ATS, 19 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:7525A |
| Número de Recurso | 123/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 1035/2016 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 28 de abril de 2017 , en el que acordó inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D . Felicisimo , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
La procuradora D.ª Belén Romero Muñoz, en nombre y representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal debieron de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ , por tener reconocido el derecho de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario sobre privación de la patria potestad a un progenitor, por incumplimiento de sus deberes con relación a su hija, tramitado en atención a su materia, por lo que la vía correcta para acceder al recurso de casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , con acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se articuló, en su momento, alegando jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por vulneración del art. 170 CC en consonancia con el art. 92 CC y art. 39.2 CE y art. 2 de La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio que modificó la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor, en cuanto a la consideración de incumplimientos graves para proceder a la privación de la patria potestad por falta de ejercicio de régimen de visitas e impago de la pensión alimenticia. Cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4.ª, de 7 de noviembre de 2005 y 23 de marzo de 2014, que sostienen que estas situaciones son incumplimientos graves que conllevan la aplicación del art. 170 CC tal y como sostiene la sentencia recurrida, y en contradicción, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 4 de septiembre de 2009 y la de 30 de noviembre de 2012 , que estiman que no son suficientes para privar de la patria potestad.
En apoyo de su tesis cita las SSTS de 6 de julio de 1996 , 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , y la de 6 de junio de 2014 , que sostienen en esencia que la aplicación del art. 170 CC debe ser excepcional y de uso restrictivo, y que solo si puede aplicar en función de a las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se formula al amparo del art. 469.1.2º por haberse infringido el art. 217 LEC lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .
El recurso de queja ha de ser desestimado porque el recurso de casación tal y como fue formulado fue correctamente inadmitido, porque incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art 483.2.3º LEC ), porque invoca interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, y en este sentido hay que recordar que, en base a reiteradas resoluciones de esta Sala Primera, para justificar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, es preciso invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia, en las que se decida colegiadamente en un sentido, y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Y debe expresar el problema jurídico sobre el que exista contradicción que alega, indicar de qué modo se produce ésta y exponer la identidad de razón entre cada punto el problema jurídico resuelto en al sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.
En este caso efectivamente se citan dos sentencias, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección 4.ª de 7 de noviembre de 2005 y 23 de marzo de 2014, que sostienen que estas situaciones son incumplimientos graves que conllevan ala aplicación del art. 170 CC tal y como sostiene la sentencia recurrida, y en contradicción cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 4 de septiembre de 2009 y la de 30 de noviembre de 2012 , que estiman que no son suficientes para privar de la patria potestad, pero lo cierto es que no expresa de manera suficiente el problema jurídico en el que existe contradicción, y el modo en el que se produce ésta, porque únicamente señala que unas entienden que la falta de ejercicio del régimen de visitas e impago de pensión de alimentos conlleva la perdida de la patria potestad y otras, por el contrario optan por la solución contraria, sin detallar las circunstancias de hecho que en unos casos llevan a una solución, y en otros caso a la contraria.
Por otro lado, el propio recurrente en su recurso, alega sentencias de la Sala Primera sobre aplicación del art. 170 CC , en apoyo de sus tesis, y manifiesta que la jurisprudencia de la Sala Primera establece el carácter restrictivo y excepcional de la privación de la patria potestad en base al art. 170 CC , que solo se debe hacer en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, y siempre en beneficio el menor, por lo que alega la existencia de jurisprudencia de la Sala Primera sobre la cuestión, lo que excluye que exista jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, porque efectivamente esta Sala tiene establecido que a la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes de la patria potestad se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, y así la STS N.º: 621/2015 de 09/11/2015 Recurso N.º: 1754/2014 dice resumiendo la doctrina de la Sala:
[...] 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. 2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )". 3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho "( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. 4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo).5 . La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia. 6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre )[...]
.
Por lo que no se puede tener por acreditado el interés casacional, porque la solución dada, depende de las circunstancias del caso, que han sido valoradas de manera discrecional por la audiencia, confirmando la sentencia de primera instancia, por considerar el incumplimiento de los deberes del progenitor, como muy grave, en este caso por la absoluta falta de participación del padre en la vida de la menor, de forma dilatada en el tiempo, tanto en el ámbito afectivo, como de asistencia económica, sin causa justificada, incumplimientos que constan clara e inequívocamente probados.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.
Vistas las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de queja, hay que decir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y/ o casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D. Felicisimo , contra el auto de fecha 28 de abril de 2017, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1035/2016 por el que se denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la sentencia de 15 de marzo de 2017, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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