STS 848/1996, 18 de Octubre de 1996

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha18 Octubre 1996
Número de resolución848/1996

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número SEIS de dicha capital, sobre materia de patria potestad, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Erica, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Torrecilla Delgado, en el que es recurrido DON Paulino, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción López García, cuyos Letrados no asistieron al acto de la vista, y habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCALANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Zaragoza, fueron vistos los autos de menor cuantía en materia de patria potestad, bajo el número 271/1.988-A, seguidos a instancia de Doña Erica, contra Don Paulino, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previos los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que declare privar totalmente de la patria potestad al demandado por haber incumplido sistemáticamente sus obligaciones como padre y porque de no ser así podría motivar en el futuro un elemento perturbador en el libre desarrollo de la niña, y que dicha declaración conlleve expresa condena en costas a la contraparte si se opusiera a la presente demanda". Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Admitida a trámite la demanda, y no habiendo comparecido el demandado, a pesar de estar citado en legal forma, por providencia de 29 de Junio de 1.988, fue declarado en rebeldía.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de Noviembre de 1.988, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por la representación de Doña Ericacontra Don Paulinosobre privación total de este último de la patria potestad de la hija común Ana María, debo declarar y declaro no haber lugar a dicha demanda, y sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 30 de Abril de 1.990, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora, formulado contra la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 1.988, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número Seis de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada".

TERCERO

Por la Procuradora Doña Lourdes Torrecilla Delgado, en nombre y representación de Doña Erica, se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo:

Unico.- "Se funda en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y que se recoge en el número 4º del artículo 1.692: Por infracción del artículo 154,1 del Código Civil, infringido por el concepto de violación por inaplicación, en relación con el artículo 170 del mismo cuerpo legal".

CUARTO

Admitido el recurso, la parte recurrida no contestó al traslado de instrucción, haciéndolo el Ministerio Fiscal, en el sentido de que debía de ser estimado el recurso.

QUINTO

Por providencia de fecha 9 de Julio de 1.996, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día OCHO de OCTUBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Ericapromovió juicio declarativo de menor cuantía contra Don Paulino, pretendiendo que la sentencia a dictar declarase la privación total de la patria potestad al demandado respecto a la menor Ana María, cuya pretensión se basaba en las siguientes alegaciones fácticas, expuestas en síntesis: - Doña Ericamantuvo relación afectiva extramatrimonial con Don Paulino, durante la cual, nació una hija, Ana María, en Zaragoza el 9 de Mayo de 1.980 -, - Doña Ericay Don Paulinodecidieron cesar en dicho estado de convivencia, hace ya cinco años - y - Desde la fecha en que acordaron separarse, el Sr. Paulinose ha desentendido por completo de su hija, tanto económica, como afectivamente, por lo que la actora instó, el pasado año de 1.987, una demanda de guarda y custodia, que fue desestimada y pende en la actualidad de recurso de apelación -. Las acción ejercitada fue desestimada, primero, por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Zaragoza, y después, por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de dicha capital, en sentencia de 30 de Abril de 1.990, que confirmó la recaída en instancia. Y es la sentencia de alzada la recurrida en casación por Doña Ericaa través de la formulación de un único motivo amparado en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.

