto de la venta de cocaína y cannabis a terceros.

Durante el periodo anteriormente referido, la sustancia estupefaciente, en concreto la cocaína, que el acusado Bernardino Romulo suministraba a terceros, le era proporcionada por el acusado Edmundo Lorenzo , en cuyo domicilio, sito en la CALLE001 número NUM002 , NUM003 - NUM004 de Palma, y como consecuencia de un registro efectuado con autorización judicial el día 12 de febrero de 2016, los agentes de la Policía intervinieron los siguiente efectos:

- Una bolsa de plástico conteniendo 20,450 gramos de cocaína con una riqueza del 15,4 por ciento y un valor en mercado de 842,05 euros.

- Una bolsita termosellada con 0,426 gramos de lorazepam con un valor en mercado de 6,33 euros, así como un envoltorio con 1,118 gramos de levomeprozina, otra bolsa con 0,099 gramos de levomeprozina y una bolsa con 215,31 gramos de fenacetina, sustancias todas ellas utilizadas por el acusado para la adulteración y manipulación de la cocaína para su posterior venta a terceros.

- Una báscula de precisión, una prensa, un gato hidráulico, un molinillo y una picadora con restos de cocaína, así como un envasador al vacío, objetos todos ellos utilizados para la manipulación de cocaína.

También se intervino al acusado Edmundo Lorenzo la cantidad de 4.280 euros producto de la venta de cocaína a terceros.

En ese mismo periodo de tiempo ya referido, el acusado Edmundo Lorenzo adquiría de una tercera persona que no ha sido juzgada la sustancia que luego vendía. Persona ésta que no se encuentra en España al haberse marchado a Colombia en el mes de noviembre de 2015, razón por la cual no ha podido ser detenido, y que estuvo residiendo en la vivienda sita en la CALLE002 número NUM002 , NUM002 - NUM005 , de Palma. En dicho domicilio también vivían los acusados Adrian Demetrio y Fernando Ramon , los cuales también se estuvieron dedicando a la venta de estupefacientes a terceros durante esas fechas, y especialmente tras la marcha de dicha persona no juzgada.

Así, el día 11 de febrero de 2016, sobre las 18:00 horas, Maximino Rafael accedió al citado domicilio donde el acusado Adrian Demetrio le vendió dos envoltorios de una sustancia que la Policía le intervino instantes después al abandonar la vivienda. Dicha sustancia, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 1,931 gramos, con una riqueza del 13,6 por ciento, y un valor en el mercado ilícito de 72,09 euros.

Teniendo conocimiento de la interceptación de Maximino Rafael por parte de agentes policiales, y ante el temor de que la Policía pudiera proceder a su posterior detención, el acusado Adrian Demetrio solicitó la colaboración de los acusados Simon Cirilo y Norberto Romualdo para poder llevar la sustancia estupefaciente que tenía en su domicilio, en concreto cocaína, al domicilio de éstos, sito en la CALLE003 número NUM006 , NUM007 , de Palma, para que allí fuera custodiada, procediendo al traslado de la sustancia el día 24 de febrero de 2016. En dicho domicilio, los citados acusados procedían también a la manipulación de dicha sustancia estupefaciente y a la confección de las correspondientes dosis.

En el registro efectuado con autorización judicial en el domicilio de la CALLE002 , residencia de Adrian Demetrio y Fernando Ramon , se ocupó, en el dormitorio del primero, una báscula de precisión gris y una máquina plastificadora gris utilizada para la manipulación de la cocaína y la confección de paquetes para su distribución a terceros, y se ocuparon 220 euros producto de la venta de cocaína a terceros, así como dos libretas con anotaciones.

En el dormitorio donde se encontraba el acusado Fernando Ramon en el momento de su detención se ocuparon un teléfono blackberry que estaba encendido y dos cuadernos con anotaciones. En el dormitorio que, según el acusado Fernando Ramon , era ocupado por él, la Policía intervino la cantidad de 100 euros en efectivo producto de la venta de cocaína a terceros.

Efectuado un posterior registro con autorización judicial en el domicilio de la CALLE003 número NUM006 , residencia de los acusados Simon Cirilo y Norberto Romualdo se ocuparon las siguientes sustancias:

- Una bolsa conteniendo una sustancia amarillenta que, una vez analizada, resulto contener 483,02 gramos de cocaína con una riqueza del 5,4 por ciento, y un valor en el mercado ilícito de 7.160,06 euros.

- Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia beige que, una vez analizada, resulto tratarse de cocaína, con un peso de 18,06 gramos, con una riqueza del 8,2 por ciento, y un valor en el mercado ilícito de 406,52 euros.

- Una bolsa de plástico conteniendo 2,83 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con una riqueza del 20,8 por ciento y con un valor en el mercado ilícito de 161,58 euros.

- Una bolsa de plástico conteniendo 9,91 gramos de cocaína, con una riqueza del 16,7 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 449,72 euros.

- Una bolsa conteniendo 52,75 gramos de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con una riqueza del 4,9 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 382,07 euros.

- Una bolsa termosellada conteniendo 8,33 gramos de lo que resultó ser cocaína, con una riqueza del 15,1 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 3.661,36 euros.

- Una bolsa sellada conteniendo 9,89 gramos de una sustancia que tras su análisis, resultó ser cocaína, con una riqueza del 115,8 por ciento, y con un valor en el mercado ilícito de 428,95 euros.

- Una bolsa de plástico conteniendo 52,39 euros de cafeína, fenaceticina y tetracaina utilizada para la manipulación y adulteración de la cocaína.

- Una bolsa de color azul conteniendo 36,37 gramos de cafeína, fenacetina y tetracaina utilizadas para la manipulación y adulteración de la cocaína.

Igualmente, en la habitación del acusado Simon Cirilo se intervinieron 5 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó contener 3,922 gramos de cocaína con una riqueza del 17,1%, y un valor en el mercado ilícito de 184,10 euros. Por su parte, en la habitación ocupada por Norberto Romualdo se intervino una balanza de precisión marca Dabe que, al igual que otras dos balanzas que se ocuparon en la estancia común de la citada vivienda (el salón), eran utilizadas por los moradores de la vivienda y por el acusado Adrian Demetrio para la manipulación de la cocaína y la confección de dosis para su venta a terceros. De hecho, la báscula intervenida en el dormitorio del acusado Norberto Romualdo contenía restos de una sustancia que, tras la aplicación del drogotest, dio positivo a la cocaína. En las otras dos balanzas también se encontraron restos de sustancias que tras la aplicación del drogotest dieron positivo a la cocaína.

