STS 384/2005, 23 de Mayo de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Mayo 2005
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución384/2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil cinco.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha 29 de diciembre de 2000, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao sobre privación de patria potestad, cuyos recursos fueron interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, representada por la Procuradora, Dª. Miren Begoña Perea de la Tajada, siendo parte recurrida los cónyuges, D. Ricardo y Dña. Beatriz , representados por la Procuradora, Dª. Belén Lombardía del Pozo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, la Excma. Diputación Foral de Bizkaia promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Ricardo y Dª Beatriz , en la que deberá ser parte el Ministerio Fiscal, sobre declaración de total privación de patria potestad respecto de la menor María Rosario en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se prive a los demandados totalmente de la patria potestad sobre su hija biológica María Rosario , por causa del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, y con imposición de las costas del procedimiento y con todo lo demás que sea procedente en Derecho."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se estime íntegramente la presente contestación a la demanda, con expresa imposición de costas a la contraparte."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 1999 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que con estimación de la demanda de juicio declarativo de menor cuantía promovida por la Diputación Foral de Bizkaia contra D. Ricardo y Dª Beatriz , representada la Entidad Pública por la Procuradora, Sra. Perea de la Tajada y los demandados por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro a los antedichos padres de la menor María Rosario privados de la patria potestad que formalmente ostentan sobre la misma, y ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2001, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo y Dña. Beatriz contra la sentencia dictada en estos autos, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia, debemos declarar y declaramos no ha lugar a la privación de la patria potestad de D. Ricardo y Dña. Beatriz sobre su hija menor de edad, María Rosario . No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales."

TERCERO

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Miren Begoña Perea de la Tajada, en nombre y representación de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 39.2 C.E., en relación con el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea Gral. de las Naciones Unidas de fecha 20/11/1989. Esta infracción da lugar a la aplicación indebida del art. 170 C.c., en relación al art. 154 del mismo Texto legal. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art.- 39.2, en relación al art. 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea Gral. de las Naciones Unidas de fecha 20/11/1989, y todo ello en relación con el art. 150 C.c. Tercero.- Al amparo del art. 477.3 LEC., por oponerse a la doctrina jurisprudencial del T.S. citada en el motivo. Cuarto.- Al amparo del art. 477.3 LEC., por resolver puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de la misma Audiencia Provincial.

Por el Ministerio Fiscal se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de las normas aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Por inaplicación o aplicación indebida del art. 170 C.c., en relación con el art. 154 del mismo texto normativo. Segundo.- Por infracción de los parámetros jurisprudenciales aplicables para resolver la cuestión controvertida.

CUARTO

Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

I) a) El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE BILBAO/BILBO NUM. CINCO (5)- FAMILIA/BILBOKO BOSTGARREN ZIBILEN EPAIZTEGIA, dictó SENTENCIA, en las presentes actuaciones, con fecha 6 de septiembre de 1999, la que contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS, como base de su decisión:

«La DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA/BIZKAIKO FORU ALDUNDIA, promueve demanda de Juicio declarativo de MENOR CUANTIA (nº 490/98), sobre declaración de total privación de (la) patria-potestad, respecto de la menor, María Rosario , interesando se dicte Sentencia por la que se prive a los padres biológicos, DON Ricardo y DOÑA Beatriz , de dicha potestad sobre su hija, basando su pretensión en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, y en concreto, en los HECHOS siguientes:

A) María Rosario , nacida el 15 de abril de 1996, fue entregada por su padre, el 19 de noviembre del mismo año, al "Departamento de Acción Social, solicitando el internamiento de la misma, y (la) asunción de su guarda.

Beatriz , su madre, había ingresado el 15 de noviembre del mismo año en el "Hospital Psiquiátrico de Zaldibar", presentando un trastorno esquizofrénico de tipo desorganizado, con un porcentaje de minusvalía del 48'5%, de carácter definitivo (folios 8-11 del expediente administrativo).