SEGUNDO

En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 154.1º del Código Civil, por el concepto de violación por inaplicación, en relación con el 170 del mismo texto legal, y se argumenta, resumidamente, cuanto sigue: - Hay incumplimiento claro y grave del deber de alimentación establecido en el artículo 154,1 del Código Civil, que según el propio padre aporta en su documental, consistente en 7 transferencias de 5.000.-, 4.000.-, 4.000.-, 4.000.-, 4.000.-, 4.000.- y 4.000.- pesetas ingresadas todas ellas en el corto espacio de tiempo de Mayo a Julio de 1.984, es decir 29.000.- pesetas en 5 años, cuando ambas partes reconocen que la convivencia entre los padres cesó hace 5 años, no parece que la alimentación de la menor se haya podido cubrir con esa cifra tan escasa en ese periodo de tiempo, es pues clara la desatención económica -, - La sentencia de 30 de Abril de 1.991 establece que la patria potestad está orientada en favor y servicio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, por lo que ha de estar perfectamente en consonancia con el estado emocional del niño y las circunstancias concretas en que se hallen tanto los hijos como los padres, tanto en punto a la causa que creó la situación excepcional y anómala en que uno y otro se encuentren (sentencia de 5 de Octubre de 1.987) como la posibilidad de su ejercicio integral -, - Al tratarse de una medida que ha de tomarse en interés del hijo, se debería haber acudido al amparo del artículo 4,1 del Código Civil a la aplicación analógica de otra norma que regule un supuesto semejante y entre los que se aprecie identidad de razón, cual es aquí el artículo 92 del mismo Código, que establece en su Párrafo Cuarto que regula que podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro... Añadiendo en su párrafo quinto que el Juez, de oficio o a petición de los interesados podrá recabar el dictamen de especialistas. Pero ni el Ministerio Fiscal, en beneficio e interés del menor, ni el Juez, ni las partes personadas en los autos solicitaron una prueba tan clara y obvia, como la pericial, garantizando si a nivel afectivo, y velando por la protección de la niña de 8 años era conveniente y aconsejable tal privación de la patria potestad al padre - y - Cuando se celebró la vista del recurso de apelación, ninguna de las partes hizo constar que en 24 de Febrero de 1.989 se dictó sentencia en el declarativo número 411/87, que estimó el recurso, así como la demanda de la recurrente, a la que se encomendó el cuidado y custodia de la menor, sin que por parte del Sr. Paulino, un año después de esa atribución, hubiera solicitado un régimen de visitas al Juzgado -.

TERCERO

En el recurso se incurre en el defecto de invocar -razonando sobre ellos- datos fácticos, lo que no es admisible, especialmente, cuando a partir de la reforma de la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, se suprimió como motivo de casación el relativo a error en la apreciación probatoria, siendo igualmente inadmisible la queja manifestada acerca de no haber sido solicitada la práctica de una prueba pericial en relación con la menor, pues la recurrente, en su concepto de parte actora, bien pudo haberla instado en su momento, y en este orden de cosas, resulta irrelevante la mención de la sentencia recaída en apelación en el procedimiento declarativo seguido a instancia de la recurrente para obtener el cuidado y la custodia de la menor, y, es más, dicha resolución podría interpretarse en el sentido de restar interés a la actual petición de privación de la patria potestad, al haberse encomendado a la madre el cuidado y custodia de la hija.

CUARTO

Evidentemente, la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada, y a este respecto, los presupuestos establecidos en las sentencias recaídas en primera y segunda instancia fueron los siguientes: - no consta suficientemente probada una conducta agresiva del demandado hacia la hija, - en cuanto al aspecto económico se ha probado que el padre enviaba a la madre unas cantidades mínimas durante el año 1.984, sin que conste si tales entregas continuaron, - consta que la tenía incluida en la cartilla de Seguridad Social, - se ha seguido relacionando con la hija.

QUINTO

La valoración de la realidad probatoria acabada de reseñar, permite llegar a igual conclusión que el Tribunal "a quo": no aparecer acreditado que el Sr. Paulinohaya desatendido de forma grave a su hija, al menos, en términos tales que esa desatención hubiera supuesto una situación de comprobado riesgo y peligro en punto a la subsistencia económica e integridad física y espiritual de la hija, y al no acontecer ésto, no resulta procedente y aconsejable la adopción de una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad a uno de los progenitores biológicos, sin que sea posible olvidar que en la actualidad la menor interesada tiene dieciséis años de edad. Así pues, las consideraciones que anteceden imposibilitan atribuir al Tribunal "a quo" la comisión de cualquier infracción en torno a los artículos 154 y 170 del Código Civil, lo que origina la claudicación del único motivo del recurso de casación interpuesto por Doña Erica, y ello, lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1.715.3, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Torrecillas Delgado, en nombre y representación de Doña Erica, contra la sentencia de fecha treinta de Abril de mil novecientos noventa, que dictó la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Zaragoza, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- E. FERNANDEZ-CID DE TEMES.- A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J. ALMAGRO NOSETE.- A. GULLON BALLESTEROS.- G. BURGOS Y PEREZ DE ANDRADE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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