Las sustancias intervenidas a los acusados eran poseídas por éstos para su distribución y venta a terceros y la totalidad del dinero intervenido los acusados era producto de la venta de cocaína cannabis a terceros.

A partir del mes de diciembre de 2015, y a raíz del viaje a Colombia de la otra persona no enjuiciada que residía en la casa de la CALLE002 , fue su pareja sentimental, la acusada Ariadna Rosana , quien se encargó hasta su detención en el mes de febrero de 2016, de suministrar o facilitar la entrega de sustancia estupefacientes al acusado Edmundo Lorenzo y al también acusado Nemesio Aurelio , a quienes dicho tercero no enjuiciado había puesto previamente en contacto con Ariadna Rosana .

Efectuado un registro con autorización judicial, el 25 de febrero de 2016, en el domicilio de Ariadna Rosana , sito en la CALLE004 número NUM008 , NUM009 , puerta NUM005 , de Palma, se intervino una libreta de color azul con anotaciones de nombres y números, y la cantidad de 360 euros, producto de la venta de cocaína a terceros.

Durante el periodo ya mencionado, esto es, desde julio de 2015 hasta febrero de 2016, el acusado Nemesio Aurelio estuvo distribuyendo a terceras personas la sustancia que adquiría, primero, a Carlos Ovidio y, después, a la acusada Ariadna Rosana .

El Tribunal de instancia fundamenta la condena del acusado Edmundo Lorenzo en varias pruebas. El Tribunal de instancia valora las pruebas de cargo que le permiten la condena de Edmundo Lorenzo principalmente en el fundamento jurídico sexto de la sentencia dictada. También detalla la participación del acusado a lo largo del desarrollo del fundamento jurídico quinto, en el que se valoran las pruebas de cargo respecto de la acusada Ariadna Rosana . Así, conforme las conversaciones extraídas de las intervenciones telefónicas acordadas, la Sala de instancia concluye que el acusado Carlos Ovidio y la acusada Ariadna Rosana eran las personas que suministraban la droga a Edmundo Lorenzo para que éste la vendiera a terceros compradores, entre los que se encuentra, el también acusado Bernardino Romulo , alias " Tomas Domingo ".

La sentencia detalla la transcripción de la conversación número 23, mantenida el día 3 de octubre de 2015, a las 17:55 horas. En dicha conversación, mantenida entre Bernardino Romulo y Edmundo Lorenzo , se emplea por su parte, un lenguaje cifrado, en el que Bernardino Romulo le solicita a Edmundo Lorenzo que le suministre "diez entradas". Según la investigación policial, se trataría del suministro de 10 gramos de cocaína. El Tribunal de instancia también detalla el contenido de la conversación número 28, entre el acusado Bernardino Romulo y Edmundo Lorenzo , el día 9 de octubre de 2015, a las 21:30 horas. En dicha conversación, también en lenguaje cifrado, los agentes policiales entendieron, tal y como expusieron en la sesión de juicio oral, que el acusado Edmundo Lorenzo se habría nutrido de estupefacientes, por lo que llamó a Bernardino Romulo para preguntarle si necesitaba sustancias, a lo que éste dijo que nueve, empleando el término enmascarado "entradas". El Tribunal de instancia relaciona la conversación número 32, también entre Edmundo Lorenzo y Bernardino Romulo , mantenida el día 24 de octubre de 2015, a las 21:26 horas, en la que, según los agentes policiales declarantes, el acusado Bernardino Romulo le manifestó a Edmundo Lorenzo , varias veces, que estaba "seco", en alusión a que no tenía sustancia estupefaciente en su poder. La cuarta de las conversaciones que reseña la sentencia, a la que se anudan a su vez las manifestaciones de los agentes, es la mantenida entre Bernardino Romulo y Edmundo Lorenzo , el día 28 de octubre de 2015, a las 15:33 horas. En ella, los dos acusados vuelven a emplear terminología cifrada, como "compra" y "curriculum", para referirse a la sustancia estupefaciente. Dicha conversación se considera destacable en la sentencia, ya que condicionó la posterior intervención policial, ante la sospecha, derivada del contenido de la conversación, que se iba a producir una transacción de droga, sobre las 18:00 horas, en el domicilio de Bernardino Romulo . A consecuencia de ello, los agentes policiales montaron un dispositivo en torno a la vivienda de Bernardino Romulo , y llegaron a observar cómo sobre las 18:15 horas se acercó el acusado Edmundo Lorenzo .

El Tribunal de instancia también incorpora conversaciones parecidas a las anteriores, que reciben la misma interpretación por los agentes policiales, dado el carácter cifrado de aquéllas. Así, la Sala reseña la número 97, el día 29 de diciembre de 2015, la 99, mantenida unas horas más tarde que la anterior, la número 20, el día 26 de septiembre de 2015. Dicha conversación condicionó la solicitud de intervención judicial del teléfono de Edmundo Lorenzo , lo que provocó su ulterior identificación.

Junto con el contenido de las conversaciones, transcritas en la sentencia dictada, y consideradas por el Tribunal de instancia, suficientemente elocuentes, se valoran otras pruebas de cargo para incriminar a Edmundo Lorenzo .

El Tribunal de instancia valora la declaración de Bernardino Romulo , quien, si bien sólo declaró a preguntas de su letrado, durante su declaración en fase de instrucción, introducida durante la sesión de juicio oral, reconoció que Edmundo Lorenzo le vendió droga, en dos ocasiones.