Ricardo , el padre, manifestó que, por su situación laboral y horario de trabajo, no podía hacerse cargo de su hija, y que ésta estaba al cuidado de varios familiares, los cuales no podían continuar en esta situación por motivos laborales.

B) Por O. Foral 8484/96, de 20 de noviembre, se asumió la guarda de la menor hasta que cambiasen las circunstancias de los padres, acordando, a su vez, el acogimiento residencial por vía de urgencia en la U.A.S.

C) Son negativos y pesimistas los informes sobre la evolución psiquiátrica de Beatriz y sobre la necesaria cobertura familiar (folios 41-43, 47 y 54 del expdte. admtivo.)

D) No fue aprovechada por los padres la oportunidad que se les brindó de que María Rosario saliera al hogar familiar con un S.A.D. (folios 60 a 72), recogiéndose el informe de la Diplomada de Trabajo Social, de fecha 17 de junio de 1998 (a los folios 64-72 del referido expdte.) (sobre) los hechos acaecidos desde que la Diputación se hizo cargo de la menor.

«E) Por O.F. 5397/98, de 2 de julio, se asumió la tutela de la menor, previa declaración de ésta en situación legal de desamparo, en base a los siguientes motivos (folios 74-94 del expte.):

"Imposible cumplimiento de las obligaciones parentales: al parecer, la madre de la menor tiene una enfermedad mental que la incapacita para hacerse cargo de su hija."

"Inadecuado cumplimiento de las obligaciones parentales por parte del padre, al delegar el cuidado de la menor en la Administración, mostrando desinterés e incapacidad en la resolución de la problemática familiar"; y

"Carencia de apoyo de la familia extensa".

Durante el tiempo en que la menor ha estado ingresada no ha venido ningún familiar a visitarla (informe del I.F.A.S. de 24 de abril de 1998, al folio 55).

Al parecer, el único interés de los padres es que la menor esté internada en la U.A.S. (Unidad de Acogida Social) de forma indefinida, y poder visitarla cuando les convenga, evitando asumir las responsabilidades y deberes propios de la patria potestad, disponiendo de medios económicos para buscar soluciones alternativas, pero, al parecer, y sobre todo al padre, no les interesa.

F) Por O.F. 8341/98, de 16 de octubre, se acuerda instar la privación de la patria potestad de los padres sobre la menor, por los siguientes motivos:

"Imposible cumplimiento de las obligaciones parentales, al parecer, la madre de la menor tiene una enfermedad mental que la incapacita para hacerse cargo de su hija."

"Inadecuado cumplimiento de las obligaciones parentales por parte del padre, al delegar el cuidado de la menor en la Administración, mostrando desinterés e incapacidad en la resolución de la problemática familiar."

"Carencia de apoyo de la familia extensa"; y

"Desinterés manifiesto y reiterado del padre a la integración de su hija en el hogar familiar."

G) El día 9 de febrero de 1999, se dictó Sentencia (unida a estas actuaciones a medio de testimonio, a los folios 213-217), por la que se rechazaba la oposición deducida por el padre biológico contra la O.Foral (de la Diputación Foral de Bizcaia), por la que se asumía la tutela automática de María Rosario (contra la que se interpuso Recurso de Apelación, pendiente hoy de resolución).

  1. La SENTENCIA del Juzgado, referida, estima la demanda interpuesta por la DIPUTACION FORAL de Vizcaya/BIZKAIKO FORU ALDUNDIA contra los padres biológicos de la menor, María Rosario , habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y declara a dichos padres privados de la patria-potestad que formalmente ostentan sobre la misma; y sin declaración expresa sobre las Costas procesales.

  1. 1º.- La ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA/BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA, "Sección 2ª/bigarren Saila", dicta SENTENCIA, con fecha 22 de enero de 2001, en el Recurso de APELACION interpuesto contra la del Juzgado/Epaiztegía, y en élla se dice (F.J. 2º, 2ª parte), que «La apreciación del incumplimiento grave y continuado de los deberes paterno-filiales en detrimento del hijo, debe evidenciarse a través de toda la prueba practicada en los autos, de manera que sea indudable la situación de un desamparo. En este caso, como HECHOS INDUBITADOS, constan los siguientes:

    1.- La menor, María Rosario , a los 6 meses de edad y el día 19 de noviembre de 1996, fue llevada por su padre al "Servicio de Infancia" del Departamento de Acción Social por imposibilidad de prestarle la asistencia debida ante los problemas psíquicos que presentaba su madre y las obligaciones laborales del padre, no pudiendo contar con el auxilio de la familia más próxima, también inmersa en sus ocupaciones profesionales.