Además, el Tribunal de instancia añade el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Edmundo Lorenzo , el día 12 de febrero de 2016, a las 01:10 horas. En dicha diligencia, tal y como se relaciona en el factum transcrito, se encontraron una bolsa de plástico conteniendo 20,450 gramos de cocaína con una riqueza del 15,4 por ciento y un valor en mercado de 842,05 euros; una bolsita termosellada con 0,426 gramos de lorazepam con un valor en mercado de 6,33 euros, así como un envoltorio con 1,118 gramos de levomeprozina; otra bolsa con 0,099 gramos de levomeprozina y una bolsa con 215,31 gramos de fenacetina sustancias todas ellas utilizadas por el acusado para la adulteración y manipulación de la cocaína para su posterior venta a terceros; una báscula de precisión, una prensa, un gato hidráulico, un molinillo y una picadora con restos de cocaína, así como un envasador al vacío, objetos todos ellos utilizados para la manipulación de cocaína; y, 4.280 euros.

Los agentes policiales ratificaron lo hallado en el domicilio del acusado, y lo relacionaron con el tráfico de drogas.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante.

En el presente caso, la posesión de la droga del acusado, tal y como ha sido transcrita en el factum probado permite condenarlo por tal delito. La posesión de la droga se sostiene tras las explicaciones ofrecidas por los agentes actuantes que practicaron la diligencia de entrada y registro. Además, el Tribunal de instancia integra dicha aprehensión, con la valoración que le merecen las conversaciones intervenidas, explicadas e interpretadas por los agentes policiales actuantes, así como con la información aportada por el acusado Bernardino Romulo .

En definitiva se ha practicado prueba de cargo suficiente contra el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

1. El recurrente aduce la nulidad del auto de 30 de septiembre de 2015 , mediante el que se autorizó la intervención de su teléfono. Alega que la información suministrada por la Policía al Juzgado de Instrucción resultaba insuficiente para acordar la intervención telefónica.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

   En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

3. Así las cosas, el motivo no puede prosperar. De conformidad con la sentencia de instancia, y una vez analizado, se pueden concretar los requisitos exigidos por esta Sala.

   En primer lugar, los indicios son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que consisten en una investigación policial relatada de forma extensa en el oficio policial cursado. En dicho oficio, fueron detalladas las conversaciones mantenidas por el acusado Bernardino Romulo , en las que se podía constatar su participación, con otra persona, en varias transacciones de droga. A los agentes policiales les llamó la atención, las llamadas mantenidas por Bernardino Romulo con una persona, que resultó ser Edmundo Lorenzo , que era la que le suministraba la droga, para posteriormente poderla suministrar él. Así las cosas, en el oficio presentado se detallaban el contenido de dichas conversaciones, su carácter encriptado y las fechas en las que se produjeron.

   El oficio policial presentado supuso que se dictara el auto de 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca .

   Para el Tribunal de instancia, así pues, la justificación del auto de intervención telefónica es evidente ya que se basa en el contenido de las conversaciones mantenidas entre el acusado Bernardino Romulo y Edmundo Lorenzo . La investigación policial iniciada respecto de Bernardino Romulo provocó que se acabara investigando a Edmundo Lorenzo , quien resultó ser la persona que le suministraba la droga.

   En consecuencia, el auto expone un relato coherente y verosímil, sustentado en una razón de ciencia convincente; esta declaración consta en las propias diligencias judiciales por lo que puede ser sometida a control, en cuanto a su suficiencia y verosimilitud, tanto por el propio Juez Instructor como por el Tribunal sentenciador o los órganos jurisdiccionales competentes para la resolución de los correspondientes recursos. En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que se ha cometido un hecho delictivo grave, y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos denunciados. En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se intervienen, sino de datos objetivos ajenos a cualquier valoración personal.

   En consecuencia, el auto del Juzgado Instructor debe considerarse suficientemente motivado, tomando como base un oficio policial completo y suficientemente detallado. Así las cosas, las intervenciones telefónicas practicadas se ajustan, de forma correcta, a los criterios jurisprudenciales tal y como han sido detallados.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente alega error en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos: el informe de vida laboral y documentos de Acciona acreditativos que está empleado en el aeropuerto; documentos de Proyecto Hombre que acreditarían su adicción a las drogas; y las declaraciones de los agentes policiales que practicaron el registro.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente con la invocación de los dos primeros documentos, el informe de vida laboral y los documentos de la empresa Acciona, pretende una nueva valoración probatoria, por lo que no se ajusta al cauce casacional utilizado, ya que los documentos alegados carecen de la literosuficiencia necesaria. El Tribunal de instancia ha podido valorar la documental indicada como prueba de descargo, pero ello no ha resultado suficiente a la vista de la entidad de las pruebas de cargo presentadas.

En segundo lugar, respecto del documento confeccionado por la entidad Proyecto Hombre, éste no resulta suficiente para poder concretar, como insta el recurrente a través del cauce casacional empleado, una eximente completa por drogadicción.

El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa, y considera que la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes no ha sido probada. Expone que no consta que el acusado estuviera afectado por esa adicción ni, en el supuesto hipotético de que la misma hubiese quedado acreditada, que la misma limitase sus facultades psicofísicas, pues no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante, ni constan tampoco indicios ni otras pruebas que permitan verificar que en la fecha de la comisión del delito se diera la minoración de imputabilidad suficiente para que operara la atenuante postulada por la defensa. Tal y como señala el Tribunal de instancia, la documentación presentada por parte de la defensa de Edmundo Lorenzo sólo acredita que ha entrado en contacto con Proyecto Hombre con la intención de recibir tratamiento, pero sin que se aporten más pruebas que permitan sostener la eximente alegada.

Conviene recordar que las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

En último lugar, la parte recurrente señala las declaraciones de los agentes policiales, lo que, conforme el cauce casacional empleado, no se considera un documento a efectos casacionales. El recurrente, así pues, cuestiona la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, lo que se encuentra vinculado con una eventual lesión de su derecho a la presunción de inocencia, ya resuelto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Alega que los hechos probados no se pueden subsumir en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Aduce que las cantidades de droga aprehendidas en su domicilio se encontraban destinadas para su autoconsumo. Además, de forma subsidiaria, considera de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. Conforme el relato de hechos declarados probados, el Tribunal de instancia considera que el acusado deviene penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Conforme el factum transcrito, en el domicilio del acusado se halló, entre otros objetos vinculados al tráfico de drogas, una bolsa de plástico conteniendo 20,450 gramos de cocaína con una riqueza del 15,4 por ciento y un valor en mercado de 842,05 euros.

Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; o la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas ( STS 526/2013, de 25 de junio ). En consecuencia, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia debe considerarse correcta.

Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . Los hechos probados, atribuidos al acusado Edmundo Lorenzo , no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Su condena no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino tras la incautación de varios objetos y sustancias, descritos con detalle en el factum, que permiten afirmar que el acusado se dedicaba, de forma habitual, al tráfico de drogas y facilitaba, suministrando a su vez droga, que otras personas también se dedicaran. Resulta destacable, así pues, el contenido de las conversaciones que le sirven al Tribunal de instancia para reforzar, junto con la incautación indicada, la concreción delictiva decidida que, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, es correcta.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Bernardino Romulo

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por falta de claridad en los hechos probados.

1. Aduce que en los hechos probados se omite su condición de consumidor de cocaína y cannabis.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. No se aprecia la falta de claridad alegada. El Tribunal de instancia consideró probado que el acusado era consumidor de cocaína y cannabis, pero no consideró concurrente la circunstancia atenuante solicitada al respecto, por lo que ello no fue reflejado, en coherencia con lo decidido, en los hechos declarados probados. La parte recurrente cuestiona la inaplicación del circunstancia atenuante de drogadicción realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que posteriormente será resuelto en el cauce casacional adecuado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Aduce que los hechos probados encajan en el tipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal .

2. Los criterios jurisprudenciales respecto del tipo atenuado solicitado por la recurrente han sido explicitados en el fundamento jurídico correspondiente, al que, por ello, nos remitimos.

3. El Tribunal de instancia descarta la aplicación del tipo conforme la redacción a los hechos probados. Así, el Tribunal de instancia indica que Bernardino Romulo formaba parte del último eslabón de la cadena de distribución de sustancias estupefacientes, pero ello no significa, relata la sentencia, que la venta desarrollada por dicho acusado sea esporádica o puntual. La Sala de instancia valora, a tal efecto, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que se constata que aquél participa, de forma continua, en la venta tanto de cocaína como de cannabis, y que dicha venta se hacía de forma indiscriminada a cualquier persona. En consecuencia, el Tribunal de instancia concluye, en atención a una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, que el acusado recurrente había hecho de la venta de drogas una parte muy importante de su modus vivendi, lo que resulta claramente incompatible con la aplicación del tipo atenuado solicitado.

En consecuencia, la decisión del Tribunal de instancia debe considerarse correcta y se ajusta a los criterios jurisprudenciales a tal efecto estipulados.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

1. Aduce que la sentencia admite su condición de consumidor de drogas por lo que se le debería aplicar la circunstancia atenuante correspondiente.

2. Los criterios jurisprudenciales a tal efecto elaborados han sido ya expuestos.

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia constata que el acusado era consumidor de drogas, lo que no sólo deriva de su propia declaración sino, en efecto, del informe elaborado, que consta en autos. De todos modos, el Tribunal de instancia destaca que no queda probado el tipo de consumo empleado por el acusado, a los efectos de calibrar su entidad. En consecuencia, la falta de prueba respecto de este particular, le impide aplicar la circunstancia atenuante solicitada por lo que no basta, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, la mera condición de consumidor.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión.

1. Aduce que aportó, en su declaración policial, datos, nombres, números de teléfono, etc,. Así, debería haberse aplicado la circunstancia atenuante de confesión.

2. El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).

3. El motivo no prospera. El Tribunal de instancia sostiene que la colaboración prestada por parte del acusado fue en el momento de su declaración judicial, en sede instructora, por lo que la aplicación de circunstancia atenuante de confesión ya no resultaría concurrente. Valora, en consecuencia, la posibilidad de aplicar la circunstancia atenuante analógica, lo que, como se verá, también descarta.

El Tribunal de instancia analiza la colaboración prestada por el acusado. En primer lugar, apunta que en la primera declaración policial que prestó, Bernardino Romulo se acogió a su derecho a no declarar. Minutos más tarde, el acusado decidió prestar declaración en sede policial donde reconoció que adquiría la cocaína a un tal Edmundo Lorenzo , apodado " Birras " y de origen colombiano. También manifestó que la compraba de forma esporádica desde hacía unos meses, adquiriendo siempre cinco gramos. Manifestó, a su vez, que Edmundo Lorenzo siempre iba a su domicilio, aunque el día 12 de febrero, había sido él quien había ido al domicilio de Edmundo Lorenzo . El acusado facilitó la dirección de Edmundo Lorenzo , pero no quiso contestar al ser preguntado sobre si Edmundo Lorenzo vendía alguna sustancia más que fuera cocaína.

El Tribunal de instancia considera que el reconocimiento de los hechos que hace el acusado es parcial, y que la utilidad de su colaboración no deja de resultar mínima. El acusado ya llevaba varios meses siendo investigado por la Policía en relación a un presunto delito de tráfico de estupefacientes, investigación que había dado lugar a la solicitud de intervención judicial de su número de teléfono. Fruto de esa intervención telefónica, la Policía había solicitado en septiembre de 2015 la intervención del teléfono NUM010 , persona de quien sospechaban que podía suministrar a Bernardino Romulo la droga que éste luego vendía a terceros.

De igual forma, la Policía ya había intervenido las conversaciones entre Bernardino Romulo y Edmundo Lorenzo , quien ya estaba perfectamente identificado, de las que se desprendía de forma clara que Edmundo Lorenzo suministraba droga a Bernardino Romulo .

Los agentes de Policía, además, ya tenían ubicado también el domicilio de Edmundo Lorenzo , por lo que la información que al respecto dio Bernardino Romulo en su declaración policial no dejaba de ser superflua e imprecisa.

Por todo ello, la información que dio Bernardino Romulo no aportó nada nuevo, y sólo constituye un reconocimiento de una parte mínima de los hechos, por lo que tampoco puede considerarse viable la circunstancia atenuante analógica.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la determinación de la pena de prisión.

1. Aduce que en la sentencia no se motiva la individualización de la pena que se le acaba por concretar.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El acusado es condenado por el Tribunal de instancia a una pena de prisión de 3 años y 7 meses de prisión, lo que se razona de forma completa. En el último párrafo del fundamento jurídico décimo quinto, el Tribunal de instancia toma en consideración la cantidad de sustancia intervenida, la pureza de esa sustancia, su papel en la pirámide de distribución de drogas, asumiendo un papel intermedio de quien suministra tanto a consumidores como a terceros vendedores, la dedicación o profesionalización del acusado en este tipo de actividad delictiva, el hecho de que hubiera hecho de la venta de drogas su modus vivendi, el periodo de tiempo durante el cual se ha dedicado a esta actividad, su actitud colaboradora con la Policía tras su detención y el hecho de que haya reconocido parcialmente los hechos de que viene acusado, y la ausencia de antecedentes penales.

En consecuencia, vistas las razones explicitadas por parte del Tribunal de instancia, no se aprecia en la concreción punitiva, atisbo alguno de arbitrariedad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Simon Cirilo Y Norberto Romualdo

Como primer motivo, los recurrentes formulan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 Constitución española .

1. Aduce que la entrada y registro en el domicilio de la CALLE003 se acordó sin indicios suficientes.

   Solicita la aplicación del tipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal .

   Considera, alternativamente, que su participación en los hechos debería haber sido castigada a título de complicidad.

2. Tiene establecido esta Sala que "el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ). ( STS 293/2013, de 25 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia desechó la alegación de vulneración del derecho citado ya que la resolución dictada por el Juez de instrucción es la consecuencia de los datos objetivos que se consignan en el oficio judicial. Entre ellos, la Sentencia destaca que el auto de 25 de febrero de 2015 no hace sino recoger los indicios ofrecidos por la Policía en relación a Norberto Romualdo y a Simon Cirilo , y el origen de dichos indicios. En el oficio policial, relata la sentencia, se identifican a los acusados con nombres y apellidos como las personas ocupantes del inmueble de la CALLE003 , y concreta el piso en el que ambos residirían. A su vez, se determina que esos datos se extrajeron de las investigaciones policiales realizadas el día 24 de febrero anterior, y del resultado de la diligencia de entrada y registro que ese mismo día 25 de febrero, pero unas horas antes, se había practicado en el domicilio de Adrian Demetrio y de Fernando Ramon .

   Además, en el oficio policial de solicitud de autorización de entrada y registro se hace alusión a que, a raíz de la conversación intervenida al también acusado Adrian Demetrio el día 24, los agentes sospechan que éste va a trasladarse a una habitación para hacer "unas cositas" la mañana siguiente, a las 11:00 horas, lo que los agentes interpretan como que va a ir a un lugar en el que proceder a la adulteración de la sustancia estupefaciente. El Tribunal de instancia también reseña que en el oficio policial se hacía mención a una segunda conversación en la que se estarían refiriendo a cocaína, siendo localizado el acusado cuando salía de su casa.

   El agente comprobó cómo Adrian Demetrio se dirigía a la CALLE003 , donde accedió al inmueble del n° NUM006 . Además, el mismo día 25 de febrero, los agentes entraron en la vivienda de Adrian Demetrio de la CALLE002 nº NUM002 para realizar un registro autorizado judicialmente, momento en el que dicho acusado, según el oficio, y según confirmaron los agentes con carnet n° NUM011 y NUM012 , manifestó en relación a los útiles y objetos susceptibles de ser empleados en el tráfico de estupefacientes, que los mismos eran de Indalecio Efrain y de Simon Cirilo , los cuales vivían cerca de la gasolinera en la CALLE003 . A ello se añade, tal y como se ha dicho, que el día anterior, el acusado Adrian Demetrio había sido visto acudiendo a un edificio de la mencionada calle, en concreto al nº NUM006 .

   Además, el agente con carnet NUM012 explicó en el acto de juicio que consultó el padrón municipal de dicho edificio constatando cómo en el número NUM006 , piso NUM007 del mismo, figuraban empadronados los acusados Simon Cirilo y Norberto Romualdo . En el oficio policial se hace constar cómo se ha obtenido la filiación de las personas que vivían en ese domicilio. El agente con carnet NUM012 explicó cómo los datos concretos de las personas que vivían en el edificio de la CALLE003 NUM006 los obtuvieron relacionando el seguimiento efectuado a Adrian Demetrio el día anterior, con lo que éste manifestó a los agentes cuando éstos localizaron una serie de objetos que comprometían a Adrian Demetrio y que éste relacionó con un tal Indalecio Efrain y un tal Simon Cirilo .

   Entendemos, por todo ello, que la decisión de la Sala es correcta y adecuada, y que el motivo no puede prosperar.

   El auto inicial está suficientemente motivado. En el oficio solicitando la autorización para practicar la diligencia de entrada y registro se recogen pormenorizadamente la totalidad de indicios, debidamente contrastados, en los que se basa el auto dictado.

   En un segundo lugar, los recurrentes solicitan, a pesar del cauce casacional empleado, no idóneo para ello, la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , esto es, su tipo atenuado. El Tribunal de instancia, aplicando los criterios jurisprudenciales ya expuestos, a los que nos remitimos, deniega su concreción. Detalla que la cantidad de objetos y sustancias hallados en el domicilio registrado impiden afirmar que se trata de una venta ocasional, aislada o esporádica. El Tribunal de instancia indica que la presencia de las balanzas de precisión es incompatible con la afirmación de la defensa respecto a que Simon Cirilo era consumidor y que usaba la báscula para pesar la sustancia que iba a consumir porque no tiene sentido, relata la sentencia, que para eso necesite tres balanzas. Tampoco carece de sentido, señala el Tribunal de instancia, que el hecho sostenido por Norberto Romualdo respecto a que él no consumía, no explica que tuviera en su dormitorio una balanza, y que ésta tuviera restos de cocaína.

   Así las cosas, la presencia de la droga en su casa, la presencia de sustancia de corte, y la existencia de hasta tres balanzas denotan, que en esa casa se procedió al cortado o preparación de esa sustancia para su posterior venta a terceros. Además, y sin perjuicio de lo expuesto, sus nombres, Norberto Romualdo ( Indalecio Efrain ) y Simon Cirilo aparecen en las libretas intervenidas en la vivienda de Adrian Demetrio y Fernando Ramon , lo que evidencia que debieron adquirir a ellos sustancia que luego podían vender a terceros.

   Con todo lo expuesto, la amplitud de razones que aporta el Tribunal de instancia permite considerar correcta la inaplicación del tipo atenuado.

   En tercer y último lugar, los recurrentes consideran su conducta reprochable a título de complicidad.