    2.- La Diputación Foral, por medio de Orden Foral nº 8484/96, asumió la guarda provisional en la Unidad de Acogida Social (UAS).

    3.- La Comisión Técnica de Valoración de Menores (de la Diputación Foral) en fecha 30 de junio de 1998, decide, previo informe técnico del "Servicio de Infancia, Juventud, Familia y Mujer": asumir la tutela de la menor, promover el acogimiento familiar preadoptivo y la privación de la patria- potestad (con suspensión de las visitas de los padres de la menor, dadas las características del acogimiento), dictándose a tal efecto las Ordenes Forales números 5397/98 (de asunción de la tutela), 5472/98 (acogimiento pre-adoptivo con suspensión de las visitas) y 8341/98 (por la que se acuerda instar la privación de la patria-potestad).

    1. - El Fallo de dicha Sentencia es estimatorio del Recurso planteado por los padres, y con revocación de la del Juzgado/Epaiztegia, declara no haber lugar a la privación de la patria-potestad de los recurrentes sobre su hija menor de edad, María Rosario ; y sin declaración sobre costas. Se basa para ello en que la medida debe de favorecer, en todo caso, a la menor, por lo que nunca la privación dicha debe suponer una sanción para los padres, y que, aunque está probado, y se acoge, de que existen serias dificultades de dichos progenitores para cumplir sus deberes como tales sobre la hija menor, en cuyo bien se debe actuar y decidir, dados el trastorno esquizofrénico que afectaba a la madre, que parecía que se había estacionado en forma negativa últimamente, según informe reciente de una Psiquiatra, y de los serios problemas que afectaban al padre para resolver satisfactoriamente la situación familiar de su esposa e hija, adoptando en ocasiones actitudes ausentes, concluía que no se les podía privar de la patria-potestad, dado el hecho de no cumplimentar en forma un requerimiento del Organo Territorial vizcaíno para acogerse en su domicilio al Servicio de Asistencia de Día, y puesto que en él se había basado dicho Organo para entender que de ello derivaba el desamparo de la menor frente a las Ordenes Forales emanadas del mismo, pues, por contra, constaba probado que los padres habían tratado de mantener contacto (visitas) con la niña durante toda la fase de internamiento, por lo que no entendía acreditado ese incumplimiento grave y continuo de los deberes paternos que exigía la jurisprudencia para poderse adoptar la medida de privación del derecho puesto en litigio.

  2. Tanto la EXCMA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA/BIZKAIKO FORU ALDUNDIA, como el MINISTERIO FISCAL/FISKALTZA, interponen sendos Recursos de CASACION, ante esta Sala, pidiendo, respectivamente, aparte de que se acoja cada uno de dichos Recursos, anulando y casando la Sentencia de la Audiencia/Auzitegia, que se dicte otra Sentencia conforme a Derecho, o por la que se acojan los motivos planteados, haciéndolo así:

    1. El Organo de la Administración Foral, plantea 4 motivos, los que conduce casacionalmente, los 2 primeros, de acuerdo con el art. 5.4 LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales, y el 3º y el 4º, por infracción del nº 3 del art. 477 LEC.-2000, respectivamente, por oponerse a la jurisprudencia de esta Sala y por existir sobre el caso jurisprudencia contradictoria de la misma Audiencia Provincial de Bilbao, y los articula así: el 1º, por infracción del art. 39.2 C.E., en relación con el 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, conforme al que deben de interpretarse los arts. 170 y 154 C.c., puesto que la Sentencia no primaba, en su decisión, los derechos del niño, sino que se centraba en si la inobservancia de las principales obligaciones de los padres era contumaz, constante y reiterada, a lo que respondía negativamente, en contra de lo resaltado en los informes periciales obrantes en autos y tenidos en cuenta por la Administración Foral para adoptar su decisión al respecto; el 2º, por igual infracción del art. 39.2 C.E., que acogía los Tratados internacionales afectantes a España, como Ley interna de la misma, y esta vez en relación con el art. 9.1 de la citada Convención de N.N.U.U., que establecía que el menor no debía ser separado por la Administración de sus padres sin la voluntad de éstos, debiendo ser dicha decisión adoptada conforme a la ley y a los procedimientos establecidos, con la reserva judicial, en cuanto esa separación sea beneficiosa y en base al interés superior del menor, y ello en relación con el art. 170 C.c., puesto que el abandono en este caso de la menor, produjo resultados dañosos para la misma, según el informe pericial que alegaba; el 3º, por oponerse lo resuelto a la jurisprudencia de este Tribunal, que señalaba (S.S. números 415/00, de 24 de abril, y 141/99, de 23 de febrero), y ello por haberse incumplido por los padres sus deberes para con el niño o menor desde los primeros meses de vida, por omisión, impugnando el error de Derecho en la valoración de la prueba, por afectar ésta en contra de los intereses del menor; y 4º, por existir jurisprudencia contraria de la misma Audiencia, en relación a la ahora dictada, y con respecto a la de 29 de diciembre de 2000 (nº 180/00), ambas dictadas en los procesos existentes entre las mismas partes, y en relación a la concesión de la tutela sobre la menor, Sentencia esta última, de la Sección 1ª, que, ante la S. de 9-II-99 del mismo Juzgado 5 de la Capital, que rechazaba la oposición de los padres frente a la asunción de la tutela de la menor por la Administración, desestimaba el Recurso de Apelación de los padres, y al quedar la Resolución firme, quedaba también firme la referida asunción de la tutela, con lo que, la Sentencia ahora recurrida conculcaba, si se mantenía, los derechos fundamentales del menor (integridad física y moral y educación para el pleno desarrollo de su personalidad), de los arts. 10, 15 y 27.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del menor. Se acompañaba copia de la aludida Sentencia.

  3. El Recurso del MINISTERIO FISCAL/FISKALTZA, plantea 2 motivos, que conduce por los ap. 2-3º y 3 del art. 477 LEC.-2000, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del litigio y de la jurisprudencia aplicable al mismo fin, y los plantea así: el 1º, por aplicación indebida o inaplicación del art. 170, en relación con el 154 C.c., interpretados en relación con el art. 39-2 y 3 C.E., los 2 y 11 L.O. 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, y 3-1 y 9-1 Convención N.U. de 20-XI-89, ratificada por España y que formaba parte de su ordenamiento jurídico interno, al conculcarse en la recurrida derechos fundamentales del menor, en cuyo favor y beneficio se debía resolver, como eran los derechos a su integridad física y moral y a la educación (arts. 15 y 27-2 C.E.), en relación con el del libre desarrollo de la personalidad (art. 10-1 de la Carta Magna); y el 2º, al entrar en contradicción con la S. de la misma Audiencia, Sección 1ª, de 29-XII-00, que mantenía, ya con carácter de firmeza, ratificando la S. del Juzgado nº 5 de la Capital, la tutela de la Administración sobre la menor, por desamparo de la misma, frente a la oposición de sus padres, y adoptada aquélla en beneficio del interés superior del niño, y por ir contra la jurisprudencia de esta Sala, citando, sobre el caso, las sentencias de 31-XII-96, 23-II-99 y 24-IV-00, que primaban el "favor filii" en estos casos.

SEGUNDO

Los actuales Recursos de Casación, como antes se ha indicado, uno del Ente Público (Diputación Foral de Vizcaya/Bizkaiko Foru Aldundia), que asume, en el País Vasco las funciones de guarda, tutela, internamiento, instancia de preadopción (acogimiento) y promoción de la vía judicial para el mantenimiento o pérdida por los padres biológicos de la patria-potestad sobre el menor presuntamente desvalido; y otro, del Ministerio Fiscal, como valedor a su vez, del cumplimiento de la legalidad y de que se proporcione la adecuada protección a dicho menor; plantean entre ambos la falta de ajuste legal de la Sentencia de la Audiencia/Auzitegia, pidiendo su revocación y la confirmación de la del Juzgado/Epaiztegia, por entenderla ésta más acorde con la legislación protectora en la materia, y a tal fin remarcan en los diversos motivos de dichos Recursos (4 del primero, y 2 del segundo) los principios de protección indeclinable del menor, en todas sus facetas de progresión en la vida, con amparo en el "favor filii" como primordial, sin que ello suponga sanción civil para los padres (sí lo sería en vía penal, si se dieran, en la desatención, las notas o tipos del delito o ilícito penal), pero sí la necesidad de lograr o exigir la absoluta protección al menor si el desamparo o la desatención de los deberes legales de los padres, para con el hijo afectado, se han producido en forma grave, sirviendo ello como base para provocar su privación de la patria- potestad y poder recurrir a otros sistemas que más favorezcan al menor (tutela, acogimiento externo, etc.). Para ello, en conjunto, citan, en amparo de sus coincidentes tesis, un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11, y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C.E., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las N.N.U.U., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España. Son de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de éllos que, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño"; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante "esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño". Ambos recurrentes citan, además, los derechos constitucionales que amparan al menor, y denuncian que los mismos han sido desatendidos en el presente supuesto, y que están recogidos en la C.E.: arts. 10-1 (sobre el libre desarrollo de la personalidad -paternidad responsable-), 15 y 27 (derecho a la educación, y a la formación física, moral e intelectual para una vida plena) y 39 (aseguramiento de la protección integral a los hijos, en todos los órdenes). Asimismo, ambos Recursos aducen sobre la colisión de la doctrina jurisprudencial menor, derivada de la propia Audiencia de Bilbao en el caso, recordando que las Ordenes Forales que dictó la Diputación demandante-recurrente para proteger a la menor, afectaban a tres frentes: la nº 5397/98 (sobre la asunción de la tutela por la propia Administración), la 5472/98 (de entrega en acogimiento preadoptivo con suspensión de las visitas de los padres) y la 8341/98 (instancia judicial para la privación de la patria-potestad, de la que deriva el actual proceso); y se recuerda que, respecto a la de tutela, se tramitó la oposición de los padres ante el mismo Juzgado nº 5 de Bilbao, que denegó la impugnación, y la Audiencia, Sección 1ª confirmó en apelación el Fallo de 1ª instancia, quedando su resolución firme, y en élla se reconoció el desamparo grave de los padres a la menor, decisión que pugna frontalmente con la que es objeto del presente Recurso.

TERCERO

La Sentencia del Juzgado/Epaiztegia, en el presente asunto, remarca, en los hechos que declara probados (y antes recogidos), que existe el desamparo de los padres (por causas de inatención, forzada o impuesta por las circunstancias), habiendo sido aquél grave y reiterado, y su decisión, partiendo de tales hechos, se sustenta en los informes periciales obrantes en el expediente administrativo. Mientras que la Audiencia/Auztegia choca, en su decisión, frontalmente con tal decisión y aparte de unas consideraciones fácticas previas que hace, sobre que el régimen de visitas de los padres a la menor si se dió, se culmina tal desacuerdo con lo que entiende ha ocurrido en el expediente referido, en el que se acordó instar la vía judicial para la privación de la patria-potestad, y que el Juzgado no recoge, y es la voluntad mostrada por los padres de acoger el sistema propuesto de traslado de la niña al domicilio con asistencia social de día en el mismo, realizándose un "cierre" administrativo a la acción en tal sentido de los padres, a los que convocó para ser oídos a tal fin, produciéndose, según se dice, diversas comparecencias de los mismos, que no fructificaron, dado que, desconocedores los mismos del sistema, no aportaron a la primera reunión la documentación requerida, la pérdida del D.N.I. por el padre en la segunda con su obligación de volver, por estar el personal administrativo de vacaciones, y que cuando regresaron, tras la tercera citación, tres días antes se produjo la decisión de la Autoridad de pedir (habían transcurrido 2 meses desde el inicio de esta "aproximación") la retirada judicial de la patria potestad, precisamente basada en la falta de atención e interés de los progenitores. Los recursos, en definitiva, quitan relevancia a estos incidentes, y tratan de que se contemple el "interés del menor", por encima de estas proclamadas deficiencias. Lo que no pueden hacer las recurrentes es tratar de subvertir los hechos que se tienen por probados por el Organo judicial de decisión, pidiendo que se siga una determinada prueba, en sus resultados (pericial, concretamente), pues para ello, en el presente trámite casacional, debieron plantear la indebida valoración de la prueba, hecha por el Tribunal de instancia, como motivo adecuado para ello, denunciando las normas inaplicadas o tenidas en cuenta incorrectamente, y no lo han hecho.