   En relación a la complicidad, como se señala en la STS nº 641/2014, de 1 de octubre y en la STS nº 554/2014 de 16 de junio : en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

   Tal y como señala la Sala de instancia, la conducta típica realizada por Norberto Romualdo y Simon Cirilo no era la de meros custodios durante un breve espacio de tiempo de la droga que fue encontrada en su casa. La aparición de hasta tres balanzas de precisión en el domicilio de Simon Cirilo y Norberto Romualdo repartidas en dos estancias de la casa, guardadas algunas de ellas y otras a la vista, y la mayoría de ellas con restos de sustancia estupefaciente, evidencia que en esa casa se realizaba alguna función añadida a la mera custodia de droga. Además, el hecho de que sus nombres aparecerían en las libretas halladas en el domicilio del acusado Adrian Demetrio , permite afirmar al Tribunal de instancia que las funciones de los dos acusados recurrentes eran esenciales para la actividad de venta de sustancias que se realizaba, lo que impide, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, su consideración como meros cómplices.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como segundo motivo, alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, así como por infracción del artículo 18.2 de la Constitución española , todo en relación con el principio de legalidad y con los criterios de determinación e individualización de la pena.

1. Cuestionan la existencia de prueba de cargo suficiente para su condena.

   A pesar del cauce casacional utilizado, y su enunciado, los recurrentes alegan una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo se analizará desde esta perspectiva.

2. Los criterios jurisprudenciales vinculados al derecho a la presunción de inocencia han sido ya expuestos.

3. El Tribunal de instancia fundamenta la condena de los acusados en la sentencia en el hallazgo de droga del domicilio de los acusados recurrentes. En concreto, la Sala de instancia valora la cantidad de droga intervenida en el domicilio, tal y como se describe en el factum transcrito, y junto con ello, también toma en consideración el hallazgo de sustancias de corte, útiles, y objetos relacionados con el tráfico de drogas.

   El hallazgo descrito se anuda por parte del Tribunal de instancia con el contenido de las conversaciones intervenidas. La Sala de instancia señala la conversación mantenida entre el acusado Adrian Demetrio y Carlos Ovidio , el día 16 de febrero de 2016, en la aquél informa a Carlos Ovidio de la incautación de droga a Maximino Rafael , y le viene a decir, según deduce la Sala, que ha tenido que tomar algunas precauciones. La Sala también reseña la conversación entre Adrian Demetrio y Simon Cirilo , mantenida el día 23 de febrero de 2016, en la que Adrian Demetrio le pregunta si puede acudir a la casa de CALLE003 para preparar "una cosita".

   Analizadas las conversaciones que el Tribunal de instancia transcribe, en la sentencia valora las manifestaciones de los agentes policiales, relacionados con los números NUM011 y NUM012 , que participaron en el registro judicial de la vivienda de Adrian Demetrio . Los dos agentes manifestaron que al encontrar en el domicilio del acusado Adrian Demetrio los objetos que localizaron en su dormitorio, éste les indicó que pertenecían a Simon Cirilo y a Norberto Romualdo , lo que condicionó, que se les relacionara con el piso sito en la CALLE003 .

   Además, y sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal de instancia constata la relación existente entre Adrian Demetrio y Simon Cirilo de la información contenida en las libretas de anotaciones intervenidas en el domicilio de la CALLE002 , donde figura el nombre de Simon Cirilo en varias de ellas.

   Así las cosas, la Sala de instancia infiere, de forma racional y lógica, la dedicación de los acusados en el tráfico de drogas. La Sala de instancia valora la totalidad de las pruebas practicadas, y las integra de forma racional, lo que permite asumir la conclusión indicada.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   RECURSO DE Adrian Demetrio

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación.

1. Aduce que no se especificó en el escrito de acusación formulado el delito por el que se le acusaba.

2. En cuanto al respeto al principio acusatorio, hemos afirmado que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo ).

3. El motivo no puede prosperar. Comprobado el escrito de acusación presentado por parte del Ministerio Fiscal, se puede constatar, que el acusado recurrente fue acusado por un delito contra la salud pública ex artículo 368 del Código Penal , por el que, posteriormente fue condenado, sin rebasar la pena solicitada por parte del Ministerio Fiscal. Así las cosas, no se estima vulnerado el principio acusatorio.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 369.5 , 570 ter 1 b ), 369, 20 y 21 del Código Penal .

1. La parte recurrente cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para su condena. Considera de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción en grado cualificado.

   El motivo se plantea vinculado con una eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que desde dicha perspectiva se resolverá.

2. Los criterios jurisprudenciales vinculados a dicho motivo han sido ya expuestos.

3. El motivo no puede prosperar. En primer lugar, conviene indicar que la posible vulneración de los artículos 369.5 , 570 ter 1 b) del Código Penal carece de fundamento ya que no han sido aplicados por parte del Tribunal de instancia.

   Por lo que se refiere, ya en segundo lugar, a la condena al autor como penalmente responsable de un delito contra la salud pública, el Tribunal de instancia la fundamenta tras valorar, de forma conjunta, la totalidad de las pruebas practicadas. En primer lugar, indica las manifestaciones realizadas por el propio acusado, quien reconoció, a lo largo de su declaración en el juicio, haberse encargado de la custodia de una cantidad de droga, en concreto cocaína, que un tal Carlos Ovidio , persona que convivía con él y con Fernando Ramon en la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM002 , NUM002 - NUM005 , de Palma, le dejó cuando aquél se marchó a Colombia. Según el acusado, Carlos Ovidio le dijo que cuando regresara de Colombia le daría una cantidad no precisada de dinero por haber estado guardando esa sustancia. Según el acusado Adrian Demetrio , él estuvo haciendo uso de esa sustancia tanto para atender a su propio autoconsumo, como para venderla a terceras personas para, con lo obtenido, satisfacer sus propias necesidades de consumo. El acusado, también señala la Sala, admitió en el juicio haber entregado a Maximino Rafael dos gramos de cocaína por el hecho de que éste le había arreglado el ordenador. De hecho, remarca la Sala, Maximino Rafael fue detenido cuando salía de la casa de Adrian Demetrio .