CUARTO

En definitiva, las dos Sentencias hasta aquí dictadas, una en cada instancia, tienen una coincidencia casi total en los hechos de los que parten, pero disienten en la forma de valorar adecuadamente éstos, pues frente a la frontal determinación en la del Juzgado de que la conducta de los padres de la menor (no premeditada pero sí impuesta por las circunstancias) era de desamparo total y constante, en la de la Audiencia se mitiga tal valoración y se basa principalmente, ésta, en los defectos del expediente administrativo de audiencia a los padres (y en que éstos sí realizaron visitas de fines de semana a la niña en el establecimiento en que la misma se encontraba), para decidir que esos incumplimientos no eran tan graves, pues hubo, en éllos, interés por la misma, y se centra la Resolución en este punto, más que en el de cuál sea el mayor beneficio que se deriva de la forma en que deba ser atendida la niña, como consecuencia del mantenimiento o de la retirada (pérdida) de la patria-potestad, en cuyo punto se centran los motivos de los Recursos planteados, y éstos deben ser atendidos en conjunto (pues tienen de común el fin indicado), y ello por las siguientes consideraciones:

  1. La primera, porque la determinación del mayor beneficio para el menor ("favor filii"), independiente de que los hechos que lleven a este extremo deban mantenerse, al tratarse de una valoración (como "concepto jurídico indeterminado" que es) de una calificación jurídica, puede ser objeto, partiendo de éllos, de una revisión conceptual en casación.

  2. Efectivamente, y como se dice, la Sentencia de 1ª instancia sienta unos hechos, en cierta forma "cerrados", que deben llevar a la calificación y decisión jurídica que en élla se hacen; pero no por el cambio de algunos de esos hechos debe llegarse a una consecuencia distinta, y así:

    1. La resolución del tema principal de esa discordia, para acordar que se debe atribuir a los padres la patria-potestad, manteniéndosela, viene dada por las irregularidades cometidas en el procedimiento administrativo que llevó al Organo administrativo correspondiente a entender que hubo desinterés en los padres (en el padre, principalmente, pues la madre está incapacitada), pero hay que entender que las citaciones de los mismos, a las que ellos atendieron hasta en 3 ocasiones en el lapso de 2 meses, se llevaron a cabo para poder acordar el regreso a casa de la menor, atendida por una Asistenta Social de Día, que es lo que el padre pedía al principio, y que la Autoridad provincial pretendió atender; pero la petición a la jurisdicción de que se prive a los padres de la patria-potestad viene de hechos más profundos, y anteriores (lo otro es un intento de buscar otra solución de ubicación y atención), que la Audiencia reconoce (no muestra contradicción a lo dicho al respecto por el Juzgado), y son las desatenciones (no pretendidas o queridas, pero reales) a los deberes paternos, no sólo por la madre incapacitada, sino también por el padre, del que la Audiencia, en la 2ª parte del F.J. 5º de su Sentencia, dice que no resuelve satisfactoriamente la situación familiar de su mujer e hija, "adoptando en ocasiones actitudes ausentes".

      1. La principal nota negativa sobre la atención de los padres a la menor, viene dada de sus primeros momentos de vida, pues a los 6 meses el padre la entrega (se entiende que cumple, en todo caso, un deber inexcusable, como punto de partida, más que el calificar tal actitud como una buena nota en su conducta, como es obvio) a la Administración, "por motivos laborales", los que alega que entonces concurren también en la familia más próxima, que tampoco la atiende.

    2. Durante dos años, hasta que la Diputación de Bizkaia acuerda las Ordenes Forales de asunción directa de la tutela, de petición de declaración judicial de pérdida de la potestad paterna, y de entrega en acogimiento preadoptivo a terceros, la menor sufre problemas graves de "hospitalismo", que influyeron en su preparación física y psicológica, y los informes periciales informan que con estas medidas la menor ha mejorado, en forma muy importante.

  3. No se trata por los padres aquí de intentar conservar la patria-potestad en sí, comprometiéndose los mismos a cumplir todos los deberes legales para con la hija, pues lo que ahora pretenden éllos (más bien el padre) es que la misma quede al cuidado del matrimonio de una hermana de él, tema ajeno a las referidas medidas pretendidas por la Diputación, y concretamente a la que afecta a la patria-potestad.

  4. Los defectos apuntados en el trámite administrativo, no influyeron, sino indirectamente, y en todo caso, en conjunción con otros más importantes, que se han apuntado, para que la Diputación tuviera que proveer a unas medidas urgentes y más acordes, para que la niña, en la edad en que se encontraba, no sufriera un mayor deterioro de su personalidad, y se ha demostrado que se actuaron con acierto, y en beneficio de la niña, que es lo principal a atender.

  5. Por fin, hay otro dato a tener en cuenta, y es la colisión que, de mantener la Sentencia de la Audiencia, se produciría, para entorpecer más aún las atenciones que se merece la niña, y ello por la colisión que se produce, con la dificultad de aunar ambas decisiones para su respectivo cumplimiento entre dicha Sentencia y la que se dictó por la misma Audiencia (aunque por otra Sección), en el expediente y juicio de oposición a la tutela de la menor asumida por la Administración, la que ha quedado firme, y es por ello ejecutoria.

    En definitiva, pues, se estima que el mantener a la menor en la situación en que se encuentra (tutela pública y acogimiento preadoptivo por terceros), obliga, en atención al "favor filii", a mantener la Sentencia del Juzgado, anulando la de la Audiencia, con retirada de la patria-potestad a los padres, como consecuencia obligada.

QUINTO

Al darse lugar al Recurso (Recursos), no procede hacer declaración expresa sobre COSTAS procesales derivadas del mismo (de ambos), a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada una las suyas propias (art. 398-2 LEC.) Se mantienen también los pronunciamientos sobre Costas hechos en las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Debemos estimar y ESTIMAMOS los Recursos de CASACION interpuestos en las presentes actuaciones por la representación procesal de la recurrente (demandante-apelada), EXCMA. DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA/BIZKAIKO FORU ALDUNDIA, y del MINISTERIO FISCAL/FISCALTZA, contra la SENTENCIA, dictada en las mismas por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA/BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA, "Sección 2ª/Bigarren Saila", de fecha 22 de enero de 2001, en autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 490/98, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE BILBAO NUM. CINCO/BILBOKO BOSTGARREN ZIBILA EPAIZTEGIA (FAMILIA), por lo que debemos declarar y DECLARAMOS la producción en los mismos de los siguientes efectos jurídicos:

  1. La anulación y CASACION de la Sentencia de la Audiencia/Auzitegia.

  2. La CONFIRMACION de la Sentencia del Juzgado/Epaiztegia, de fecha 6 de septiembre de 1999.

  3. En cuanto a COSTAS judiciales, no se hace declaración expresa sobre las mismas en este Recurso, ni en ninguna de las instancias, debiendo satisfacer cada parte las suyas propias.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMAN GARCIA VARELA.-XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.-FRANCISCO MARIN CASTAN JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL.- RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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