   En segundo lugar, junto con dichas manifestaciones, el Tribunal de instancia toma en consideración el contenido de varias de las conversaciones intervenidas. En este sentido, el acusado reconoció también que él era titular de un teléfono móvil con número NUM013 , pero que al mismo tiempo era usuario de otro teléfono que Carlos Ovidio le había dejado cuando se fue a Colombia, al cual llamaban una serie de personas, que el acusado manifestó desconocer, con el fin de realizar diferentes pagos que Adrian Demetrio percibía en nombre de Carlos Ovidio , pagos que, según reconoció también el acusado en el acto de juicio, sabía que estaban relacionados con el tráfico de estupefacientes realizado por Carlos Ovidio .

   El Tribunal de instancia señala, de forma destacada, el contenido de varias conversaciones, relacionadas con los números 88, 89, 101 a 103, 105, 115, 130, 116, 117. En todas y cada una de ellas, que el Tribunal de instancia transcribe de forma literal, se puede apreciar la participación del acusado en la venta de drogas.

   Además, como tercer elemento incriminador, la Sala analiza el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada por la Policía en su domicilio de la CALLE002 n° NUM002 , NUM002 - NUM005 , de Palma. Así, en el dormitorio de dicho acusado los agentes encontraron tres teléfonos móviles, una báscula de precisión, una máquina plastificadora, dos libretas (una verde y una azul) con anotaciones manuscritas, varias bolsas de precinto y 220 euros en efectivo. La Sala indica que estos objetos son útiles empleados normalmente en las actividades de preparación y venta a terceros de estupefacientes, y le resulta elocuente la presencia de una báscula de precisión, de las bolsas de precinto y de la máquina plastificadora. En cuanto a la presencia de tantos teléfonos móviles, resulta inusual para la Sala de instancia que una persona que se encontraba en paro, según manifestó el acusado, precisara de tal cantidad de teléfonos móviles, si no es como medida de seguridad para poder dedicarse a la actividad ilícita descrita, tratando de evitar hablar siempre a través de los mismos terminales para no ser interceptado por la Policía y desarrollar más fácilmente su actividad ilícita.

   Con todo lo expuesto, la Sala de instancia valora de forma racional y lógica la totalidad de las pruebas practicadas, lo que le permite, de forma razonada, concretar la condena del acusado recurrente.

   En último lugar, el recurrente considera de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción en grado cualificado.

   El Tribunal de instancia, respecto de la aplicación de dicha circunstancia atenuante, considera que no existe base probatoria para su concreción. No constata prueba alguna sobre la entidad del consumo de estupefacientes, y la antigüedad de la drogodependencia alegada. El acusado recurrente manifestó que consumía dos o tres gramos de cocaína diarios, lo que anuda la Sala de instancia con el resultado del informe pericial elaborado en el que se detalla que el último consumo tuvo lugar un mes antes de haber ingresado el recurrente en el centro penitenciario. Además, también señala la Sala de instancia, no consta que el acusado se haya sometido, desde su ingreso penitenciario, a tratamiento alguno de deshabituación.

   En consecuencia, así pues, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, le impide aplicar la circunstancia atenuante alegada, dada la ausencia de pruebas a tal efecto detectada, sólo pudiéndose afirmar consumos esporádicos de sustancias estupefacientes.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia los hechos que se considera probados.

1. Enuncia, sin más, el motivo planteado.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente no desarrolla su contenido, sin que se aprecie, dada la redacción que establece la sentencia de instancia del apartado hechos probados, falta de claridad condicionante del quebrantamiento de forma alegado.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Ariadna Rosana .

Como único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

1. Considera que la escasa entidad de su participación en el tráfico de drogas permite que se le aplique el subtipo atenuado.

2. Los criterios jurisprudenciales a tal efecto elaborados han sido ya expuestos.

   Conviene recordar, a su vez, que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El Tribunal de instancia analiza, tras valorar las pruebas de cargo que incriminan a la recurrente, si su comportamiento, una vez acreditado, permitiría la aplicación del subtipo atenuado.

   La Sala de instancia no puede hablar de participación de escasa entidad. Indica que si bien la intervención de Ariadna Rosana en la venta de estupefacientes ha tenido un recorrido corto en el tiempo, el que transcurre entre finales de noviembre de 2015 y febrero de 2016, que es cuando es detenida, en ese periodo de tiempo suplantó la participación que hasta la fecha tenía su pareja Carlos Ovidio antes de viajar a Colombia, de donde no ha regresado.

   La Sala considera acreditado que Carlos Ovidio se marchó y dejó a Ariadna Rosana a cargo del negocio de la venta de drogas en su ausencia, por lo que era a ella a quien tenían que recurrir las personas que anteriormente le compraban directamente la droga a Carlos Ovidio , es decir, Edmundo Lorenzo y Nemesio Aurelio , extremo éste último que la Sala de instancia infiere una vez analizadas las conversaciones en las que Edmundo Lorenzo quiere quedar con Ariadna Rosana para que ésta le haga entrega de alguna sustancia estupefaciente, y en las que Edmundo Lorenzo se queja a Carlos Ovidio de la "informalidad" de Ariadna Rosana a la hora de quedar en realizar esas entregas, y de la mala calidad de la sustancia que Ariadna Rosana le había entregado en alguna ocasión.

   En consecuencia, la Sala de instancia concluye que no es que Ariadna Rosana participara parcialmente o en un momento determinado en la actividad que a mayor escala realizaba su pareja. Es que Ariadna Rosana asumió el papel de Carlos Ovidio cuando éste se fue, de tal manera que se encargó de llevar en mayor o en menor medida el negocio que hasta entonces había llevado Carlos Ovidio , aunque no puede negarse que fue Carlos Ovidio quien dejó organizado el negocio de esa manera, y que así informó a sus compradores directos. Por eso Ariadna Rosana entrega sustancia estupefaciente a Edmundo Lorenzo (conversaciones nº 85 y 100 ya referidas en otro momento anterior, folios 585 y 1059, respectivamente), y por eso aparece, señala la Sala de instancia, la anotación del día 12-2-2016 en la agenda intervenida en la casa de Ariadna Rosana , que coincide con la entrega que tuvo lugar ese día y que Ariadna Rosana reconoció telefónicamente a Carlos Ovidio (conversación 118, folio 1089).

   Por todo lo expuesto, la participación de la acusada, tal y como ha sido probada, impide, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, aplicar el tipo atenuado que ha sido correctamente aplicado por la Sala de instancia.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Fernando Ramon

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación.

La identidad sustancial con el motivo resuelto en el fundamento jurídico décimo segundo, permite que a él nos remitamos para su resolución.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 369.5 , 570 ter 1 b ), 369, 20 y 21 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para su condena.

2. Los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala ya han sido ya expuestos.

3. El Tribunal de instancia fundamenta la condena del acusado en atención a varias pruebas que detalla en el fundamento jurídico octavo de la sentencia. En primer lugar, infiere la participación del acusado en el tráfico de drogas del contenido de varias conversaciones telefónicas, que transcribe de forma literal.

La Sala de instancia, tras detallar parte del contenido de las conversaciones reseñadas con los números 52, 53, 54, y 129, analiza las manifestaciones de los agentes policiales actuantes. Según las cuales, resulta clara la implicación de Fernando Ramon en la actividad de venta de estupefacientes que se desarrollaba desde la casa en la que vivía con Adrian Demetrio en la CALLE002 n° NUM002 . En concreto, señala la Sala, en la conversación número 129, Fernando Ramon informa a Carlos Ovidio de la intervención policial que había tenido lugar el día anterior, cuando la policía, a raíz de una conversación interceptada a Adrian Demetrio , montó un dispositivo de vigilancia en la vivienda de éste y de Fernando Ramon , fruto del cual interceptaron a Norberto Romualdo a quien interceptaron la droga que acababa de comprar a Adrian Demetrio , y le levantaron un acta de infracción administrativa.

Junto con el contenido de las conversaciones, el Tribunal de instancia valora los objetos hallados en su domicilio familiar, detallados en el factum transcrito, y vinculados con el tráfico de estupefacientes.

La Sala de instancia detalla la intervención de dos móviles, así como dos agendas con anotaciones. Dichas anotaciones, relata la sentencia, se refieren a nombres y a cantidades, lo que fue ratificado por el agente con carnet profesional nº NUM011 al serle exhibidas esas libretas. Además, el Tribunal de instancia anuda la información extraída de dichas anotaciones con las libretas que se encontraron en el dormitorio de Adrian Demetrio . Así, la Sala de instancia comprueba cómo se repiten algunos nombres de quienes aparecen en esas agendas ( Condesa , Simon Cirilo , Ezequiel Donato , Bola , Edmundo Lorenzo , Jade , Canela , Ambar o Rana , entre otros), y cómo aparecen reflejadas las distintas cantidades que habría pagado cada uno por cada una de las transacciones.

En consecuencia, así pues, la Sala de instancia ha analizado la totalidad de pruebas, lo que le ha permitido inferir, de forma racional y lógica, la participación del acusado en el tráfico de drogas.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia los hechos que se considera probados.

La identidad sustancial con el motivo resuelto en el fundamento jurídico décimo cuarto, permite que a él nos remitamos para su resolución.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Nemesio Aurelio

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a ser informado de la acusación.

1. En primer lugar, la parte recurrente plantea vulneración del derecho a ser informado de la acusación en términos concretos. En segundo lugar, aduce la existencia de pruebas de cargo suficientes para su condena.

2. Los criterios jurisprudenciales vinculados con el motivo han sido ya expuestos.

3. En primer lugar, respecto de la primera de las alegaciones formuladas, conviene señalar que en el escrito de acusación presentado por parte del Ministerio Fiscal, que en efecto consta a partir del 1563 de la causa, se relacionan los hechos que se atribuyen al acusado, que, buena parte de ellos, han sido declarados probados. La relación de hechos propuesta en la acusación cursada es clara y precisa, y guarda correspondencia con el delito por el que ha sido, posteriormente, condenado. En consecuencia, no se considera vulnerado el principio acusatorio que dice haberse infringido.

En segundo término, la Sala de instancia fundamenta la condena del acusado conforme las conversaciones intervenidas, y la interpretación que de ellas efectúa, al anudar las manifestaciones aportadas por los agentes policiales actuantes. Así, el Tribunal de instancia reseña la conversación número 71, en la que Carlos Ovidio , la noche antes de partir hacia Colombia, le comunica a Nemesio Aurelio que siga contando con él, a pesar de su ausencia, y cuente con la chica que va a dejar al cargo de sus negocios. La Sala de instancia también reseña las conversaciones números 92, 93, y 94, en las que se deduce las transacciones existentes entre el acusado recurrente y Ariadna Rosana . Además, en las conversaciones números 119 y 121, se deduce que el recurrente distribuía la droga adquirida a Ariadna Rosana a terceros.

Con todo lo expuesto, se puede afirmar que la inferencia de la Sala de instancia es lógica y racional, y se ajusta al contenido de las conversaciones interceptadas, en las que se aprecia, con claridad, la participación del acusado en el tráfico de drogas, y las vinculaciones que éste presentaba, primero con Carlos Ovidio , y tras partir éste a Colombia, con su pareja Ariadna Rosana .

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , y por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal .

1. Alega que la escasa entidad de los hechos probados que se le atribuyen permitiría la aplicación del subtipo atenuado. Indica, además, que debería imponérsele la pena en su grado mínimo.

2. Nos remitimos a los fundamentos jurídicos anteriores para precisar los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos.

3. El motivo no puede prosperar. Respecto de la primera de las alegaciones, la Sala de instancia declara probado que el acusado concertaba ventas indiscriminadas de droga, lo que no se corresponde con el tipo atenuado cuya aplicación se solicita.

Así las cosas, la redacción dada a los hechos probados convierte en correcta la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia.

En segundo lugar, el Tribunal de instancia impone al acusado una pena de 3 años y 9 meses. Justifica que no se le imponga la pena en su grado mínimo, esto es, 3 años de prisión, dado el largo periodo de tiempo que el acusado recurrente invirtió en el tráfico de drogas. Así las cosas, dada la gravedad del hecho tal y como ha sido descrito en el factum transcrito, quedan justificadas las razones dadas por parte del Tribunal de instancia para concretar la pena, que se sitúa, en su mitad inferior, y en cuya concreción no se aprecia atisbo alguno de arbitrariedad.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: